Sentencia Civil 28/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 1155/2021 de 11 de enero del 2024

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y:.

PRIMERO. - Por DON Demetrio se interpuso contra CAIXABANK SA, en relación a la escritura de fecha 2 de agosto de 2007, de crédito abierto con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, otorgada ante el Notario de Zaragoza Don José María Navarro Viñuales, bajo nº 1466 de protocolo, demanda en solicitud de:

a) Declare la nulidad, por abusivas, de las siguientes cláusulas:

- Cláusula de gastos a cargo del prestatario.

- Cláusula de Comisión de Apertura. -.

b) Condene a la entidad demandada a pagar a los demandantes la cantidad de la factura de la tasación, y de la comisión de apertura (465 €), más los intereses legales correspondientes por los gastos de notario, registro y gestoría, de la factura de la tasación y de la comisión de apertura.

c) Condene a la demandada al pago de las costas.

CaixaBank, S.A. contestó la demanda, destacando de los argumentos de la misma:

- Falta de temeridad o mala fe de la demandada en las respuestas a reclamaciones extrajudiciales fechadas el 15/3/2017 y el 21/3/2021.

- En relación a la cláusula gastos, carencia sobrevenida de objeto o acción, por haber sido satisfecha extraprocesalmente, según contestación a la reclamación extrajudicial.

- En relación a la acción de restitución de gastos, en su día contestó el requerimiento conforme a los criterios fijados por el Tribunal Supremo y pagó gastos de Notario, Registro y Gestoría, dicho lo cual se allana al pago de los intereses de tales gastos. En relación a la factura de tasación no se acredita importe ni pago.

- Se opuso a la declaración de nulidad de comisión de apertura y reclamación de su importe y ello por: superar el control de transparencia formal y material; no ser abusiva; estar justificada; responder a la prestación de un servicio efectivo.

- Interesó la no imposición de costas.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, con imposición de costas a la demandada.

CaixaBank, S.A interpuso recurso de apelación en relación a los pronunciamientos siguientes:

1) la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

2) la condena a pagar la cantidad de 232,00 euros y sus intereses en concepto de gastos de tasación.

3) la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena a restituir el importe de la comisión.

Fueros motivos/argumentos del recurso:

- Falta de acción/carencia sobrevenida de objeto en relación a la nulidad de la cláusula gastos.

- La parte demandante solicita la restitución del importe de la factura de tasación y sus intereses, sin especificar en su demanda el importe que reclama, ni aportar la citada factura, ni ningún otro documento o justificante de pago.

- Validez de la cláusula reguladora de la comisión de apertura; estar justificada; responder a la prestación de un servicio efectivo, siendo parte integrante del precio y la TAE; haber sido debidamente informada, ser clara, transparente y no abusiva.

El demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO. - Sobre falta interés/carencia de objeto/satisfacción extraprocesal en relación a la cláusula gastos

A) En nuestra sentencia de 29/11/2023 (recurso 303/2023) afirmamos:

TERCERO. - La cuestión que se plantea es, en definitiva, si el reconocimiento preprocesal de la nulidad de una Condición General por la entidad prestamista constituye o no satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Más exactamente, falta de interés legítimo de la parte actora en accionar algo que no se le niega por la otra parte del negocio jurídico.

Cuando este reconocimiento no ha existido, resulta evidente -y así lo ha declarado el Tribunal Supremo- que la declaración de nulidad es un previo imprescindible para condenar a la devolución del contenido económico de la cláusula anulada.

También ha reiterado este Tribunal de apelación que resulta legítimo solicitar sólo y exclusivamente la declaración de nulidad de una cláusula, sin necesidad de acumular la acción restitutoria ( Ss. 160/2020, de 19 de febrero, 873/2019, de 30 de octubre y 907/2020, de 19 de noviembre).

El Tribunal Supremo cuestionó la posibilidad de negar el interés legítimo de acciones mero declarativas en contratos ya extinguidos y que no fueran acompañadas de acciones reclamatorias de lo indebidamente cobrado ( S.T.S. 662/2019, de 12 de diciembre y 180/2021, de 17 de febrero de esta Sección 5ª de la Audiencia provincial de Zaragoza).

Por fin, la Sentencia 959/2020 de 27 de noviembre de esta Sección 5ª A.P. de Zaragoza, se muestra partidaria de la licitud de la acción de nulidad cuando la respuesta extrajudicial del banco es confusa o, cuando menos, se muestra contraria a la efectiva devolución de los gastos. Se expresa así:

"PRIMERO. - La sentencia apelada desestima la petición de declaración de nulidad de la cláusula de gastos por ausencia de legitimación activa de la parte actora (consumidores, prestatarios), por carencia de interés legítimo, puesto que dicha nulidad ya les fue reconocida por la prestamista en respuesta a su reclamación extrajudicial.

