Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1036/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO- Se ejercita por la actora con carácter principal una acción tendente a declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes por su carácter usurario ( Ley de Usura ) con los efectos inherentes a tal declaración, , en base a los siguientes hechos que se exponen de forma sucinta.

La parte actora suscribió con CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.U. un contrato de tarjeta decrédito para ello firmó un modelo de contrato predefinido de letra pequeña e ilegible donde se recogen unas condiciones por las que se rige siendo con una TAE del 22,42 %. Dicho interés es claramente usurario, muy superior al normal del dinero, se firmó como condición general o marco sin negociación y sin explicar el funcionamiento de este tipo de trajera con crédito revolvente y sin que la formación del demandante pudiera entender su funcionamiento. No se informó adecuadamente del funcionamiento más allá de exponer los beneficios de pagar encaso de imprevistos, encontrándonos ante un tipo de interés complejo en su configuración. Subsidiariamente, solicitamos la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por tratarse de una cláusula abusiva, en base a los siguientes hechos:

Subsidiariamente interesa la nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa al cobro de comisión gestión de reclamación de impagos o reclamación de cuota impagada.

La parte demandada se allana a los pedimentos de la actora relativo a la acción principal de la demanda únicamente respecto del interés aplicado antes de julio de 2020.

La sentencia de Instancia acogiendo la acción principal estima la demanda en los términos que se recogen en los Antecedentes de Hecho de esta resolución .

Y no conforme con dichos pronunciamientos se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación básicamente son :

Cada disposición del contrato constituye a todos los efectos un nuevo crédito, por lo que no puede reputarse la nulidad íntegra el contrato cuando se han aplicado diversos tipos de interés. Cada uno de ellos debe ser enjuiciado de manera individual.

La nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving por existencia de usura en los intereses remuneratorios, por cuanto el tipo de interés aplicado desde julio (incluido) del año 2020 no resulta en modo alguno desproporcionado, ni, por ende, usurario .

Prescripción de la acción de restitución de cantidades.

Luego, no habiéndose pronunciado la Sentencia respecto a la acción subsidiaria de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios (pues la acción principal fue íntegramente estimada), deberá el Tribunal ad quem pronunciarse en relación a la petición subsidiaria en caso de ser estimado nuestro recurso.

PRIMERA. - NATURALEZA DEL CONTRATO Y VALIDEZ PARCIAL DEL TIPO DE INTERÉS LITIGIOSO DESDE JULIO DEL AÑO 2020.

12. Tal y como se acreditó debidamente, la parte actora suscribió el contrato de tarjeta de crédito revolving cuestionado en fecha 21 de marzo de 2003. Es importante destacar que, desde julio (incluido) del año 2020 hasta la actualidad se ha venido aplicando una TAE del 23,00%, la cual resulta evidente que en modo alguno puede estimarse como desproporcionada, ni, en consecuencia, como usuraria. SEGUNDA. - INEXISTENCIA DE INTERESES USURARIOS EN LAS DISPOSICIONES REALIZADAS A PARTIR DE JULIO DEL AÑO 2020. ELEMENTO OBJETIVO: FIJACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

32. La Sentencia recurrida no analiza si el tipo del 23,00% aplicado a partir de julio de 2020 es usurario o no, dado que entiende que el allanamiento de esta parte, predicado únicamente respecto a las disposiciones realizadas entre el inicio del contrato y junio de 2020, debe entenderse respecto de todo el contrato (incluidas las disposiciones realizadas a partir de julio de 2020 a las que no nos hemos allanado). Ello al entender que cada disposición no es un nuevo crédito y que solo cabe declarar la nulidad íntegra del contrato sin límite temporal alguno. Sin embargo, debe estarse a lo expuesto por esta parte en el apartado primero del presente recurso. TERCERA. - INEXISTENCIA DE INTERESES USURARIOS EN LAS DISPOSICIONES REALIZADAS A PARTIR DE JULIO DEL AÑO 2020. ELEMENTO SUBJETIVO: PRETERICIÓN DE SU ANÁLISIS. CUARTA. - DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN ANUDADA A LA ACCIÓN DE NULIDAD POR EL TRANSCURSO DE MÁS DE 3 AÑOS, O SUBSIDIARIAMENTE DE MÁS 5/10/15 AÑOS, DESDE QUE SE EFECTUARON DETERMINADAS PRESTACIONES RECLAMADAS.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia , es decir las consecuencias derivadas de la modificación del TAE a lo largo del contrato ha sido resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 317/2023 de 28 de febrero que considera que cada modificación implica la concertación de un nuevo contrato debiéndose en tal momento del cambio verificar el análisis del tipo, con lo que si en algún periodo supera el normal hasta el punto de entender que puede ser considerado usurario ello afecta al momento que se inicia con la aplicación del tipo que se considera usurario. También precisa la diferenciación entre TEDR y TAE. A tal efecto se indica en esta sentencia:

"8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias delart. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas (...)

(...) 12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento".

En el supuesto presente , efectivamente la modificación unilateral del contrato realizada por la entidad recurrente supuso la reducción del TAE a un 23,00% , con lo cual la controversia planteada en esta alzada deberá de ser resuelta con arreglo a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, y que en relación a las tarjetas revolving resulta sienta el principio de que la usura en este tipo de contratos (tarjeta crédito, modalidad "revolving") existirá cuando " la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".simismo que cuando no hubiera estadísticas del Banco de España sobre créditos como el que nos ocupa (tarjeta de crédito tipo "revolving") habrá que acudir al que presente más coincidencias con la operación crediticia.

Y que habrá que tener en cuenta que el TEDR equivale a la TAE sin comisiones, por lo que esta sería ligeramente superior a aquél si se le añadieran las comisiones (20 ó 30 centésimas).

Asimismo distingue entre contratos anteriores a 2010 y posteriores a 2010. En estos últimos matiza la importancia de la diferencia entre TAE Y TEDR. En efecto, aunque el TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, esa diferencia ordinariamente no será muy determinante, pues la usura requiere que el interés pactado sea " notablemente" superior al normal del dinero.

En los anteriores a 2010, no procede acudir a los índices del "crédito al consumo" general, sino a productos similares al revolving. De no existir, habría que acudir al más próximo con datos oficiales, el de 2010. En estos supuestos, añade, sí pudiera tener más relevancia la diferencia entre TAE y TEDR.

En el caso presente, la modificación del contrato se produjo en el año 2020 el índice de referencia al que tenemos que atenernos es un TERD de18, 06 si añadimos las 30 centésimas que fija la STS, quedaría fijado en 18.36%, si añadimos los 6 puntos nos encontramos con un 24,36% y siendo que el TAE aplicado era del 23,00 %, el mismo no es usurario ya que no supera los 6 puntos que fija la sentencia del Tribunal Supremo. Debiendo acogerse este motivo del recurso .

CUARTO.- Sentado lo anterior y dado que la parte actora en su demanda también ejercitaba con carácter subsidiario una acción de nulidad por abusivas de la cláusula del interés remuneratorio y de la comisión de la reclamación de cuota impagada ya declarara nula en la sentencia de Instancia ,por no superarse el doble control de transparencia e incorporación deberá en esta alzada entrarse en el examen de dicha acción .

En relación a la cuestión planteada esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada así entre otras muchas en la sentencia de fecha 27/09/2023 :

" Caràcter abusiu de la clàusula d'interès retributiu.

DISSETÈ. El problema que es planteja a l'hora de valorar el possible caràcter abusiu de les clàusules incloses en un contracte entre un professional i un consumidor relatives a la determinació de l'interès retributiu aplicable, és quin abast ha de tenir aquest control si tenim en compte que és un element essencial del contracte.

Efectivament, l'interès retributiu és la determinació del preu a pagar per rebre un préstec o un crèdit.

És a dir, la contraprestació del capital que es rep o del que es pot disposar.

DIVUITÈ. L' article 4 de la Directiva 93/13 de la UE disposa:

" 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

DINOVÈ. La sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2.013, parteix de la base que la determinació del tipus d'interès retributiu o ordinari que el client haurà de pagar per la disponibilitat del capital és una clàusula que configura un dels elements essencials del contracte.

