Sentencia-Auto SOCIAL Nº 736/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 126/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34010760
NIG: 28.079.00.4-2017/0042959
Procedimiento Recurso de Suplicación 126/2019 Secc. 2-F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 1020/2017
Materia: Resolución contrato
RECURRENTE: AUBAY SPAIN SA y D./Dña. Apolonio
RECURRIDO:
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid, a 15/10/2019, habiendo visto las presentes actuaciones esta Sección de la Sala de lo Social
de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado el siguiente
AUTO
En el procedimiento número Recurso de Suplicación 126/2019, seguidos a instancia de AUBAY SPAIN
SA y D./Dña. Apolonio , en materia de Resolución contrato y siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a.
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El 23/07/2019 se dicta sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de Apolonio y por la representación letrada de la empresa AUBAY SPAIN SAU, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en autos nº 1020/2017, seguidos a instancia de Apolonio contra AUBAY SPAIN SA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a cada una de las partes impugnantes la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado .'.



SEGUNDO.-La representación letrada del demandante ha presentado escrito solicitando complemento de sentencia exponiendo que en el FUNDAMENTO JURÍDICO

CUARTO de la sentencia dictada por la Sala no se da respuesta al motivo del recurso de suplicación en el que solicitaba el derecho a la extinción contractual indemnizada como consecuencia de la operación de fusión que afectó a la demandada AUBAY SPAIN SA y a la mercantil NORMA 4 SA, al amparo de lo expresamente previsto en el contrato de trabajo y, por ende , en el artículo 3.1 del ET, el cual se entendía incumplido por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por esta Sala de fecha 23/07/2019, recurso nº 126/2019, señala en el cuarto fundamento de derecho: "En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada del demandante alega incorrecta aplicación del artículo 3.1 del ET . En síntesis expone que el 3/10/2014, Aubay Spain SA adquirió el 70 % del capital de NORMA 4 SA, empresa esta última a la que se hallaba vinculado el actor mediante contrato de trabajo de 1/04/2012 y en virtud de la cláusula octava del mismo y habiéndose producido un cambio en la titularidad jurídica de la misma (el 70 % del capital cambió de propietario en favor de Aubay Spain SA; el actor vendió el 21,6 % de acciones) pudo extinguir el contrato de forma indemnizada en el plazo de 3 meses pero esa petición no se produjo porque acordó con la nueva empresa, el 3/10/2014, suscribir un nuevo contrato de novación modificativa del contrato de alta dirección de abril de 2012 y a tal efecto se modificó la cláusula novena del contrato de trabajo de abril de 2012, ratificándose expresamente su restante contenido; que posteriormente Aubay Spain SA y Norma 4 SA suscriben un proyecto común de fusión que se produce el 30/06/2017 que habilita para solicitar la extinción indemnizada en virtud del acuerdo novatorio modificativo del contrato de trabajo de octubre de 2013 y que debe ser estimada con derecho a la indemnización prevista en el ET para los despidos improcedentes y una indemnización adicional de 169.000,00 euros.

Para la resolución del motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales: 1.-El 1/04/1995 fue constituida Norma 4 SA, siendo socios de la misma, entre otros, el demandante que era titular de 7.060 acciones, representativas aproximadamente del 28,85 % del capital social y Aubey Sapin SAU de 1.589 acciones representativas aproximadamente del 6,49 % de capital social (hecho probado sexto).

2.-El 1/04/2012, el demandante y Norma 4 SA suscribieron contrato denominado de ' Alta Dirección ' cuya cláusula octava dispone: 'En los supuestos de extinción del presente contrato, se aplicarán los siguientes criterios respecto al plazo de preaviso y cálculo de la indemnización pagadera al Directivo: a) Si el contrato se extingue por desistimiento de la empresa deberá mediar un preaviso de tres meses. Se desean garantizar las indemnizaciones que, con carácter general y en los distintos supuestos, se reconocen a los trabajadores con relaciones laborales ordinarias por el Estatuto de los Trabajadores, con las mismas ventajas fiscales que estas normas reconocen a los trabajadores en relación con la percepción de indemnizaciones por la pérdida del puesto de trabajo. A la indemnización que le corresponda bajo este supuesto, se sumará la cantidad de 169.000 euros brutos en concepto de daños y perjuicios.