Desestima también la petición de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo. Y condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Recurre esta. Entiende que la respuesta a la reclamación previa era confusa y no permitía entender con claridad y la precisión exigible la postura de la prestamista respecto a la cláusula de gastos.

La respuesta a una reclamación muy concreta y específica de los consumidores, identificando gastos y cuantías y citando el texto expreso de la S.T.S. 23-12-2015, obtuvo una respuesta el 18 de octubre de 2017 que en su conjunto suponía la negativa a aceptar el contenido de la citada Sentencia del Alto Tribunal.

Sí que recoge en su párrafo inicial que "por ello (refiriéndose a la mentada resolución), la nulidad del pacto de gastos conlleva la expulsión de la cláusula del contrato, pero no implica el reembolso de los gastos...". A continuación, los analiza y concluye que no pueden atender su reclamación.

Existiendo ya pronunciamientos judiciales al respecto, la respuesta de la prestamista no deja de ser sorprendente. En todo caso, poco propensa (o nada) a devolver en alguna medida los indebidos desembolsos hechos por el consumidor.

En esta tesitura resulta comprensible la posición procesal de estos. Si bien, iniciar un proceso solicitando algo que consta reconocido, sin instar ya una reclamación económica concreta, supone dejar la litigiosidad vacía de contenido y, por ende, técnicamente innecesaria."

CUARTO. - La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 176/2023, de 22 de febrero, modifica su anterior doctrina en atención a la de la S.T.S. 255/2022, de 29 de marzo, que recuerda: "su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica".

Por lo que la citada Audiencia concluyó:

"Se modifica el criterio de esta sección contenido, entre otras, en la Sentencia n.º 1383/2021, dictada con fecha 22 de octubre de 2021 (conforme al cual declarábamos que concurre interés legítimo en los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula a pesar de haber sido tal nulidad reconocida extrajudicialmente por la contraparte pero sin simultáneo reconocimiento de los efectos restitutorios) y se retoma el criterio ya expuesto, entre otras, en la Sentencia n.º 1460/2021, dictada por esta sección con fecha 8 de noviembre , conforme al cual entendíamos entonces y ahora concluimos que "habiendo admitido ya la entidad demandada la nulidad de la cláusula fuera del proceso, ningún obstáculo había para que la actora ejercitara exclusivamente la acción de reclamación de cantidad derivada de dicha nulidad".

En este contexto, la S.A.P. Almería, Sección 1ª 919/2022, de 28 de junio, considera lícita por haber interés legítimo, el ejercicio de la acción declarativa de nulidad de la Condición General de contratación, a pesar del reconocimiento de la nulidad extrajudicialmente, pero negándose a restituir el contenido económico de la misma, al considerar la manifestación del banco como "una declaración de intenciones vacía de contenido".

QUINTO. - De todo ello se colige que el interés legítimo requiere de un examen individualizado de cada caso. Lo expone con claridad la citada S.T.S. 255/2020, de 29 de marzo.

El ejercicio de las acciones declarativas de derechos o situaciones jurídicas, no es ilimitado. Está condicionado por ciertos presupuestos. Afirmación que se ampara en doctrina del Tribunal Constitucional: No se trata de un derecho de libertad ejercitable sin más ejercitable directamente a partir de la Constitución, sino ejercitable por los cauces procesales existentes ( S.T.C. 124/2002, de 20 de mayo). Su ejercicio está condicionado a un interés legítimo, digno de tutela ( S.T.C. 210/1992, de 30 de noviembre).

La reciente STJUE de 23 de noviembre de 2023 (asunto C-321/22) exige un interés legítimo en el ejercicio de la acción, como primer fundamento para promover cualquier acción judicial (evitando así la sobrecarga de los tribunales mediante acciones dirigidas a obtener consultas jurídicas).

El significado de interés legítimo lo perfila el T.C. "como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial" ( Ss. T.C. 65/1994, de 28 de febrero y 122/1998, de 15 de junio).

Y resume el Tribunal Supremo. Los presupuestos de las pretensiones mero declarativas son: "(i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado".

B) Caso concreto.