Continua argumentant que d'acord amb la normativa comunitària, aquesta mena d'elements no es poden sotmetre a un examen de l'equilibri de la reciprocitat de les prestacions de les parts o del seu contingut.

Ara bé, aquesta impossibilitat no impedeix que s'hagi d'analitzar la seva transparència quan s'han incorporat a contractes celebrats entre professionals i consumidors.

Primer, s'ha de valorar la seva incorporació al contracte i que sigui intel·ligible. És a dir, la seva transparència purament documental.

Després, s'haurà de ponderar si el consumidor ha rebut prou informació, de manera que se n'adoni que és un dels elements essencials del contracte i de la càrrega tant econòmica com jurídica que li suposa.

VINTÈ. Aquella resolució argumenta:

" 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"...

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

Aquesta sentència arribava a la següent conclusió:

"a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

El mateix criteri trobem en les sentències del Tribunal Suprem de 14 de desembre, 7 de novembre i 8 de juny de 2.017, i més recentment, per exemple en les de 4 d'abril i 21 de desembre de 2.022.

VINT-I-UNÈ. La sentència del TJUE de 16 de març de 2.023 explica:

" "la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario,.. debe interpretarse de manera extensiva... de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...".

VINT-I-DOSÈ . En conclusió, per molt que una clàusula inclosa en un contracte entre un professional i un consumidor afecti a un element essencial del contracte, com ho és el pacte d'interessos retributius, aquesta qualitat no impedirà entrar a valorar si és transparent.

En el cas que no ho sigui, caldrà examinar si genera un desequilibri important en contra del consumidor entre les seves obligacions i les assumides pel professional.

La transparència no implica només la seva incorporació física al contracte, sinó també que el seu redactat siguin clar i senzill d'entendre, i que la clàusula en sí mateixa sigui accessible i fàcil de trobar.

Igualment, és exigible que el consumidor pugui conèixer la càrrega tant econòmica com jurídica que es deriva de la clàusula.

Transparència de la clàusula.

VINT-I-TRESÈ . La sentència del Tribunal Suprem de 9 de març de 2.021, recorda:

"7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

VINT-I-QUATRÈ . La sentència del mateix Tribunal de 27 d'octubre de 2.020, fixa els requisits que ha de complir la incorporació de les clàusules del contracte als efectes de la seva eficàcia:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

En el mateix sentit, sentències de 15 de desembre de 2.015, 27 de juny de 2.017 o de 30 de maig de 2.018.

VINT-I-CINQUÈ. Aplicant els principis que acabem de resumir al contracte litigiós, no hi ha cap dubte que ens trobem davant d'un contracte d'adhesió les clàusules del qual han estat predisposades anticipadament per l'entitat emissora de la targeta de crèdit. És, per tant, un contracte dirigit a la contractació en massa, és a dir per vincular a un número indeterminat de persones que no poden negociar sinó només acceptar o rebutjar l'oferta que se'ls presenta.

Del que acabem de dir, es deriva que ens trobem davant d'unes condicions generals de la contractació tal i com les defineix l' article 1 de la llei 7/1998 de 13 d'abril amb la que es va incorporar a l'ordenament intern espanyol la Directiva 93/13/CEE.

VINT-I-SISÈ . La sentència del Tribunal Suprem de 4 de març de 2.020, fa esment a les característiques específiques d'aquesta mena de contractes:

" las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

En definitiva, l'entitat financera concedeix al consumidor la possibilitat de disposar d'un límit de crèdit determinat, que es pot tornar a terminis, amb quotes periòdiques que es poden establir com un percentatge del deute existent o com una quota fixa.

Es paguen unes quotes periòdiques que normalment es poden modificar dins d'uns mínims establerts per l'entitat creditora.

La seva peculiaritat és que el deute derivat del crèdit es renova mensualment: disminueixen els abonaments fets amb el pagament de les quotes, però va augmentant si es demanen diners o per l'ús de la targeta , així com amb els interessos, comissions i altres despeses que es financen conjuntament.