A estos efectos, las causas de extinción privativas de la relación de Alta Dirección sin equivalente en las normas laborales comunes, (como puede ser el desistimiento empresarial) se equipararán en sus efectos económicos al despido improcedente.

En caso de falta de preaviso por parte de la empresa, el directivo tendrá derecho, además, a una indemnización equivalente a los salarios brutos correspondientes a la duración del periodo incumplido.

Para el cómputo de la antigüedad a estos efectos se considerará como fecha de comienzo de la prestación de servicios de alta dirección la fecha de 1 de abril de 2012, y como fecha de finalización aquella en que se decida extinguir el presente contrato.

No opera la presente cláusula indemnizatoria cuando el contrato se extinga por dimisión del directivo, despido disciplinario procedente o por jubilación, muerte, incapacidad permanente absoluta o total del mismo.

b) Si se trata de una extinción por voluntad del Directivo y concurriendo alguna de las causas siguientes tendrá derecho a una indemnización que se calculará de acuerdo a los criterios señalados en la letra a): - Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

- La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados.

- La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, siempre que la extinción del contrato se produzca dentro de los tres meses siguientes a tales cambios.

- Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los presupuestos de fuerza mayor, en las que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número.

En caso de no mediar ninguna de estas causas, el directivo deberá comunicar su voluntad de extinción con una antelación mínima de tres meses.

El empresario tendrá derecho, en caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido.

Las partes manifiestan que el régimen indemnizatorio que se ha establecido en el presente contrato y las causas señaladas en las que procede su abono, se han acordado una vez valoradas las circunstancias futuras que pudieran acontecer a la empresa contratante y teniendo en cuenta todas las perspectivas posibles.' 2.--El demandante prestaba servicios como director general adjunto con una retribución anual de 108.266,71 € (hecho probado primero).

4.-El 03/10/2014 se eleva a escritura pública el contrato privado de compraventa de acciones de NORMA 4 SA de la misma fecha, en virtud del cual AUBAY SPAIN SA compró a los socios 17.127 acciones de Norma 4 SA, representativas del 70 % del capital social, de las cuales el demandante era titular de 5.285 acciones, representativas aproximadamente del 21,60 % de capital social.

Ese mismo día, Norma 4 SA y el demandante procedieron a la novación modificativa del contrato de trabajo en los siguientes términos: 'I. Novación de la Cláusula Novena del Contrato Las Partes convienen novar la cláusula novena del Contrato, que en lo sucesivo tendrá la siguiente redacción: A) Confidencialidad El Directivo se compromete durante la vigencia del Contrato a guardar estricto secreto y confidencialidad sobre la existencia del presente Contrato y sobre la Información Confidencial, y a no comunicar, divulgar o suministrar dicha información, de forma directa o indirecta, a ninguna persona sin previo consentimiento por escrito de la Sociedad; excepto en craso de concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: (i) Si el Directivo debe revelar la Información Confidencial para dar cumplimiento a alguna norma jurídica, resolución judicial o administrativa o laudo arbitral; sin perjuicio de que en todo caso prime el cumplimiento de lo dispuesto en las referidas normas, resoluciones o laudos, el Directivo y la Sociedad tratarán de consensuar, de buena fe, cl contenido de los anuncios que sean necesarios.

(ii) En caso de que la Información Confidencial sea de conocimiento público, o pueda probarse que ya había sido divulgada públicamente con anterioridad y hasta el mismo nivel de detalle con que hubiese sido publicada, siempre que ello no hubiera supuesto un incumplimiento de la obligación de confidencialidad establecida en la presente Estipulación.

