Sentencia-Auto SOCIAL Nº 102/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3007/2008 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN 3007/2008-CON-A
Ilmos. Sres. D/D.ª
ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
BEATRIZ RAMA INSUA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a veinte de Abril de dos mil doce.
La Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado el siguiente
A U T O
En el recurso de suplicación nº 0003007/2008, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, Montserrat , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS GARCIA
CARBALLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Por esta Sala se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2012 resolviendo recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia del juzgado de lo social número 4 de Vigo, que estimó la demanda de la actora, reconociendo su derecho al percibo de la prestación de incapacidad temporal en cuantía del 55 %.

Frente a esta sentencia interpuso la demandante recurso de aclaración interesando el abono de la prestación en cuantía del 75 por ser mayor de 55 años, recurso desestimado en instancia por no haberse interesado en demanda.



SEGUNDO.- La actora interpuso igualmente recurso de suplicación interesando la condena al incremento citado, recurso ignorado por la Sala al resolver, por lo que procede su resolución en este auto como complemento de sentencia, que se unirá a la dictada por el Tribunal en la fecha citada.

Fundamentos

ÚNICO .- El artículo 267 de la LOPJ permite la aclaración o rectificación de los errores materiales y de las omisiones y defectos de que adolezcan las resoluciones judiciales, omisión que en este caso es evidente al no haber resuelto la Sala el recurso de la actora, y si únicamente el de la demandada, por lo que se procede a su examen y resolución actual.

Aquella al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción por violación del artículo 139,2 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia del TS que cita, en concreto las sentencia de 11 de mayo de 2006 , sin que se tengan en cuenta a estos, efectos las citadas de los Tribunales Superiores de justicia, por carecer de tal valor, si bien pueden ser consideradas por la Sala a efectos ilustrativos.

La denuncia se formulo porque ni la demandada reconoce ni la sentencia de instancia condena al incremento del 20% en la pensión establecido en el artículo citado, manteniendo que para su abono no es preciso la solicitud expresa sino que basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, para que por la Entidad Gestora se proceda a su abono, cuestión esta ya resuelta por esta Sala en sentencia de 9 de marzo de 2007 , señalando que el nudo gordiano de la presente controversia se circunscribe a la determinación de procede o no que el abono del incremento se retrotraiga a la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total - fijada en el 18.11.2002 en que el Equipo de Valoración de Incapacidades resolvió denegar la prestación interesada por la parte actora, al entender que no se encontraba en situación de incapacidad permanente alguna - siendo así que aun cuando es cierto que la demandante, no solo en la fecha de interposición de la demanda y, obviamente, en la del recurso, sino incluso cuando solicitó la prestación y fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades y el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegatorio con fecha 18.11.2002, ya había cumplido los 55 años de edad, por lo que nada obstaba a que solicitase expresamente el incremento del 20%, que podría haberle sido reconocido conjuntamente con la prestación por incapacidad permanente total puede entenderse ínsita en la pretensión de la actora, así como que es totalmente conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda, y no ya solo por la aplicación del principio aludido de que quien pide lb más pide lo menos, habiendo establecido la sentencia de esta Sala de 22.4.1999 , entre otras consideraciones que '...el reconocimiento de la incapacidad permanente total en la modalidad de cualificada y con el incremento previsto en el artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social procede, una vez acreditado el requisito de edad, sin necesidad de acreditar la dificultad de encontrar trabajo en una profesión distinta de la hasta entonces habitual, pues tal extremo constituye un hecho notorio en las presentes circunstancias socioeconómicas, con un muy elevado nivel de desempleo en el país, reiterando jurisprudencia tradicional y con expresa alusión a que no es otro el criterio sostenido por la Secretaria General de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, que mantiene en vigor las instrucciones internas sobre concesión del derecho al incremento una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad contenidas en la resolución de 22.5.1986, sin que quepa soslayar que la incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado de invalidez de naturaleza autónoma, ni integra una prestación distinta a la incapacidad permanente total, sino que se trata de un complemento añadido a tal prestación que incorpora un plus de protecci6n para el beneficiario mayor de 55 arios en situación de incapacidad permanente total, como se desprende de inveterada doctrina jurisprudencial entre otras las sentencias de 2.2.1993 ; 24.3.1995 y la ya citada de 13.11.2000 , de manera que, en el caso que nos ocupa, habiéndole sido reconocido a la actora el grado total de la invalidez permanente por la sentencia de esta Sala de fecha 15.7.2004 , en atención a la patología que presentaba cuando fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades - 14.11.2002 - y cumplido el requisito de edad - y los demás exigibles, por lo antes establecido - incluso desde la fecha - 18.11.2002 - en que el Equipo de Valoración de Incapacidades se pronunció y siendo de tener en cuenta, a mayor abundamiento, que en la sentencia de esta Sala no se hace expresa mención de la cuantía de la prestaci6n, por lo que no cabe aseverar que se excluya la del 75% sino que se emplaza a la Gestora al abono de la que corresponda en cuantía, forma y efectos reglamentarios, cabe expresar que los efectos económicos derivados del incremento del 20% deben retrotraerse a la fecha Ultima citada - 18.11.2002 - sin perjuicio de las cantidades que hubiesen de descontarse en relación con los periodos en que la actora percibi6 subsidio de desempleo - de 18.11.2002 a 13.3.2003 - y aquellos en que realizó el mismo trabajo para el que fue declarada en incapacidad permanente total - de 4.5.2004 a 22.7.2004'

Fallo

Procede la estimación del recurso de la actora y la revocación parcial de la sentencia de instancia en este sentido, por lo que el FALLO de la sentencia de la Sala que ahora se aclara queda del siguiente tenor: 'Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y estimando el de la actora, recursos interpuestos frente a la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , en autos seguidos a instancia de Dª Montserrat contra el INSS, la Sala la revoca en parte, y declara que la cuantía de la prestación reconocida asciende al 75 % de la base reguladora, manteniendo en el resto de pronunciamientos del fallo.

Se hace saber a las partes que contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso de casación para la unificación de doctrina, cuyo plazo quedó interrumpido desde que se solicitó la aclaración, continuando su cómputo desde el día siguiente a la notificación de esta resolución. Expídase certificación de la presente resolución para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original, en unión de la sentencia, al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así, por este auto, lo pronunciamos, y mandamos con el Secretario de la Sala, que da fe.