Sentencia-Auto Contencioso-Administrativo Nº 2/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 182/2008 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6
MADRID
AUTO: 00002/2011
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6
006
V0706
GENERAL CASTAÑOS 1
N.I.G: 28079 33 3 2008 0085713
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2008 /
Sobre FUNCION PUBLICA
De D/ña. Marcelino
Letrado:
Procurador: MIRIAM RABADE GOYANES
Contra D/ña. DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Letrado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador:
Rec. Nº 182/08
A U T O
Ilmos. Sres. :
Presidente :
Dª Teresa Delgado Velasco
Magistrados :
Dª. Cristina Cadenas Cortina
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
D. Francisco de la Peña Elías
En Madrid a 1 de Abril de 2011

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 6 de Octubre de 2008 tuvo entrada en esta Sala y Sección en cuyo Suplico se reclamaba se dictase sentencia por la que estimando las pretensiones del recurrente se declare el derecho del recurrente a percibir el complemento de zona conflictiva en la misma cuantía que lo perciben los destinados en dicha Zona , se condene a la Administración a abonar al recurrente el importe total de dicho complemento durante todo el tiempo en que ha estado prestando sus servicios en zona conflictiva del que se deducirá lo que se ha venido pagando por dicho concepto con los intereses legales que correspondan y al pago de las costas

SEGUNDO . En la fundamentación jurídica se argumentaba sobre una reclamación de horas de exceso y el Fallo de la referida Sentencia contenía un pronunciamiento estimatorio parcial del recurso referido al abono de horas de exceso en la modalidad de sobreesfuerzos , habiéndose solicitado aclaración por la parte actora respecto de tales extremos .

Fundamentos

PRIMERO . Se ha producido un error evidente sobre el objeto del recurso que esta Sala debe subsanar aclarando la totalidad de la Sentencia y reflejándola en sus correctos términos con arreglo a su reiterado criterio .

En consecuencia , la Sala considera que debe modificar el Fallo en el sentido indicado por la codemandada en su escrito de aclaración .

Todo ello en aplicación del artículo 267 de la LOPJ modificada por la Ley 19/2003 en la que se manifiesta que : '. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2.(...) 3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento'.

' Por todo lo cual , vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación : LA SALA ACUERDA ACLARAR la Sentencia nº 695 de 25 de Mayo de 2010 dictada en el Recurso nº 182/08 en el siguiente sentido : 'Recurso núm.: 182 /08.

Ponente: Sra. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas .

S E N T E N C I A nº 695 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEXTA ILMOS . SRES . : PRESIDENTE : Dª. Teresa Delgado Velasco MAGISTRADOS : Dña. Cristina Cadenas Cortina Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano Dña . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas D. Francisco de la Peña Elías En la villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 182 /08, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sr. Rábade Goyanes, en nombre y representación de D. Marcelino , contra la resolución dictada, en fecha 27 de Noviembre de 2007, por la Dirección General de la Guardia Civil ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declarase nula y no ajustada a Derecho la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil que se ha recurrido y se declare el derecho del recurrente a percibir el complemento de zona conflictiva en la misma cuantía que lo perciben los destinados en dicha Zona , se condene a la Administración a abonar al recurrente el importe total de dicho complemento durante todo el tiempo en que ha estado prestando sus servicios en zona conflictiva del que se deducirá lo que se ha venido pagando por dicho concepto más los intereses legales que correspondan y al pago de las costas.



SEGUNDO. - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.



TERCERO. - Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 28 de Marzo de 2011, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, funcionario de la Guardia Civil, durante el período comprendido entre el día 24 de Septiembre de 2006 hasta el 11 de Septiembre de 2007, estuvo prestando servicios en comisión de servicio en la Comandancia de Guipúzcoa de protección a personalidades, en base a lo cual formuló solicitud en el sentido de que le fuera satisfecho del Complemento de Zona Conflictiva en su totalidad por desarrollar las mismas labores que los Guardias a quienes se abona íntegramente el mencionado Complemento durante el período de tiempo en que desempeñaron sus funciones en Comandancias del País Vasco en Comisión de Servicio indemnizable con sus intereses legales, por entender que concurría el mismo interés en la percepción del complemento que el personal destinado en la zona, que es la presencia física en zona conflictiva al ser un complemento de carácter objetivo ligado al desempeño efectivo del puesto que prima respecto del meramente formal de adscripción administrativa (destino) y el hecho de no percibirlo generaba una diferencia de trato retributiva que infringe el derecho fundamental de igualdad .

La Resolución impugnada basa la denegación en el hecho de que el actor no estuvo destinado en ninguno de los territorios calificados como 'Zona conflictiva', sino que sólo temporalmente desempeñan en ellos su actividad, lo que les coloca en una situación distinta de los funcionarios destinados en los mismos y al margen de la cobertura normativa que regula y reconoce el derecho al percibo del complemento. Por ello, únicamente le atribuye el derecho previsto para el personal concentrado con derecho a dietas o pluses que se desplaza temporalmente a dichas provincias en la cuantía prevista en la Orden comunicada de la Subsecretaría del Interior de fecha 20 de noviembre de 1984, incrementada con los porcentajes autorizados en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para cada año.

Además, las Resoluciones recurridas se remiten a la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo, rechazando finalmente la eficacia del principio de igualdad al no concurrir la identidad de situaciones jurídicas, desestimando por ese motivo la solicitud .



SEGUNDO.- El objeto del recurso se centra en determinar si el recurrente, en su condición de Guardia Civil, tiene igual derecho a cobrar las cantidades que aquellos recurrentes a los que se reconoció el derecho a percibir el Complemento de Zona conflictiva cuando, estando destinado en otra Comandancia, ha permanecido en comisión de servicio durante el período a que se contrae la reclamación desempeñando sus funciones en Comisión de Servicio en la Comandancia de Guipúzcoa, hecho éste no discutido por la Administración demandada .

Esta Sala y Sección tiene un criterio consolidado en las reclamaciones en que concurren estos datos y le ha expuesto en numerosas resoluciones resolviendo el presente recurso con arreglo a esta mismo criterio .

El denominado 'complemento de zona conflictiva' surgió como concepto retributivo a raíz del Acuerdo adoptado el 29 de Agosto de 1.980 por el Consejo de Ministros, que fijó una gratificación así denominada para los componentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que prestaran sus servicios profesionales en el País Vasco y Navarra con la finalidad de compensar en alguna medida el mayor riesgo que suponía el desarrollo de los cometidos propios de los funcionarios integrados en tales Cuerpos o Institutos de dichas zonas.

Con posterioridad, esta retribución fue objeto de regulación por el Real Decreto 9/1.984 de 11 de julio sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que, en su art.

2° 2.2), lo configuró como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñase un puesto de trabajo con tales características singulares ( art. 7.4).

Dicho Real Decreto Ley fue desarrollado por el Real Decreto 1.781/1.984 de 26 de Septiembre, que contiene idéntica regulación a la ya descrita en su art. 6.1, precisando el ordinal 2 del propio art. 6 que a dichos efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos que especifica a continuación, añadiendo que 'queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas'.

La Disposición Transitoria Cuarta 3 del Real Decreto 1.781/1.984 autorizaba al Ministerio del Interior para que desarrollara sus disposiciones y fijara las concretas cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, dictándose, en ejecución de esta habilitación concreta, la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1.984 que aludió, en su art. 4°, al complemento que nos ocupa, a fin de disponer, en su apartado 3 que '...lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe'.

Partiendo de tales antecedentes normativos, la cuestión que aquí se plantea se reduce a determinar si el personal de la Guardia Civil que tiene su destino fuera de la zona conflictiva y presta sin embargo servicio dentro de dicha zona durante algunos días al mes o durante un determinado período de tiempo en comisión de servicio por ejemplo, como es el caso, tiene o no derecho a percibir el complemento cuestionado en proporción a tales días o al período de tiempo trabajado en dicha zona .

Para resolver tal cuestión ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 4.1 que dispone que ' Para la percepción del complemento de peligrosidad o penosidad especial será preceptivo ejercer el cometido de la especialidad, previa orden del destino, quedando excluido de este beneficio el personal que no realice misiones operativas.', debiendo poner en relación lo estipulado en dicho artículo con lo dispuesto en el artículo 4.3 de la mencionada Orden de 23 de octubre de 1984, que establece que dicho complemento lo percibirá ' todo el personal que preste servicios en zona conflictiva' . Una interpretación integradora de ambas normas nos hace concluir que se anuda el percibo de complemento al hecho de prestar servicios en el territorio caracterizado como conflictivo, y no a la circunstancia de estar destinado en el mismo , siendo la 'orden de destino' a que se refiere el artículo 4.1 un mero requisito formal que en circunstancias normales se produce cuando a un funcionario se le adjudica una plaza en dicha Zona, pero su inexistencia no es una condición excluyente ya que como tal sólo está prevista la de ser personal que no realice misiones operativas (4.3) ; lo que por otra parte no es sino consecuencia de la propia naturaleza del complemento cuestionado, dirigido a retribuir el aumento del riesgo que supone desempeñar las funciones propias de la Guardia Civil en tales zonas, riesgo que alcanza no sólo a quienes tienen en dicho territorio su destino, sino también al personal que, como los actores, aun destinados fuera de la zona conflictiva prestan sin embargo sus servicios en ella.

Y es que es preciso recordar , en este punto, que es éste el criterio que, con carácter general, se ha venido aplicando para determinar el derecho a la percepción de cualquier complemento de naturaleza objetiva, como el que aquí se discute, que no es sino una manifestación del complemento específico cuya definición legal ( artículo 23.3. de la Ley 30/84) incorpora precisamente una referencia a la peligrosidad del puesto, la cual, en el caso del territorio incluído en la denominada 'zona conflictiva', cobra sustantividad propia por el fenómeno terrorista y aconsejó, en su momento, una regulación concreta en los términos ya descritos.

Por lo demás, en el Anexo I de la Orden citada se establece la cuantía que corresponde percibir a los que eventualmente desempeñan su actividad en las zonas conflictivas, pues tal cuantía retribuye a quienes vayan en comisión de servicio con derecho a dietas y pluses, actualizada por las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado .

Por su parte el R.D. 950/05 en su artículo 4.B.c) , con ocasión de regular el complemento específico, dispone que ' En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva, sin perjuicio de lo establecido en las reglas complementarias de los catálogos de puestos de trabajo comprensivos de la asignación de niveles de complemento de destino y cuantías del componente singular del complemento específico a que se refieren los apartados A).b) y B).b).2º de este artículo'.

Por lo tanto, la situación específica de los recurrentes no está contemplada en ninguna norma, pues ni tienen destino en la zona conflictiva, aunque desempeñan la mayor parte de sus servicios en dicha zona, ni tampoco se desplazan a la misma en comisión de servicios.

Ello obliga a solucionar su reclamación atendiendo a la verdadera finalidad que se persigue con el concepto discutido, cual es como decíamos la de compensar la mayor peligrosidad del desempeño del servicio en las provincias calificadas como de zona conflictiva, servicio que en el caso del actor se presta durante la mayor parte del mes -lo que no se discute ni por la Administración en la Resolución recurrida ni por el Abogado del Estado en esta sede-, recordando además que es éste el criterio que, con carácter general, se ha venido aplicando para determinar el derecho a la percepción de cualquier complemento de naturaleza objetiva, como el que aquí se discute, que no es sino una manifestación del complemento específico cuya definición legal ( artículo 23.3. de la Ley 30/84) incorpora precisamente una referencia a la peligrosidad del puesto, la cual, en el caso del territorio incluído en la denominada 'zona conflictiva', cobra sustantividad propia por el fenómeno terrorista y aconsejó, en su momento, una regulación concreta en los términos ya descritos.

Finalmente, no obliga a conclusión contraria la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 1996 que aborda un supuesto distinto del ahora controvertido, pues se refiere a la reclamación del complemento por quienes, estando destinados en la zona conflictiva, se desplazan sin embargo fuera de la misma para realizar cursos de formación, resultando en tales casos evidente que el primer presupuesto para cobrar el complemento es estar efectivamente destinados en la zona de la que se desplazan para la realización de cursos.

Resulta obligado entonces, de conformidad con lo razonado, la estimación parcial del recurso en el sentido de reconocer el derecho que asiste al recurrente para que se le abone el denominado complemento de zona conflictiva durante el período de tiempo en que desempeñó sus servicios en la Comandancia de Guipúzcoa de igual forma en que le percibían quienes están destinados en la misma, con abono de las diferencias que procedan durante dicho período sin que pueda entenderse que concurre la prescripción de cantidad alguna puesto que, según la fecha de la solicitud en vía administrativa , y con aplicación del plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 25 de la Ley 43/2006, el período reclamado estaría comprendido dentro del plazo indicado .

Finalmente, no obliga a conclusión contraria la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 1996 que aborda un supuesto distinto del ahora controvertido, pues se refiere a la reclamación del complemento por quienes, estando destinados en la zona conflictiva, se desplazan sin embargo fuera de la misma para realizar cursos de formación, resultando en tales casos evidente que el primer presupuesto para cobrar el complemento es estar efectivamente destinados en la zona de la que se desplazan para la realización de cursos.



TERCERO.- Resulta obligado entonces, de conformidad con lo razonado, la estimación del recurso en el sentido de reconocer el derecho que asiste al recurrente a que se les abone el denominado complemento de zona conflictiva durante el período de tiempo comprendido entre el día 24 de Septiembre de 2006 hasta el 11 de Septiembre de 2007 en que desempeñó una comisión de servicios en la Comandancia de Guipùzcoa más intereses legales correspondientes; sin apreciarse motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Sr. Rábade Goyanes, en nombre y representación de D. Marcelino , contra la resolución dictada, en fecha 27 de Noviembre de 2007, por la Dirección General de la Guardia Civil, que denegó su solicitud de percibir el Complemento Específico de Zona Conflictiva en igualdad de condiciones con el personal destinado en dicha Zona, debemos anular y anulamos dichas Resoluciones por ser contrarias a Derecho; reconociendo en su lugar el que asiste al actor para percibir el denominado complemento de zona conflictiva asignado a los funcionarios destinados en la misma, en forma íntegra y en la cuantía establecida legalmente para quienes desempeñan la Comisión de Servicio durante el período de tiempo comprendido, respectivamente, entre el día 24 de Septiembre de 2006 hasta el 11 de Septiembre de 2007, debiendo serle abonadas las diferencias retributivas entre lo percibido y lo que debió percibir que se determinará en ejecución de Sentencia más los intereses legales correspondientes . Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' Notifíquese la presente resolución a las partes .