A los efectos de ha presente cláusula, se entenderá por 'Información Confidencial' cualquier información tanto en (i) documentos escritos o cualquier otro soporte tangible, corno (ii) oral o visualmente, incluyendo de forma enunciativa pero no limitativa, información técnica o comercial, secretos empresariales, estudios, programas, informes, know-how o datos de naturaleza similar pertenecientes a cada una de las sociedades de la Sociedad o en relación con sus productos, servicios, clientes, proveedores, actividades, planificación, estrategias, situación financiera o cualquier otro aspecto de sus operaciones.

B) No competencia (i) Sujeto a lo referido en el apartado (ii) posterior, el Directivo declara expresamente y se compromete, durante los dos (2) años siguientes a la fecha de extinción del presente Contrato ('Plazo de Compromiso de no Competencia'), a no prestar sus servicios a otras sociedades o empresas cuyo objeto social o actividad sea igual o similar a la de la aquí contratante ni realice, tampoco, por su cuenta, una actividad competitiva.

En concepto de compensación por la obligación de no competencia, la Sociedad pagará al Directivo la cantidad equivalente a dos veces su remuneración fija anual, abonada por partes iguales en los veinticuatro meses sucesivos al de la finalización del presente Contrato.

Si el Directivo incumple lo establecido en las cláusulas relativas al deber de no competencia, la Sociedad podrá reclamarle los importes que le hubieran dicho abonados por tal concepto hasta el incumplimiento.

Igualmente la Sociedad deberá ser indemnizada por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiera podido ocasionar.

(ii) Lo dispuesto en el apartado (i) no será de aplicación (esto es, no habrá pacto de no competencia y, consecuentemente, no procederá pago de importe alguno) si la terminación del Contrato se produce, por cualquier motivo salvo que concurra una sucesión de empresa o un cambio de control en cl accionariado de la Sociedad, en o antes del 3 de octubre de 2017.

2. Mantenimiento de los términos del Contrato Los términos del Contrato seguirán siendo de aplicación en todo aquello no modificado en el presente acuerdo.' El 28/05/2015, mediante escritura pública, Aubay Sapin SA compra acciones de NORMA 4 SA, de las cuales el demandante era titular de 592 acciones.

El 22/04/2016, Aubay Spain SA compra acciones de Norma 4 SA, de las cuales el demandante era titular de 591 acciones; El 13/03/2017, Aubay Spain SA compra las acciones restante de Norma 4 SA, que eran propiedad de los socios y de las que el demandante era titular de 592 acciones.

Como ya señaló la STS de 4 de junio de 1999, recurso nº 1972/1998, la doctrina de la Sala de lo Social , en interpretación de los artículos 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que: 'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en elart. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24 de enero de 1990 , 12 de septiembre de 1990 ,2 de enero de 1991 y STS/IV 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionadoart. 1.2 Real Decreto 1382/1984, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 ( STS/Social 12 de septiembre de 1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita elart. 1.2 Real Decreto 1382/1985en relación con el art. 2.1.a) ET 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13 de marzo de 1990 y 11 de junio de 1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )'.

El hecho que exista una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección. Cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que la misma no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización emplea el artículo 1.2 del RD 1328/1985 Como señala la juzgadora de instancia: 'no ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para calificar la relación laboral del actor como especial de alta dirección, esto es: ni el ejercicio efectivo de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, por más que los tuviera otorgados formalmente, ni el carácter global de esos poderes o facultades que, tal como viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 30/01/1990 y 12/06/1990 , entre otras), 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos', ni tampoco la autonomía en su ejercicio, ni la :exclusiva subordinación jerárquica a los órganos de gobierno o titular de la empresa. Por todo lo cual, y siguiendo el criterio jurisprudencia] de interpretación restrictiva de tal concepto, no cabe apreciar la condición de personal de alta dirección en el demandante.