El demandante efectuó reclamación extrajudicial el 15 de marzo de 2017 en solicitud: de nulidad de la cláusula gastos obrante en la escritura pública otorgada ante el Notario D. José María Navarro Viñuales con número de protocolo 1476/07; restitución de los gastos por importe de 3538,30 euros (notario; impuestos, registro; gestión) acompañando facturas.

Tal reclamación fue objeto de contestación por CaixaBank 29/5/2017 en la que, tras afirmar que "Nos dirigimos a usted en respuesta a su reclamación relativa a la devolución de los gastos de formalización de su operación" y manifestar lo que consideró oportuno sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y su interpretación, concluye afirmando "por todo lo anterior lamentamos comunicarle que no podemos atender su reclamación"

Tras posterior reclamación del demandante de fecha 24/12/2020 con sello de recepción por la entidad demandada de fecha 28/12/2020, se interpuso el 27/2/2021 demanda, con el suplico expuesto, en la que se reconocía que la entidad bancaria había abonado en la cuenta del demandante la cantidad de 708,49 €, que creía correspondiente a la mitad de la factura de notario, la factura del Registro de la Propiedad, y de la gestoría, pero la entidad bancaria no había enviado comunicación alguna, ni tampoco había abonado los intereses legales correspondientes. Era por ello que en la demanda se solicita la nulidad de la cláusula de gastos, la restitución del importe abonado por la factura de la tasación y los intereses legales de todo ello.

Consta aportada por demandante y demandada carta de fecha 24/2/2021 (no consta fecha de recepción por la demandante) en la que: rechaza la pretensión sobre comisión de apertura; asume la devolución de parte de los gastos (no los de tasación) y manifiesta que los abona en la cuenta del cliente.

En escrito posterior a la interposición de la demanda, en concreto de fecha 21/3/2021 el demandante manifiesta que en fecha marzo de 2021 (sin concretar) recibió contestación a su reclamación extrajudicial

Considera este Tribunal que es preciso determinar si la contestación de 2017 provoca una "inseguridad jurídica" objetiva en el consumidor respecto a la nulidad de la cláusula de "Gastos".

La redacción de la respuesta de la entidad bancaria hace alusión a los conceptos y jurisprudencia legislación propia de la nulidad de cláusula abusiva y a su consecuencia inmediata, la expulsión de la misma del contrato. Pero no se asume claramente la devolución de importes concretos, sino que, antes al contrario, se rechaza íntegramente la reclamación. Cuando la aceptación de la nulidad no viene acompañada de las consecuencias económicas correspondientes, se infiere un comportamiento renuente de la entidad a la devolución interesada.

Que es lo que ocurre en este caso en el que no consta el reconocimiento de todas las consecuencias de la nulidad de la cláusula gastos y su íntegro pago con anterioridad a la interposición de demanda. Bastaba aplicar la jurisprudencia vigente y hacer pago, intereses incluidos. Incluso tras la demanda mantuvo postura de rechazo al pago de la tasación. Por ello se evidencia la mala fe de la demandada.

La demanda se interpuso el 27/2/2021 habiendo transcurrido un tiempo más que prudencial desde la reclamación extrajudicial de 2017, admitiendo un pago y sin justificación de la recepción de la respuesta a su posterior reclamación, por lo que debe desestimarse la pretensión de satisfacción extraprocesal / carencia de interés y el motivo de recurso.

TERCERO.- Restitución del importe de la tasación.

Sobre los gastos de tasación la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 445/2023) reitera:

- Por lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista.

En lo relativo a la acreditación del importe y pago de los gastos de tasación:

- En la escritura se expresa: i) La finca había sido valorada por VTH sociedad de tasación, habiéndose atribuido a la misma el valor de 232.500 euros; ii) En el pacto quinto. Gastos a cargo de la parte acreditada. La parte acreditada asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado; iii) Al aludir a la TAE menciona gastos complementarios o suplidos y entre ellos el coste de tasación por importe de 232 euros.

- La demandada aportó con su contestación informe/certificado de tasación de Valores y Tasaciones Hipotecarias (VTH) en el que se expresa: se emite por encargo de Demetrio y para el estudio de la concesión de una operación crediticia por parte de la Caixa; valora el inmueble en 232.500 euros;

- La demandada reconoció no haber pagado el importe de la tasación.

Carece de todo sentido lógico que se facilitara al demandante una tasación por él encargada, fundamental para escriturar el crédito hipotecario, sin previo pago de su importe debidamente reflejado en la escritura.

Consecuencia de lo anterior es que, en lo recurrido, la sentencia no se apartó de la distribución jurisprudencial de gastos, en lo relativo al gasto de tasación y tuvo por bien acreditada la procedencia de devolución del concreto importe, por lo que se desestima el motivo de recurso.

CUARTO.- Comisión de apertura. Sentencia del Tribunal Supremo de 29/5/2023 .

A) Se refiere al tratamiento específico que en las normas de transparencia bancaria tiene la comisión de apertura y que es diferente al del resto de las comisiones bancarias.

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

- La redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo (entrada en vigor 2/4/2009), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

" En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

" b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

" Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito".

- La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (entrada en vigor 16/6/2019), cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios (régimen legal actual), entiende que responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión y establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

B) Destaca de la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales), de la que resumidamente mencionamos:

- Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero relativa el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecario. Afirmó:

* La comisión de apertura constituía, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

* No podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son "inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo". La exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

* La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no se afirmó que la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia.

- Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De 16 de julio de 2020, recaída en asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. De 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S). Vinieron a afirmar.

* El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. Una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

* El requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes"

* El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional..

* El profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen.

C) Extracta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21):

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. (Con la consecuencia de cambio del criterio del TS y conclusión de que puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

D) Aborda las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE y la aplica al caso.

- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional los requisitos de transparencia bancaria de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. La estima cumplidos y, además, destaca a título enunciativo: en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

- El concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"

- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que sea desproporcionada una comisión que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

E) Supuesto litigioso objeto del presente recurso de apelación.

Destacamos de la Escritura litigiosa de 2 de agosto de 2007, de crédito abierto con garantía hipotecaria sobre vivienda, con primera disposición por importe de 186.000 euros, manteniendo el formato (mayúsculas, negrita, subrayado):

CLÁUSULAS FINANCIERAS

PACTO CUARTO. Comisiones.

Se estipulan, a favor de "la Caixa" y a cargo de la PARTE ACREDITADA las comisiones siguientes:

A) Comisión de apertura:

- sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de cuatrocientos sesenta y cinco euros ( € 465).

Asimismo, consta:

- La comisión de apertura integrando la TAE.

- La Caixa hace entrega a la parte acreditada de un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles..., las cuales acepta.

- El Notario da fe de que el consentimiento libremente prestado se adecua a la voluntad debidamente informada de los otorgantes.

Se aportó documentación relativa a las gestiones de la entidad previas a la concesión e informe económico sobre su coste.

Examinado lo anterior concluimos:

- Se cumplen los requisitos de transparencia bancaria de la comisión de apertura, (como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario -en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito-), que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato.

- La cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago, siendo fácilmente comprensible su carga económica pues el coste está predeterminado e indicado numéricamente mediante un porcentaje del capital prestado.

- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. Se regulan otras comisiones distintas: sobre el resto de disposiciones; de subrogación; de gestión de reclamación de impagados, es decir por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado y coste.

- Respecto de la proporcionalidad del importe, consta que el principal dispuesto fue de 186.000 euros y la comisión de apertura de 465 euros, es decir de un 0,25%, que se encuentra dentro del coste medio de entre el 0,25% y el 1,50% mencionado por la sentencia del Tribunal Supremo, con la conclusión de no parecer desproporcionada.

A lo que añadimos, en los términos de nuestra sentencia de 19 de julio de 2023 dictada en recurso de apelación rollo 327/2023 para los supuestos de no acreditación de explicación o exposición previa a la firma del contrato:

"No obstante lo cual, la propia S.T.S. que marcaría la pauta interpretativa de la previa S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023, entiende que bastaría con que la Comisión esté redactada con claridad, sin que sea preciso individualizar los estudios realizados, con una única comisión, con la denominación de "Comisión de apertura", por una sola vez y con cuantía y forma de pago especificados en la cláusula.

Cumplidos estos parámetros, el resto (información precontractual, derecho al examen del borrador de la escritura notarial, etc...) serían -como dice el T.S.- un "además" que, por tanto, su ausencia no impediría la validación de tal Comisión."

Se estima el motivo de recurso.

QUINTO.- Costas de primera instancia.

Declarada la nulidad de alguna de las cláusulas impugnadas, pese a la parcial estimación, procede la imposición de costas a la parte demandada. No cabe además apreciar dudas de derecho, puesto que lo relevante es la nulidad de la cláusula, que es lo que determina que se condene al pago de las costas a la entidad que ha impuesto esa condición. Así se desprende del principio de eficacia disuasoria de la STJUE de 16 de julio de 2020 y la STS de 25 de enero de 2021.

SEXTO. - Costas de segunda instancia.

Al estimarse en parte el recurso interpuesto procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,