Sentencia Civil 685/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 383/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Infracción procesal; incongruencia omisiva.

1. El recurrente, al margen de la impugnación por el error en la valoración de la prueba que realiza en el segundo motivo de apelación, alega la comisión de una infracción procesal.

2. Se denuncia en la segunda instancia que la sentencia no resuelve sobre una de las principales pretensiones; la procedencia de resolver el contrato por no haber sido alcanzado su objeto.

3. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 9/1988, de 13 de enero, ( ECLI:ES:TC:1998:9), en su fundamento de Derecho segundo establece que, pese a que los jueces y tribunales estén vinculados por el objeto del proceso, la vinculación no es siempre tan rígida. Y al igual que sucede en que no existe incongruencia extra-petitum "cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos", tampoco existe incongruencia omisiva cuando aun sin la existencia de un pronunciamiento desestimatorio expreso, de forma implícita se advierte de los argumentos de la sentencia.

4. Esto no sucede en el presente caso. Aunque la sentencia advierte que estamos ante un supuesto de cirugía estética y no de carácter curativo y razone, recalcando que estamos ante una obligación de medios, que pese a que "el resultado de la intervención no fuera satisfactorio, no comporta el que la planificación quirúrgica" fuera adecuada, no brinda una argumentación completa respecto de las razones por las cuales no procede la resolución del contrato por no haberse alcanzado el resultado esperado.

5. Se aprecia así que la sentencia no decidió sobre una de las principales cuestiones controvertidas sometidas a debate entre las partes. Y, por tanto, existe incongruencia por omisión o por defecto que vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva relacionando el artículo 218 LEC con el artículo 24 de la Constitución.

6. En consecuencia, en atención a lo previsto en los artículos 459 y 465.3 LEC, al haberse cometido la infracción procesal alegada al dictarse la sentencia en la primera instancia, procede revocar la sentencia apelada y resolver las cuestiones que fueron objeto del proceso.

SEGUNDO.- Inexistencia de obligación de resultado.

7. El recurrente, al alegar la incongruencia omisiva de la sentencia, discrepa respecto a cómo se enfoca la controversia por el juez a quo. En concreto, se reprocha que se indique en el fundamento de Derecho quinto de la sentencia que la discusión se centra en si "hubo negligencia médica/quirúrgica o mala praxis por parte del codemandado Dr. Miguel en la intervención quirúrgica realizada a doña Laura". Considera el recurrente que la discusión también versa "sobre si el arrendamiento era de obra o de servicio y si se alcanzó el objetivo deseado". Y recalca que "la mala praxis se alega en cuanto a la errónea técnica utilizada en la primera intervención quirúrgica que provoca el resultado indeseado que deriva en una prematura segunda intervención".

8. El planteamiento que se realiza en la demanda en cierta medida confunde, al entremezclar el elemento de la culpa en la obligación de resultado que afirma que asumía la clínica Zurich con arreglo a la naturaleza de arrendamiento de obra del contrato. Sin embargo, en realidad el recurrente basa su petición en la ancestral controversia sobre la calificación de los contratos de cirugía estética en atención a la asunción de una obligación de medios o de resultado.

9. Al margen que el demandante no solicita expresamente el resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia de la resolución del contrato por su incumplimiento, en la demanda, en el fundamento que se denomina "jurisprudencial", a los efectos de justificar la procedencia de resolver el contrato por no haberse alcanzado el resultado pretendido, se afirma que la naturaleza del contrato es "muy cercana al contrato de arrendamiento de obra, toda vez que se trata de medicina voluntaria, no curativa, sino estética".

10. La sala no comparte tal planteamiento. En concreto, que pueda mantenerse una concepción de la medicina satisfactiva como una obligación de resultado y, en consecuencia, poder resolverse el contrato por incumplimiento si al margen de la diligencia empleada no se alcanza el resultado pretendido.

11. Aunque existen supuestos específicos en que puede mantenerse la concepción de la medicina satisfactiva y, específicamente, la cirugía estética, como obligación de resultado, ésta no es en la actualidad la regla. La jurisprudencia ha abandonado paulatinamente la concepción de la cirugía estética como arrendamiento de obra, la asunción de obligaciones de resultado y la objetivación de la responsabilidad. Desde hace lustros la jurisprudencia de la Sala Primera se inclina por el lógico encuadre en el arrendamiento de servicios, la asunción de obligaciones de medios y la responsabilidad subjetiva por culpa.

12. El deslinde entre la medicina curativa y la estética o satisfactiva siempre ha resultado complejo. La tradicional distinción entre la finalidad de mejorar una dolencia patológica y el carácter voluntario presente cuando se pretende mejorar el aspecto físico o estético afronta el problema de los aspectos psicológicos que en ocasiones impulsan a someterse a cirugías estéticas. No obstante, en líneas generales se acepta que nos encontraremos ante medicina estética o satisfactiva cuando el paciente en condiciones de normalidad de salud persigue la mejora de su apariencia exterior.

13. La corrección del tratamiento médico en una y otra, es decir, en la medicina curativa o estética, se realiza del mismo modo, a través de la lex artis ad hoc. En ambos supuestos la conducta del facultativo que interviene se juzga en base al patrón de conducta que conforme a criterios médicos y teniendo presente las circunstancias personales, estado de la ciencia, la complejidad, el peligro para la vida o la integridad del paciente, etc..., permite considerar la actuación conforme a los principios o la técnica de la rama de la medicina en cuestión.

14. Aunque en nuestro caso se da la paradoja que el demandante no peticiona el resarcimiento de daños y perjuicios en base a la resolución del contrato por no alcanzarse el objetivo, en el ámbito de la responsabilidad médica la calificación del contrato relativo a una cirugía estética como de arrendamiento de obra o de servicios tiene una singular trascendencia. Mientras que en el arrendamiento de servicios la responsabilidad por daño requiere culpa, es decir, una concreta infracción de la lex artis, en el contrato de obra puede exigirse responsabilidad por no alcanzarse el resultado pactado, aunque desde el punto de vista médico se haya actuado con total diligencia.

15. Como vemos, en el contrato de obra el resultado se incorpora a la prestación debida mientras que en el arrendamiento de servicios la prestación asumida es meramente la actuación médica diligencia encaminada al resultado. Y, conforme a ello, se distinguen dos regímenes de responsabilidad: el objetivo en las obligaciones de resultado y el subjetivo en las obligaciones de medios.

16. La tesis de la obligación de resultado que sostiene el demandante, ahora recurrente, encuentra su explicación en la evolución de la jurisprudencia de la Sala Primera.

17. Precisamente, en un supuesto de cirugía estética de las mamas, en este caso de reducción de estas, la STS de 21 de marzo de 1950 consideró que el convenio entre paciente y clínica para corregir el defecto estético, -como indica el recurrente-, se asemejaba en mayor medida al contrato de obra que el de arrendamiento de servicios. Aunque la sentencia parte de este planteamiento, en realidad no se decanta por un régimen de responsabilidad objetiva en atención al mero resultado. Sin embargo, a raíz de la calificación del contrato como de obra se propicia la confusión sobre si el resultado se integra o no en la prestación debida.

18. La STS de 7 de febrero de 1990 parecía que clarificaba la cuestión. Aunque reconoce que existen supuestos en los que en la medicina satisfactiva en atención al principio de la autonomía de la voluntad podemos estar ante un contrato de ejecución de obra, la Sala Primera del Tribunal Supremo asienta que el médico, en el ejercicio de su profesión, se halla sometido a las normas reguladoras del contrato de arrendamiento de servicios puesto que por la naturaleza del servicio no puede asegurarse el resultado al estar afectado por circunstancias que el profesional no puede controlar.

19. Con el paso de los años la jurisprudencia se decantaba por calificar el contrato como arrendamiento de servicios salvo en supuestos excepcionales en que por la existencia de un convenio específico se convirtiera la obligación de medios en una de resultado y pudiera hablarse de una responsabilidad cuasi objetiva.

20. No obstante parecer que la naturaleza del contrato de obra se desvanecía, con la STS de 25 de abril de 1994, aunque abordaba un supuesto de vasectomía fallida en un campo confuso entre la medicina curativa y satisfactiva, se abonó de nuevo la confusión. En un pasaje de la sentencia, expresamente se afirma que en los supuestos en que la medicina tiene un carácter meramente voluntario y, por tanto, no curativo sino de mejora del aspecto físico o estético, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios se aproxima notoriamente al arrendamiento de obra al poder exigirse cierta garantía de la consecución del resultado.

21. Con el paso de los años, a pesar de recalcarse que estábamos ante una obligación de medios, se aludía constantemente a la proximidad con el contrato de obra, exigiéndose una información adecuada de los riesgos con relación al resultado, aunque en materia de responsabilidad se descartaba un régimen objetivo exigiéndose que estuviera presente la culpa.

22. Sin embargo, con la STS de 28 de julio de 1999, citando la STS de 7 de julio de 1990, en el ámbito de la odontología en que se perseguía la rehabilitación bucodental de un paciente y, por tanto, entremezclándose la curación y estética, se calificó expresamente el contrato como de obra conforme al artículo 1544 del Código Civil y se apreció una clara tendencia a la objetivación de la responsabilidad a través de la concepción de la obligación médica como de resultado.

23. La doctrina resultadista y objetivadora de la responsabilidad en la medicina estética fue consolidándose con SSTS como la de 2 de febrero de 1997 y 11 de diciembre de 2002, en las que se calificó expresamente el contrato como de obra o de servicios con aproximación "notoria al de obra".

24. Sin embargo, a partir del año 2003 esta doctrina jurisprudencial imprecisa se resiente y finalmente se abandona desde el año 2007. Aunque entra en escena la importancia del deber de información al paciente y la generación o incremento de responsabilidad por ello, y todavía no se abandona la proximidad con el contrato de obra, se descarta la idea de la obligación de resultado al resultar incompatible con el alea presente en todo acto médico invasivo. Y, en consecuencia, el no alcanzarse el resultado sin infracción de la lex artis no determina el incumplimiento del contrato ni la responsabilidad del médico interviniente por los daños y perjuicios que se padezcan.

25. El giro jurisprudencial se acomete con las SSTS de 29 de julio de 2007 y 20 de noviembre de 2009. En esta última sentencia, aunque aborda aspectos del "daño desproporcionado", se establece con claridad que salvo en los supuestos en que se garantice expresamente un resultado concreto, la responsabilidad del profesional médico es de medios, no pudiendo garantizar un resultado, limitándose su obligación a poner a disposición del paciente los medios adecuados para alcanzar el resultado pretendido.

26. Sobre estas premisas, la Sala Primera consolida una doctrina que se ha mantenido hasta nuestros días ( SSTS de 28 de junio de 2013, 3 de febrero de 2015, entre otras), en la que, teniendo presente el componente aleatorio al margen de la diligencia del facultativo, la responsabilidad en la medicina voluntaria o satisfactiva no puede determinarse a través de una obligación de resultado ajena a un reproche culpabilísitco. " La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención...." (STS, Sala de lo Civil, de 30 de noviembre de 2021 ( ROJ:STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355; con cita de las SSTS de 7 de mayo de 2014, 3 de febrero de 2015, 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio de 2013).

27. Ni siquiera en los supuestos de daño desproporcionado, aquél que acontece sin infringirse la lex artis por falta de información pues el daño no era cabalmente previsible y se presenta anormal, se abandona el criterio de la responsabilidad por culpa. En estos casos no estamos propiamente ante una responsabilidad objetiva, sino que afecta a las reglas de la carga de la prueba. No se produce una absoluta inversión de la carga de la prueba, en tanto al paciente le corresponde probar el daño y la desproporción del mismo, pero corresponde al profesional médico explicar la diligencia empleada, la causa del daño y la interferencia causal de circunstancias imprevisibles o incontrolables.

TERCERO.- valoración de la prueba con relación a la naturaleza del contrato de arrendamiento de obra.

28. El recurrente, tras alegar la incongruencia por omisión de pronunciamiento, sostiene la procedencia de resolver el contrato por no haberse alcanzado el resultado. Considera que en la prestación debida está incluida la satisfacción del paciente y, por tanto, al no haberse alcanzado el resultado en los términos deseados estaríamos ante un incumplimiento de contrato con entidad resolutoria.

La sala no comparte este parecer.

29. La prueba practicada y, en especial, la lectura del contrato con el paciente junto con el consentimiento informado poniendo de manifiesto los riesgos y complicaciones posibles, ponen de relieve que la obligación asumida por la Clínica Zurich llevada a cabo a través del Dr. Miguel era una obligación de medios, obligación propia en términos generales en todo supuesto de cirugía satisfactiva.

30. El recurrente, alegando el contenido de la declaración de la madre de la actora, doña Laura sostiene que el resultado estaba asegurado. Y, por tanto, en base a ello colige que estaríamos ante un contrato de obra en el que la consecución del resultado comprendiera la prestación debida. Esto sin embargo no parece ser correcto.

31. Al margen del recelo que pueda o no suscitar el vínculo familiar del testigo, con su declaración solo se pone de manifiesto que el médico trasmitía la información de toda operación en términos de normalidad. Y, como es lógico, que la mastepexia periareolar realizada conseguiría el objeto perseguido. Sin esconderse, no obstante, como se pone de manifiesto con el ofrecimiento y prestación del consentimiento informado (documento núm. 6 de la contestación, acontecimiento 83), los riesgos que podría comprender la intervención y, por tanto, la posibilidad de no alcanzarse el resultado.

32. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación con relación a este motivo, al no considerarse que la prestación debida comprendiera alcanzar el resultado estético perseguido. Al margen que las características del objeto del contrato el arrendamiento de servicios se aproxime al arrendamiento de obra por el especial cuidado que debe prestar el profesional clínico que intervenga por designación de la clínica, la obligación que se presta es una obligación de medios y no de resultado.

CUARTO.- Valoración de la prueba.

33. Como segundo motivo de impugnación, con relación a la infracción de la lex artis se alega error en la valoración de la prueba. La sentencia descarta cualquier actuación negligente y considera que ni el fracaso de la primera intervención tuvo su razón de ser en una elección errónea del volumen de las prótesis, que la técnica vía periareolar empleada en la intervención secundaria no fue errónea en atención al grado II de "ptosis" que presentaba la paciente, que no hay prueba que en las mamas se hubiera alcanzado una vascularización suficiente y que el seguimiento y tratamiento posoperatorio se adecuó a la lex artis.

34. La sala, asumiendo la segunda instancia en toda la extensión que contempla el artículo 456 con relación al artículo 465 de la LEC, comparte algunos de los planteamientos que realiza el recurrente.

35. Con relación a la primera intervención realizada en el día 16 de noviembre de 2017, en atención a lo que se indica en la demanda, más allá del error en la elección del volumen de las prótesis, las referencias a una eventual negligencia del Dr. Miguel son del todo vagas e imprecisas y, en sí, se pueden resumir en que no había alcanzado "el objetivo estético deseado" por resultar insuficiente la técnica seleccionada para elevar las areolas a los estándares aceptados y haberse realizado por "un médico que no cuenta con un título de especialista en cirugía plástica reparadora y estética necesario para llevar a cabo este tipo de intervenciones".

36. Aunque en la resistencia se eluda el aspecto relativo a la formación del profesional, lo cierto es que no puede concluirse que el demandante haya cumplido con la carga formal de la prueba respecto del grado de "Ptosis" que aconsejase otra técnica y la indebida elección del volumen de las prótesis.

37. La afirmación del exceso de volumen de las prótesis está completamente huérfana de prueba, no existe la más mínima constancia que hubiera extrusión de las prótesis (implante mamario expuesto). Y aunque deba reconocerse que el argumento realizado en la sentencia de instancia para decantarse por una de las posturas con relación al grado II de la "ptosis" y, por tanto, corrección de la técnica quirúrgica empleada, no sea muy sólida, eso no implica que el actor haya cumplido con la carga formal de la prueba al respecto.

38. La sentencia de instancia ante la discrepancia entre el perito de la actora, la Dra. Adela y de uno de los demandados, parece decantarse por la opinión de este último por el hecho que otro perito, Dr. Jose Ángel, cuyo dictamen fue presentado por la actora y tiene por objeto la valoración de los daños, sostuvo que el grado de "ptosis" que presentaba doña Laura era II.

39. Es cierto, sin embargo, como pone de manifiesto el recurso de apelación y se comprueba con el visionado de la declaración del Sr. Jose Ángel, que tal afirmación no tendría mucha consistencia en tanto el perito aclaró que tal apreciación no la alcanzó por si mismo. El Sr. Jose Ángel sostuvo que no es especialista en cirugía plástica y que a efectos de valorar las secuelas se limitó a copiar el dato observado en otro dictamen pericial. No obstante, las opiniones médicas siguen enfrentadas y frente a las conclusiones de la Dra. Adela alcanzadas del mero examen de unas fotografías, contamos con el documento núm. 12 de la demanda, presentado por la propia actora, en que a efectos de corregir el defecto se presupuesta una "mastopexia periareolar", que es la técnica llevada a cabo por el demandado, el Dr. Miguel, y que resultaba cuestionada por entenderse que al presentarse un grado III estaría aconsejada otra técnica, la de la "t invertida".

40. El actor no cumple con la carga de la prueba. Subsiste incertidumbre con relación al grado de "ptosis" y la corrección de la técnica quirúrgica llevada a cabo por el codemandado y, por tanto, no puede apreciarse falta de diligencia alguna.

41. La sala, por tanto, no advierte negligencia alguna en el diagnóstico y la intervención quirúrgica realizada el 16 de noviembre de 2017 en la Clínica de la Luz. Cuestión distinta es la decisión de realizar una segunda intervención correctora antes del transcurso de seis meses desde la primera y el control posoperatorio.

42. La vulneración del derecho a un consentimiento plenamente informado constituye, por sí misma, una infracción de la lex artis ad hoc. Como es el caso, priva al paciente de su derecho a autodeterminarse y decidir con conocimiento de causa si quiere someterse a una segunda intervención correctora. Y, por tanto, si es su voluntad correr el riesgo de someterse a una segunda cirugía antes del trascurso del tiempo que clínicamente se aconseja esperar para favorecer la vascularización de los tejidos y minimizar el riesgo de infecciones y necrosis.

43. A pesar de la discrepancia habida sobre la vascularización de los tejidos en la zona en que se había realizado la previa intervención, la propia Dr. Filomena, que elaboró el dictamen que consta en el acontecimiento núm. 137 y que se realizó a instancias del codemandado Dr. Miguel, reconoce en su dictamen pericial que está "absolutamente de acuerdo con el informe de la Dra. Adela" en cuanto a que "conviene esperar un plazo entre 6 y 12 meses tras una cirugía de mamas para realizar cualquier retoque de las mismas con el fin de disminuir en lo posible los riesgos de isquemia tisular dado que la cirugía previa se seccionan vasos sanguíneos y los tejidos deben estar correctamente revascularizados para volver a intervenir

44. La actora ni a través de la pericial de la Dra. Adela ni a través de ningún otro medio de prueba puede probar que en la segunda intervención el tejido no estaba correctamente revascularizado. Esto solo puede realizarse a través de presunción judicial partiendo de la prueba de los hechos indicios del breve tiempo entre una y otra intervención y la anormalidad de la necrosis apreciada por el Sr. Luis Pedro. A falta de reconocimiento de los demandados probar que las mamas no estaban en condiciones de ser intervenidas por falta de revascularización resulta extremadamente dificultoso.

45. Sin embargo, la actora sí está en condiciones de probar, como así se considera que hace, que no prestó su consentimiento con la información debida con ocasión de la segunda intervención. Aunque las demandadas rebatieran la falta de toda información que se afirma en la demanda probando la existencia de un consentimiento firmado por la actora (doc. núm. 2 de la contestación de la demanda de don Miguel, acontecimiento núm. 60), en realidad, este segundo consentimiento es completamente idéntico al firmado con ocasión de la primera intervención.

46. No se advierte en modo alguno los riesgos que se corrían por someterse a una intervención secundaria sin esperar el plazo de entre 6 y 12 meses que la propia experta que dictamina a instancias del demandado reconoce que conforme a la lex artis se recomienda para reducir los riesgos de isquemia tisular e infecciones. Es cierto que recalca que no se puede determinar el momento en que la vascularización de un tejido previamente intervenido está correctamente recuperado. Sin embargo, la Dra. Filomena aclara que "es evidente" que "cuanto más tiempo pasa tras la primera intervención más posibilidades de que los vasos sanguíneos no seccionados por la cirugía primaria se hipertrofien, aumenten su calibre y crezcan nuevos vasos y capilares que revascularicen los tejidos lo que disminuirá el riesgo de isquemia y necrosis".

47. La Sra. Laura presta su consentimiento sin contar con esta información. Se somete a una segunda cirugía a escasos tres meses y medio de haberse realizado la intervención primaria y, por tanto, sin tener conocimiento que los riesgos de isquemia y necrosis están del todo incrementados por una posible deficiente revascularización de los tejidos dañados con ocasión de la primera intervención.

48. El artículo 4 de la ley 41/2020, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, ley reguladora de la autonomía del paciente), reconoce el derecho del paciente a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma. Y como mínimo debe comprender la "finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias". Aunque, como regla general la información se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, el artículo 8 establece con claridad que el consentimiento "se prestará por escrito en los casos" de "intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente". No debiéndose dejar de lado, como determinan las SSTS 583/2010, de 27 de septiembre, 1/2011, de 20 de enero, 330/2015 de 17 de junio, 89/2017, de 15 de febrero y específicamente la de 21 de octubre de 2005, que en el campo de la medicina satisfactiva o voluntaria debe adoptarse un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, puesto que se actúa en un cuerpo sano no para su curación sino para mejorar su aspecto físico.

49. El artículo 10 de la ley reguladora de la autonomía del paciente, al indicar el concreto contenido de la información, recalca que deberá explicarse los riesgos relacionados con las circunstancias personales y las contraindicaciones. Nada de eso se hizo. Los demandados prueban exclusivamente que la paciente recibió la misma información que tuvo con ocasión de la primera intervención, silenciándose que el riesgo de isquemia y necrosis se incrementaba exponencialmente. Y, en consecuencia, la paciente no tuvo ocasión no ya de descartar la intervención pese a la insatisfacción del resultado obtenido con la primera intervención, sino inclusive postergar la segunda intervención y minimizar los riesgos con la espera que se consiguiera la adecuada revascularización de los tejidos que recomendaba la lex artis.

50. La información que facilitar debe ser específica para cada intervención en tanto el profesional médico debe transmitir todas las opciones posibles y los riesgos y complicaciones previsibles, que, como ha quedado probado, en este caso eran mayúsculos.

51. La falta del debido consentimiento informado supone una infracción de la lex artis, con autonomía propia, susceptible por ser resarcida por la mera pérdida de oportunidad a decidir y soportar las consecuencias de una intervención que no fue consentida con el debido conocimiento de los riesgos que entrañaba.

52. No existiendo prueba de una incorrecta elección de la técnica empleada en la primera y segunda intervención en atención al grado de "ptosis" ni, a su vez, que las prótesis no fueran adecuadas en tamaño, al margen de la negligencia de acometer una segunda intervención sin el debido consentimiento informado por el riesgo de isquemia y necrosis por falta de espera de los tiempos clínicamente aconsejados para la revascularización del tejido, el único aspecto restante que queda para analizar es la corrección o no del tratamiento posoperatorio.

53. Sobre esta cuestión, la sentencia de instancia razona que no existe nada que objetar y no advierte mala praxis en el tratamiento posoperatorio. La sala no comparte este parecer.

54. El razonamiento de la sentencia de instancia que se rebate en el recurso de apelación parte de que el riesgo de infección y necrosis era una circunstancia previsible y que fue reflejada en el consentimiento firmado por el paciente. No se trataría de ningún daño desproporcionado sino una posible complicación de la cirugía, cuyo tratamiento posoperatorio en la clínica " mediasans" bajo la supervisión del Dr. Miguel fue adecuado.

55. La sala no niega que la necrosis padecida por la paciente fuera algo previsible, como lo es, en toda intervención quirúrgica. Sobre este aspecto todos los peritos coincidieron. Desde la Dra. Adela, perito de la actora, hasta la Dra. Filomena, el Dr. Felix y el Dr. Florian. Aunque en la práctica suceda "pocas veces" era un riesgo con el que todo profesional médico cuenta que puede materializarse.

56. La sentencia acoge la tesis de la Dra. Filomena con relación a que la paciente sufrió una necrosis isquémica, no infecciosa. Y aun sin dar un razonamiento al respecto, considera que el tratamiento con ozonoterapia y carboxiterapia aplicado en la clínica "mediasans" fue el adecuado.

57. Sin embargo, en su informe, la Dra. Filomena aun explicando que la necrosis puede presentarse por falta de irrigación sanguínea como por infección, reconoce que la primera puede verse afectada por una "sobreinfección". Sostiene que "lo habitual es mantener una actitud conservadora incluso durante varias semanas" y que la praxis fue adecuada. Del historial médico constata que hubo desbridamientos progresivos secuenciales y se le pautó distintas pomadas antibióticas y cicatrizantes como "terramicina, cipromicina, pentroxifilina, iruxol negó y linful (informe emitido por la Dra. Ascension) y recalca que de la documentación médica a la que tuvo acceso no se advierte la existencia de infección.

58. A tal efecto señala el parte médico del Dr. Luis Pedro, en que no menciona la existencia de infección, el informe del cirujano general, Dra. Celestina que atendió a la paciente el día 27 de marzo de 2018 en urgencias de Son Llatzer, que tampoco menciona un cuadro infeccioso y la propia decisión del Dr. Luis Pedro de realizar un injerto, que estaría totalmente contraindicado "en situaciones de infección aguda".

59. Razona, al estudiar los apuntes del Dr. Miguel en la historia clínica, que la necrosis era superficial y que iba evolucionando a un tejido de granulación de buena calidad con las curas desbridantes y que, en definitiva, la necrosis no afectaba al espesor completo de los tejidos por lo que no era necesario la retirada de las prótesis y que con una cobertura más amplia con un injerto de piel en la zona de las aureolas se habría solucionado la situación con un defecto estético temporalmente más importante que podría haber sido "reconstruido en un segundo tiempo quirúrgico tras un tiempo de espera".

60. La sala considera que debe descartar las conclusiones de la Dra. Filomena al apreciarse una mayor objetividad en las opiniones de la Dra. Adela en cuanto son corroboradas por el Dr. Luis Pedro que, como testigo-perito, profesional que atendió a la paciente en un centro hospitalario público, brindó en juicio un relato coincidente con la existencia de necrosis y el debido manejo de la misma que no fue el recibido.

61. Del examen de su declaración se advierte que, aunque no hubiera extrusión de las prótesis, -pese a indicar en juicio que el "cuadro clínico es una prótesis extruida con infección del complejo areola-pezón"-, afirmó que "la prótesis iba a salir un día u otro, estaba prácticamente expuesta". De lo que puede deducirse, trayendo a colación a este respecto la posible evolución a un cuadro infeccioso de toda necrosis avascular, que, aunque en principio hubiera solo isquemia y el tejido se necrosara por falta de riego sanguíneo se evolucionó a una infección.

62. El Dr. Luis Pedro, cirujano plástico del Hospital Son Espases, cuya credibilidad no se cuestiona por no tener ningún tipo de interés directo o indirecto en el pleito, afirmó en juicio que, a pesar de no haber un cuadro de sepsis por no haber bacterias en la sangre, la infección sí estaba localizada, llegando a afirmar que "estaba establecida de hacía tiempo".

63. La dra. Adela afirmó, sin ser rebatido, afirmó que una vez instaurada la necrosis, como es evidente con el solo examen de las fotografías, las terapias locales aplicadas como la ozonoterapia no estaban indicadas y que, dado el estado del paciente, "la demora en la retirada del tejido desvitalizado puede ser perjudicial para la salud del paciente al ser un potencial foco de infección".

64. Probada la evolución de la infección sin el debido tratamiento, especialmente cuando era sabido el riesgo de isquemia e infección por tratarse de una intervención secundaria sin esperar el tiempo prudencial para la correcta revascularización que aconseja la práctica clínica, existe una relación de causalidad entre la conducta negligente y las secuelas padecidas por la paciente.

65. En definitiva, la sala considera probado una conducta negligente por parte del Dr. Miguel quien, sin la debida información a la paciente, doña Laura, obtuvo su consentimiento para someterla a una segunda intervención correctora tan solo 3 meses y medio después de la primera. Y, por tanto, sin esperar el tiempo prudencial de 6 a 12 meses que se aconseja en la práctica clínica para conseguir la adecuada revascularización de los tejidos y minimizar los riesgos de isquemia e infección. Presentada la isquemia en ambas aureolas y pezones evolucionó hacía un cuadro infeccioso localizado en la zona que fue indebidamente tratado al compaginar en el tiempo el desbridamiento de la piel necrosada con un tratamiento local de ozonoterapia y carboxiterapia improcedente ya con ese grado de necrosis y que se prologó indebidamente mientras avanzaba la infección. En consecuencia, procede responder por los daños y perjuicios causados a la paciente.

66. Acumulada una acción de responsabilidad extracontractual y contractual, la entidad CLÍNICA ZURICH debe responder de la mala praxis del facultativo por culpa in vigilando e in eligendo por haberse comprometido contractualmente a través de sus propios medios a realizar la intervención de cirugía estética (documento núm. 5 de la demanda, acontecimiento núm. 7). Y la compañía aseguradora W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED, debe responder en base a la póliza que consta como documento núm. 5 de su escrito de contestación (acontecimiento núm. 82), al ser objeto de cobertura las consecuencias económicas derivadas de la responsabilidad civil profesional en que incurra el asegurado en el ejercicio de su profesión de médico.

QUINTO. Resarcimiento de los daños y perjuicios.

67. La sentencia de instancia al desestimar la demanda no entro en el fondo de la cuestión relativa a la determinación de los daños y perjuicios causados por la conducta enjuiciada. El recurrente en apelación no realiza alegación alguna al respecto por lo que la extensión en la segunda instancia se limita al resultado de la prueba practicada en atención al debate establecido tras el cruce de las alegaciones de la demanda y las contestaciones.

68. La actora reclama la condena solidaria en resarcimiento de los daños y perjuicios por una cantidad de 82.616,63 euros, incrementada en un 50% por la pérdida de oportunidad al no existir un consentimiento informado ajustado a la normativa respecto de la segunda intervención correctora. Aportando como medio de prueba principal el informe de fecha 21 de diciembre de 2019 elaborado por don Jose Ángel, licenciado en medicina y cirugía, especialista en medicina del trabajo, especialista universitario en valoración del daño corporal (documento núm. 13 de la demanda, acontecimiento 15).

69. En base a este documento, además de la cantidad de 7.860 euros por el presupuesto para la realización de una intervención quirúrgica que consiga el objetivo inicialmente pretendido, en la demanda se realiza el siguiente desglose: 543,27 euros por 7 días, por perjuicio personal particular grave; 5.919,10 euros por perjuicio persona particular moderado; 4.000 euros por perjuicio personal particular, 48.771,71 euros por 9 puntos de valoración conjunta de secuelas concurrentes y 21 puntos por perjuicio estético medio, y 15.522,55 euros por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida por secuelas leve.

70. La sala no puede acoger el informe pericial elaborado por el Dr. Jose Ángel al no cumplir con el estándar adecuado que exige un dictamen de especialistas en materia de valoración de daños. Con independencia que en la demanda tampoco se brindan argumentos al respecto, el autor del dictamen se limita a realizar a dar una cifra de días en perjuicios personales y puntuar las secuelas conforme a baremos sin dar ningún razonamiento.

71. En atención a la prueba practicada, los días de incapacidad apreciada resultarían incoherentes al preverse el resarcimiento por días tras una primera intervención en que no se aprecia mala praxis y, a su vez, se realiza una valoración sin soporte documental alguno de la vida laboral y, en concreto, sin conocer si la paciente tras las intervenciones estuvo o no de baja médica. Se alude también a trastornos mentales por un cuadro de ansiedad depresiva que tampoco va acompañado de documental médica o una explicación con consistencia. Y, como hemos indicado, la valoración de las secuelas se realiza sin indicar qué justifica no ya su existencia, sino incluso su puntuación. Por estos motivos, la sala no puede acoger el dictamen de parte.

72. Más rigor se aprecia en la pericial de valoración del daño corporal elaborada por el Dr. Felix que acogemos en su integridad. Se recurre al baremo contemplado por la ley 3572015, de 22 de setiembre, de reforma para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y se explica con claridad con qué puntos se discrepa del informe del Dr. Jose Ángel. Concordamos con la pérdida de sensibilidad del complejo areola pezón y la puntuación y acto seguido manifiesta sus discrepancias. Concordamos que no procede la fijación de una secuela por trastorno mental al no haber documental médica que lo respalde, ni tampoco la fijación de un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.

73. Por consiguiente, acogiendo las conclusiones del Dr. Felix, por la relación de causalidad entre los daños y perjuicios con la negligencia médica apreciada, procede reconocer una indemnización por un importe de 19.151,56 euros. Cantidad que incrementamos en 3.830 euros que prudencialmente fijamos en atención a la pérdida de oportunidad por haber impedido al paciente que pudiera autodeterminarse con relación a su integridad corporal a consecuencia de un consentimiento defectuosamente informado, así como en 7.860 euros que conforme al presupuesto aportado ascendería el coste de la intervención quirúrgica necesaria para la realización de la mastopexia periareolar (documento núm. 12 de la demanda)

74. Reclama la actora también que se condene a la entidad CLÍNCA ZURICH PALMA DE MALLORCA, (ZURICH MEDICAL INSTITUT, S.L.), a restituir la cantidad abonada "por el tratamiento ineficaz". Se está haciendo alusión al precio pagado con ocasión a la primera intervención de aumento de senos que se contempla en la factura de fecha 29 de setiembre de 2017 (documento núm. 5 de la demanda, acontecimiento núm. 7). La sala no puede acceder a lo peticionado en tanto no puede alterar la causa de pedir. La parte actora ha pretendido la restitución de la prestación, así como el resarcimiento de daños y perjuicios, en atención al ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil por el incumplimiento de las obligaciones recíprocas. Pretensión que ha sido desestimada al entender la sala que el resultado perseguido no estaba integrado en la prestación debida por no existir un arrendamiento de obra sino de servicios con una simple obligación de medios.

75. Resultando incongruente la estimación de la petición con otros argumentos que implicarían el apartamiento de la causa de pedir, procede la desestimación de la demanda con relación a este extremo.

SEXTO .- Costas.

76. La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la improcedencia de condenar al pago de las costas causadas a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la LEC).