No obstante lo expuesto y a mayor abundamiento, cabe añadir que, a pesar de la amplitud de los referidos poderes otorgados por NORMA 4 SA al demandante, consta acreditado por el documento n° 6 de la demandada que dicho apoderamiento fue revocado en abril de 2015, es decir dos años antes de producirse la fusión empresarial y solicitarse la extinción del contrato de trabajo; por lo que cabe entender que, al menos a la fecha de tal solicitud extintiva, en julio de 2017, la relación laboral del actor no podía ser calificada como una relación especial de alta dirección.' La fundamentación jurídica de la juzgadora de instancia es compartida por la Sala, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso del demandante.".

Efectivamente se ha producido la omisión indicada por el recurrente y por ello procede completar el motivo.

El demandante no tenía derecho a la extinción de la relación laboral al no concurrir ninguna de las circunstancias que de conformidad con el apartado b) de la cláusula octava del contrato legitimaría el derecho a la extinción indemnizada de su relación laboral. En cuanto a la sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, este hecho se produce el 03/10/2014 cuando se eleva a escritura pública el contrato privado de compraventa de acciones de NORMA 4 SA de la misma fecha, en virtud del cual AUBAY SPAIN SA compró a los socios 17.127 acciones de Norma 4 SA, representativas del 70 % del capital social, de las cuales el demandante era titular de 5.285 acciones, representativas aproximadamente del 21,60 % de capital social y a partir de esa fecha es cuando tenía tres meses para instar la extinción del contrato de trabajo y la papeleta de conciliación ante el SMAC se presenta el 21/07/2017, cuando ha transcurrido con exceso el citado plazo. La novación del contrato de trabajo permitía extinguir el contrato si se produjese una sucesión de empresa o cambio importante de la titularidad en la misma. Lo que ha acontecido es que el 28/05/2015, mediante escritura pública, Aubay Spain SA compra acciones de NORMA 4 SA, de las cuales el demandante era titular de 592 acciones. El 22/04/2016, Aubay Spain SA compra acciones de Norma 4 SA, de las cuales el demandante era titular de 591 acciones El 13/03/2017, Aubay Spain SA compra las acciones restante de Norma 4 SA, que eran propiedad de los socios y de las que el demandante era titular de 592 acciones.

Con estas últimas compra no se producido un cambio significativo en la titularidad de la misma pues ello tuvo lugar el 03/10/2014, AUBAY SPAIN SA continuaba teniendo el control de NORMA 4 SA; la fusión de las empresas AUBAY SPAIN SA y NORMA 4 SA tiene lugar como consecuencia de la titularidad de capital social por parte de AUBAY produciéndose una integración en esta del patrimonio de NORMA 4 SA, como final lógico de la adquisición de acciones paulatinamente, de las que el demandante tenía que ser plenamente consciente desde el momento que los socios, entre ellos el demandante, venden el 70 % aproximadamente de su capital social; cuando se realiza la fusión no implica que en ese momento se produzca una sucesión de empresarial ya que el espíritu de la cláusula es blindar al trabajador en el momento que los socios pierdan el control y pase a ostentarla un tercero, que se produjo el 03/10/2014, y con la venta paulatina de las acciones se sabía que el final lógico de la empresa absorbida era su extinción.

Lo expuesto lleva a complementar la fundamentación de la sentencia dictada en los términos expuestos, manteniendo la desestimación del motivo.

Fallo

Que estimamos el complemento de sentencia interesado por la representación letrada de Apolonio , dictada por esta Sala en fecha 23/07/2019, recurso nº 126/2019, al resolver el recurso interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, en autos nº 1020/2017, seguidos a instancia de Apolonio contra AUBAY SPAIN SA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO , en los términos expuestos en el razonamiento jurídico de esta resolución.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la sentencia o auto, que ya quedó indicados al ser notificada ( artículo 267.7 LOPJ).

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto ( artículo 267.8 LOPJ).

Así lo mandaron los/as Ilmos/as Sres/as. Magistrados referenciados.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, y se procede a su notificación a los interesados por los medios y con los requisitos establecidos en los artículos 53 a 62 de la L.R.J.S. Doy fe.