Sentencia Civil 116/2023 Juzgado de lo Mercantil de Burgos nº 1, Rec. 108/2022 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO .- DATOS RELEVANTES :

-La Mercantil REHABILITACIONES BURVISEN S.L., con CIF B09583089 y domicilio en VILLALBILLA DE BURGOS, C/LOS OLMOS, 5, NAVE-3, POLÍGONO INDUSTRIAL "LOS BREZOS", inscrita en el Registro Mercantil de Burgos al Tomo 725, Folio 186, Hoja BU-16806, inscripción 1ª, presentó solicitud de declaración de Concurso en fecha 30 de junio de 2022, siendo declarada en concurso por Auto de 3 de octubre de 2022 rectificado por Auto de 20/10/22.

-Con fecha 28 de julio de 2023 se declaró finalizada la fase común, se acordó la apertura de la fase de liquidación y la formación de la Sección sexta de calificación.

-Las causas que indica la Sociedad, en su Memoria, por las que se ha procedido a la Solicitud del concurso de acreedores y la insolvencia son las siguientes:

1. La desafección de ciertas Comunidades de Propietarios, bien por cambios en su representación, bien por conflictos entre Empresas intervinientes en las obras de instalación de ascensor.

2. La suspensión temporal de las actividades constructivas y de suministro durante los períodos de excepción (Covid-19).

3. La acumulación de impagos de clientes como consecuencia de las resoluciones contractuales y la necesidad de reclamar cantidades por incumplimiento de contrato (lucro cesante).

4. La sucesión de Demandas dirigidas por las Comunidades de Propietarios y otros proveedores como consecuencia del aplazamiento de pagos y su fraccionamiento, resultado de la inactividad temporal y la suspensión definitiva de contratos.

- La mercantil concursada se constituyó el 12 de enero de 2017, mediante escritura otorgada ante el

Notario de Burgos D. José Alberto Martín Vidal, bajo Protocolo 48.

-El capital social se fija en TRES MIL EUROS (3.000,00 €) dividido en TRES MIL (3000) participaciones sociales acumulables e indivisibles de UN EURO (1,00 €) de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1 al 3000, ambos inclusive, desembolsadas en su totalidad.

-La Sociedad quedó inscrita en el Registro Mercantil de Burgos al Tomo 725, Folio 186, Hoja BU-16806, inscripción 1ª.

Su objeto social, según consta en el art. 2 de la escritura de modificación de estatutos es el siguiente:

a) La realización de actividades de construcción completa, reforma, reparación, rehabilitación y conservación de edificaciones y obras civiles.

b) Demoliciones y derribos.

c) Instalaciones eléctricas, electrónicas y de fontanería.

d) Revestimientos exteriores e interiores de toda clase y en todo tipo de obra.

e) Solados y pavimentaciones.

f) Carpintería, cerrajería, terminación y decoración de edificios y locales.

g) Servicios auxiliares de construcción.

h) El montaje de todo tipo de cubiertas y cubriciones, falsos techos, tabiquería interior y exterior.

i) La limpieza y mantenimiento de fachadas en edificios de todas clases.

j) El comercio al por mayor y al por menos de todo tipo de materiales para la construcción, con o sin instalación.

k) Los trabajos de pintura, revestimientos con papel, tejidos o plásticos y terminación

y decoración de edificios y locales.

l) Albañilería y pequeños trabajos de construcción.

m) La realización y elaboración de proyectos técnicos y de direcciones de obra; estudios y proyectos, control de dirección y ejecución de todo tipo de obras; ingeniería civil, arquitectura, urbanismo, medio ambiente.

n) La promoción inmobiliaria.

Si alguna de las actividades incluidas en el objeto social estuviera reservada por la Ley a determinada categoría de profesión, deberá realizase, a través, de la persona que ostente la titularidad requerida, limitándose la Sociedad a la intermediación o coordinación de tales actividades.