La sentencia que acabem d'esmentar acaba recordant que aquestes especials característiques han motivat que actualment el Banco de España exigeixi a les entitats una especial diligència, que es concreta en determinades mesures que fan avinent la dificultat que suposa per un consumidor mig adonar-se de la real càrrega econòmica que comporta la subscripció d'aquests tipus de contractes.

VINT-I-SETÈ . De la lectura del contracte de targeta resulta quina és la TAE aplicada, que es pot apreciar sense massa dificultat.

Ara bé, les seves condicions particulars són absolutament insuficients per permetre que el consumidor pugui conèixer el funcionament i les conseqüències econòmiques del producte de què es tracta.

De manera més específica, l'existència de l'element més característic d'aquesta mena de contractes, com és que el consumidor torna a disposar, amb les conseqüències econòmiques inherents, de les quantitats que va amortitzant, no queda clarament explicat d'una manera comprensible ni destacada.

En conclusió, la sola lectura de les condicions generals no permet al consumidor poder-se fer una idea de les condicions del contracte i del cost econòmic que li representa, el que fa que la clàusula que determina l'interès retributiu a pagar, no es pugui considerar transparent, el que implica que materialment no s'ha incorporat al contracte.

Que se li hagin enviat extractes mensuals no amaga que en el contracte no s'incorporava amb la claredat suficient les seves característiques bàsiques.

En aquest mateix sentit s'ha pronunciat, entre altres, la sentència de la Secció Primera de l'Audiència de Barcelona de 30 de juny de 2.022.

Desequilibri important.

VINT-I-VUITÈ . Una clàusula d'un contracte entre un professional i un consumidor que no compleixi els requisits de transparència, no ha de ser necessàriament abusiva.

Per ser-ho cal que, a més, li generi un desequilibri patrimonial important en els drets i obligacions derivats del contracte.

En aquest sentit, l' article 3.1 de la Directiva 93/13 diu:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

El mateix principi el trobem a l' article 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, que disposa:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

VINT-I-NOVÈ . La sentència del TJUE de 26 de gener de 2.017, argumenta:

"El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración".

Les sentències del Tribunal Suprem de 12 de novembre de 2.020, vàries de la mateixa data, diuen:

"la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas".

QUINTO.-Aplicado al caso presente , al igual que en la sentencia de referencia de la lectura del contrato de modificación de tarjeta de crédito el mismo resulta claro y perfectamente legible cual es el TAE aplicado .Ahora bien sus condiciones particulares son absolutamente insuficientes para que el consumidor pueda conocer el funcionamiento y las consecuencias económicas del producto contratado , Y de forma específica , del elementos más característicos de este tipo de contratos ( revolving) como es que el consumidor vuelve a disponer , con las consecuencias inherentes , de las cantidades que va amortizando , lo cual no queda claramente explicado de una manera comprensible y destacada . De tal manera , que de la sola lectura de las condiciones generales no puede el consumidor hacerse una idea de las condiciones del contrato ni del coste económico que le representa , lo que hace que la clausula que determina el interés retributivo no pueda considerarse transparente , lo que implica que materialmente nos e ha incorporado al contrato. A ello añadir que en contrato de novación consta un TAE del 22,42% y en los extractos de la tarjeta consta aplicado un TAE del 23,00%..

Y en cuanto si en el caso presente se ha producido un desequilibrio importante . Si bien el interés remuneratorio no supera como se ha señalado anteriormente al analizar si el mismo era usuario los seis puntos del interés que recibían las entidades financieras al momento en que se firmo para operaciones similares de acuerdo con las estadísticas publicadas por el Banco de España . Esta diferencia si bien no permite calificar de usurario el préstamo es evidente que causa un desequilibrio importante al consumidor ya que supone la imposición de un precio al consumidor demandante superior a otras operaciones firmadas en dicho año ( TERD del 18,06 y el aplicado es un TAE del 23%. )Por lo tanto dicha cláusula deberá de ser expulsada del contrato , lo que implica que la parte actora solo habrá de devolver las cantidades dispuestas , sin la aplicación del interés remuneratorio .