-Está representada por dos administradores solidarios, fundadores y socios al 50% del capital de la sociedad desde su constitución:

D. Rafael, arquitecto técnico.

D. Raúl, arquitecto técnico,

-Vinculación existente de REHABILITACIONES BURVISEN S.L con la sociedad CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L., cuyos principales datos

son:

CONSTITUCIÓN: 4 de marzo de 2010 (hace 12 años, 10 meses)

CIF: B09510694

OBJETO SOCIAL: Parcialmente coincidente con el de la concursada.

La realización de actividades de construcción, reformas, reparación y conservación. Derribos y demoliciones. Instalaciones eléctricas, electrónicas, fontanería, carpintería, cerrajería, solados y pavimentaciones. Limpieza de fachadas. Comercio de materiales de construcción. Promoción inmobiliaria.

DOMICILO: Mismo domicilio que la concursada.

Villalbilla de Burgos, C/ Los Olmos, 5, nave 3 - Polígono Industrial "Los Brezos".

ORGANO DE ADMINISTRACIÓN (en régimen de solidaridad): Mismos administradores que la concursada D. Rafael y D. Raúl.

SEGUNDO.- CALIFICACION CULPABLE

El objeto del incidente se circunscribe a la petición de la AC interviniendo como coadyuvante D. Luis Manuel.

- CALIFICACION GENERAL

Artículo 442 Concurso culpable

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación culpable han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

En cuanto a la limitación temporal determinante para la calificación, si bien desde un punto de vista subjetivo sólo afectaría a las personas que ostentaban dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, el cargo de administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el mismo no opera respecto de las conductas que permiten determinar la culpabilidad del concurso, por lo que éstas, pueden ser analizadas más allá del límite temporal si sus efectos se prolongan en el tiempo (salvo en el supuesto del artículo 443 2º TRLC que expresamente limita la retroacción a los dos años o el 444 3º que limita los tres años). Esta tesis que ya había sido acogida por la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras en Sentencia 1/2015 de 8 enero de 2015, Rec. 166/2013, que ha sido respaldada por el Tribunal Supremo y es pacífica a la fecha, en Sentencia nº 202/2017 del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 (Recurso 1384/214) y la Sentencia núm. 574/2017 de 24 octubre (JUR\2017\27069).

Para calificar un concurso como fortuito o culpable se toma como presupuesto el estado de insolvencia, si bien lo que se califica no es como tal esa insolvencia, sino cual ha sido la conducta seguida por el deudor en la generación o el agravamiento de esa insolvencia.

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL propone su calificación como CULPABLE, concluyendo que la sociedad ha incurrido en el supuesto del art. 442 TRLC siendo la conducta imputable al Órgano de Administración de la sociedad

integrado por D. Rafael y D. Raúl, como Administradores Solidarios, al haber participado en la generación del estado de insolvencia

con culpa grave. A ambos debe exigirse solidariamente la devolución de las cantidades obtenidas indebidamente de la Concursada, a través de la condena a la indemnización de

daños y perjuicios por importe de 205.838,25 euros.

Del Informe de la AC se ponen de manifiesto los siguientes hechos relevantes para la calificación.

I.- DISPOSICIONES DE TESORERÍA PARA EL PAGO DE DEUDA

TITULARIDAD DE LA SOCIEDAD VINCULADA CONSTRUCCIONES BURVISEN

S.L. (SIN ACTIVIDAD Y SIN POSIBILIDAD DE REINTEGRO)

A)Análisis de la cuenta contable con CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L.

1-Pagos realizados por cuenta de deuda originaria de CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L (doc. 2 a 5). Como puede observarse al inicio del ejercicio 2019, esta sociedad adeudaba a la

concursada la cantidad de 160.586,94 euros, y a octubre de 2022, la cantidad de 354.712,05 euros. Es decir, en estos últimos años, la concursada habría hecho pagos por

cuenta de CONSTRUCCIONES BURVISEN, S.L., por un importe de 194.125,11 euros, teniendo los Sres. Rafael y Raúl pleno conocimiento de que no iba a ser atendida nunca

la misma a tenor de su estado económico.

1.1.Pago de deuda con la TGSS y AEAT de CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L. Derivaciones de responsabilidad. La tesorería de la concursada destinada al pago de la deuda de CONTRUCCIONES

BURVISEN S.L. con la TGSS asciende a un total de 21.432,49 euros.(doc. 7). La tesorería de la concursada destinada al pago de la deuda de CONTRUCCIONES BURVISEN S.L. con la AEAT asciende a un total de 36.297,51 euros (doc. 8 y 9)

1.2.Pagos de deuda de CONTRUCCIONES BURVISEN S.L. con proveedores, trabajadores, entidades financieras y otros. La tesorería de la concursada destinada al pago de la deuda de CONTRUCCIONES BURVISEN S.L. con proveedores, trabajadores y bancos asciende a un total de 84.245,11 euros.

1.3. Afianzamiento y pago de la deuda de CONTRUCCIONES BURVISEN S.L. con el acreedor SOCEVALL HERMANOS VALLES, S.L. Tal y como figura en la contabilidad, la concursada ha realizado pagos a SOCEVALL HERMANOS VALLES, S.L. (en adelante, SOCEVALL) para saldar la deuda que

CONSTRUCCIONES BURVISEN SL tenía con la misma, ascendiendo los pagos efectuados desde el ejercicio 2019 hasta la fecha a 52.150 euros (doc. 10). Esta sociedad (SOCEVALL) ante el incumplimiento de pago por parte de CONSTRUCCIONES BURVISEN SL, interpuso el 31 de julio de 2019 una DENUNCIA por

la posible comisión de un delito de frustración de la ejecución, ante el Juzgado de Instrucción de Burgos, siendo los denunciados D. Rafael y D.

Raúl en su condición de administradores solidarios de las mercantiles CONSTRUCCIONES BURVISEN, S.L. y de la ahora concursada REHABILITACIONES BURVISEN, S.L.

Se alegaba como fundamento de la denuncia la creación de una nueva empresa por los denunciados, con la intención de impedir la eficacia de los procedimientos ejecutivos

incoados contra CONSTRUCCIONES BURVISEN, S.L., vaciando así de actividad y activos a esta sociedad.

La denuncia originó la incoación de las Diligencias Previas 1244/2019 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos.

Las partes alcanzaron un acuerdo el 27 de noviembre de 2019 que conllevó que por Auto de 30 de diciembre se decretara el sobreseimiento provisional de causa.Dicho acuerdo fue recogido en un documento de reconocimiento de deuda de fecha

27 de noviembre de 2019, en el cual los denunciados reconocen adeudar a esa fecha la cantidad de 63.800 euros si bien constituyendo como garante solidario a

REHABILITACIONES BURVISEN, S.L. (conforme se indica en la cláusula segunda). Es decir, los. Sres. Raúl y Rafael en lugar de hacer frente personalmente a la

deuda comprometen el patrimonio de REHABILITACIONES BURVISEN, terminando esta última asumiendo el pago de la misma en perjuicio de los acreedores de la concursada (doc. 11)

B) Perjuicio económico causado por las disposiciones de tesorería y afianzamiento de deuda a favor de CONTRUCCCIONES BURVISEN

-PERJUICIO POR PAGO DE DEUDA PUBLICA

Por deuda de CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L. con la TESORIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la AGENCIA TRIBUTARIA pagada por la concursada el perjuicio causado es de 57.730 euros.

- PERJUICIO POR PAGO DE DEUDA PRIVADA

Por deuda de CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L con trabajadores, proveedores entidades financieras pagada por la concursada el perjuicio causado asciende a 84.245,11 euros.

- PERJUICIO POR AFIANZAMIENTOS DE DEUDA COMERCIAL

Por deuda comercial de CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L con SOCEVALL afianzada y pagada por la Concursada el perjuicio causado asciende a 52.150 euros.

II.- CONSTITUCIÓN DE NUEVA SOCIEDAD DE FORMA FRAUDULENTA Y EN

PERJUICIO DE LOS ACREEDORES DE CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L. -

LEVANTAMIENTO DE VELO Y CONDENA A REHABILITACIONES BURVISEN S.L

Se ha acogido como actuación que ha generado/agravado la insolvencia de la compañía el hecho probado judicialmente en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Burgos de 3 de febrero de 2022 en el Juicio Ordinario nº 391/2021 y sentencia dictada el 25 de mayo de 2022 por la Audiencia Provincial de esta Capital - Sección 3ª - Rollo de Apelación 92/2022. En la referida resolución se declara

probado el hecho de que la constitución de REHABILITACIONES BURVISEN S.L. fue en fraude de los acreedores de CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L., al efecto de despatrimonializar esta última. Consecuencia de la condena a la concursada en el Juicio Ordinario nº 391/2021 el Sr. Luis Manuel tiene reconocido a su favor un crédito por importe de 11.713,14 euros.

III.- ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN ECONOMICA - FINANCIERA DE

CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L. - CESE DE ACTIVIDAD SIN DISOLUCIÓN NI LIQUIDACIÓN (NI MERCANTIL NI CONCURSAL)

En base a la información que figura en las Cuentas Anuales de los ejercicios 2017, 2019 y 2021 de la sociedad CONSTRUCCIONES BURVISEN, S.L aprobadas por los Sres. Rafael y Raúl se concluye que esta mercantil: No tiene actividad al menos desde el ejercicio 2019, teniendo una actividad

mínima en los ejercicios 2017 y 2018. Las cuentas anuales de la sociedad CONSTRUCCIONES BURVISEN, fueron aprobadas por los Sres. Raúl y Rafael por lo que no se puede negar el conocimiento de esta situación.

la sociedad CONTRUCCIONES BURVISEN S.L. ya en el 2019 no tenía

actividad alguna (tampoco la tiene a la fecha) por lo que era imposible que tales pagos fueran reintegrados con el resultado de su actividad. Ambas sociedades carecían de

relación comercial desde al menos el ejercicio 2019 por lo que tampoco hay interés grupal que pudiera defender la bondad empresarial de tales pagos por cuenta de la mercantil vinculada.(doc. 10)

La culpa grave (cuanto menos) de los Sres. Raúl y Rafael en su actuar resulta evidente pues ambos eran Administradores Societarios de la concursada y de CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L., por lo que eran plenamente conocedores de

que no iban a recuperar cantidad alguna de esta sociedad al encontrarse CONSTRUCCIONES BURVISEN S.L. sin actividad ni tesorería. (doc. 12,13 y 14).

Así pues se han acreditados todos los requisitos previstos en el art. 442 TRLC, dado que se ha probado la sucesión empresarial irregular de Construcciones Burvisen S.L. a Rehabilitaciones Burvisen S.L. dejando sin actividad la primera con deuda pendiente de pago y sin cumplir la obligación de disolver y liquidar mercantilmente (o concursalmente ) ocasionando derivaciones de deuda a la concursada. Igualmente ha quedado acreditado el desvío de fondos propios para atender deudas no vinculadas a la actividad de una mercantil sin actividad y sin posibilidad

de retorno. Con dichas conductas se ha privado a la Concursada de 205.838,25 euros de los que disponer para poder satisfacer a sus acreedores. Que se trata de actuaciones negligentes por culpa grave de los miembros del órgano de administración de REHABILITACIONES BURVISEN S.L. (coincidentes con los de la vinculada Construcciones Burvisen S.L), y por ultimo la evidente relación de causalidad entre la conducta y la causación /agravación de la insolvencia.

TERCERO - PERSONAS AFECTADAS, CONDENAS PERSONALES Y PATRIMONIALES

Son personas afectadas por la calificación culpable D. Rafael y a D. Raúl pues ambos eran Administradores Solidarios de la concursada en los dos años anteriores al concurso

Asimismo procede la condena D. Rafael y a D. Raúl en su condición de administradores solidarios de REHABILITACIONES BURVISEN S.L. al pago solidario de DOS CIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EUROS (205.838,25) en concepto de daños y perjuicios.

Y a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de TRES AÑOS, A CADA UNO DE ELLOS así como

a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como

acreedores concursales o de la masa.

CUARTO .- COSTAS- No constando oposición, no procede pronunciamiento en costas.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,