SEXTO.- PRESCRIPCIÓN

El Tribunal Supremo planteo una cuestión prejudicial ante el TJUE , sobre el día inicial del plazo de prescripción por Auto de fecha 21 de julio de 2021 , dicha cuestión prejudicial todavía no ha sido resuelto pero si la que planteo la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona en diversas resoluciones de 9 de diciembre de 2021 y lo ha hecho en la sentencia del TJUE fecha 25 de enero de 2024

En consecuencia para resolver dicha cuestión debemos estar a dicha sentencia , que ha sido dictada en relación a la prescripción de la restitución de cantidades pagadas por el consumidor en aplicación de una cláusula de gastos , que es también aplicable en general a la acción de restitución de cantidades de cualquier otra cláusula considerada abusiva .

Pues bien dicha sentencia es analizada en la sentencia de esta Sala de fecha 07/02/2024 y recoge al respecto :

VUITÈ. Aquesta resolució reitera que la Directiva 93/13 no s'oposa a una normativa nacional que distingeix entre el caràcter imprescriptible de l'acció de nul·litat de clàusules abusives i la possibilitat que prescrigui la de restitució de les quantitats pagades per la seva aplicació.

Igualment, recorda que la normativa de la Unió no regula aquesta qüestió, el que fa que s'hagin d'aplicar les de cada Estat, sempre i quan respectin els principis d'equivalència i d'efectivitat.

Respecte d'aquest darrer, diu:

"para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual...

en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase...

no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ".

NOVÈ. Pel que fa a la durada que ha de tenir el termini de prescripció, argumenta:

"es posible que una norma nacional según la cual un plazo de prescripción no empezará a correr antes de que un consumidor conozca el carácter abusivo de una cláusula contractual y los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , que a priori parece conforme con el principio de efectividad, vulnere, no obstante, este principio si la duración de dicho plazo no es materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la citada Directiva".

DESÈ. Descarta completament que el dia inicial del còmput de la prescripció de l'acció de restitució s'hagi de fixar en el dia en què es va fer el pagament derivat de l'aplicació de la clàusula nul·la.

"los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos".

ONZÈ. El Tribunal també exclou que aquell dia inicial es fixi en el moment en què s'ha establert jurisprudència nacional sobre la nul·litat de la clàusula contractual de què es tracti.

Ho argumenta de la següent manera:

"En primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas...

En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia...

En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Sobre la base d'aquests arguments, diu:

"procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

DOTZÈ. En definitiva, el TJUE ha rebutjat que l'inici del còmput del termini es pugui situar en el dia del pagament, en el de l'extinció del contracte o en el d'una jurisprudència nacional que determini definitivament el caràcter nul d'una determinada clàusula contractual, sinó que s'haurà d'estar al coneixement suficient per part del consumidor del seu dret a reclamar-ne la nul·litat.

Tant si s'aplica el termini de prescripció de deu anys que preveu l'article 121.20 del Codi civil de Catalunya, com el de cinc anys que estableix l'article 1.964.2 del Codi civil espanyol, no consta que la part demandant hagués tingut coneixement dels seus drets amb una antelació suficient a l'expiració de qualsevol dels dos terminis, provocant la prescripció de la seva pretensió. "

En definitiva en el caso presente tampoco consta que la parte demandante haya tenido conocimiento de sus derechos con una antelación suficiente a la expiración de cualquier de los términos que señala dicha resolución provocando la prescripción de su pretensión ,lo que ha de comportar la desestimación de dicho motivo del recurso .

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso .

SÉPTIMO.- COSTAS Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y dado que se estima la petición subsidiaria formulada en la demanda y a pesar de la estimación parcial del recurso la estimación de la pretensión subsidiaria formulada en la demanda y dado que la consecuencia de ello implica que no tenga ninguna trascendencia jurídica ya que será la misma es decir en este caso la estimación de la demanda , implica que de conformidad con lo dispuesto en el Art 394 de la L.EC. procede imponer las costas de Instancia a la parte demandada .

Por las mismas razones y de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC. se imponen las costas a la parte apelante .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación