- La guarda y custodia de los menores habidos en común se atribuye a la madre D ª Amalia
PRIMERO.- Se alza en apelación el progenitor no custodio frente a la sentencia dictada en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores, impugnando los pronunciamientos relativos a la suspensión del régimen de visitas del mismo a sus tres hijos menores de edad y al establecimiento de una pensión de alimentos de 150 euros por hijo, que interesa se reduzca a 100 euros por hijo.
Son antecedentes del caso los siguientes:
1.- Don Arsenio y Doña Amalia han mantenido una relación de pareja, habiendo convivido de forma estable desde octubre de 2011 a marzo de 2022.
2.- Fruto de dicha unión nacieron tres hijos: Eugenia, nacida el NUM001 de 2013, Felisa, nacida el NUM002 de 2015, y Hermenegildo. nacido el NUM003 de 2019.
3.- Por Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Algeciras de 29 de marzo de 2022 se condenó a Don Arsenio como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, entre otras, a la penas de 32 días de trabajo en beneficio de la comunidad y a la prohibición de acercamiento a Doña Amalia a su domicilio y en una distancia no inferior a 500 metros, y prohibición de comunicarse con ella, por un periodo de 16 meses.
4.- Por Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Algeciras de 13 de septiembre de 2022 se condenó a Don Arsenio como autor de un delito de quebrantamiento en el cumplimiento de la orden de prohibición de comunicarse por cualquier medio a Doña Amalia, a cuatro meses de prisión, pena que no fue suspendida y que se encontraba cumpliendo el demandado en el momento de la interposición de la demanda.
5.- Que en la demanda se indicaba que el demandado se encontraba interno en el centro penitenciario de DIRECCION000, donde se practicó el empalamiento.
6.- Por Sentencia de 24 de febrero de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Algeciras, se acordó, entre otros pronunciamientos, atribuir a la madre la custodia de los hijos menores y no fijar un régimen de visitas del padre a los hijos, así como, establecer una pensión de alimentos de 450 euros para los tres hijos y gastos extraordinarios por mitad. La suspensión del derecho de visitas se basa en las dos condenas recientes por delitos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, atendiendo al interés de los menores, de corta edad. La pensión de alimentos de 150 euros se funda en la sentencia en su consideración como mínimo vital, atendiendo a la averiguación patrimonial practicada.
7.- Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de Don Arsenio, que alega en el recurso, en primer lugar, que su rebeldía en el procedimiento no es voluntaria, ya que se encontraba interno en prisión, por lo que no pudo solicitar justicia gratuita y pensaba que el abogado que le había asistido en otros procedimientos sería el que le defendería en este caso, por lo que no tuvo conocimiento de las actuaciones frente a él dirigidas ni pudo tenerlas ni siquiera por edicto, ni presentar defensa alguna al estar en esa fecha interno. En cuanto a las visitas, se alega la infracción de los arts. 39 CE y 94 CC. Y, en cuanto a los alimentos, se aduce que el padre percibe 1.080 euros, tiene 6 hijos, y paga otra pensión alimenticia de 300 euros.
8.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por sus mismos argumentos.
SEGUNDO.- Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia y al régimen de comunicación y estancias del progenitor no custodio, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".
La STS 625/2022, de 26 de septiembre, se pronuncia en los siguientes términos sobre el interés superior de los menores y su carácter primordial:
"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.
Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).
El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".
En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.
Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).
En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.
En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.
La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.
No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas)."
TERCERO.- Debemos comenzar indicando que el demandado fue emplazado personalmente en el centro penitenciario, correctamente, y le fue entregada copia de la demanda, por lo que no cabe apreciar desconocimiento ni indefensión.
Se ha de analizar a continuación la impugnación del pronunciamiento por el que se acuerda la suspensión del régimen de visitas.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha dado la siguiente redacción al art. 94 CC -en vigor desde el 3 de septiembre de 2021-:
"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."
La STC 106/2022, de 13 de septiembre, interpreta el art. 94 CC en los siguientes términos:
"Específicamente -entrando en el análisis del art. 94 CC del que se impugna parte de su párrafo cuarto-, en relación con el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones, es de observar que le corresponde a la autoridad judicial determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Dicha resolución se adoptará previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal, pudiendo limitar o suspender el referido derecho si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ( párrafos primero y tercero del art. 94 CC ).
Expuesto lo anterior, es claro que la redacción del párrafo cuarto del art. 94 CC , cuya valoración desde un prisma técnico no nos corresponde, en modo alguno contraviene el art. 39 CE , ni la doctrina que lo interpreta y que ha sido expuesta, ni tampoco los convenios internacionales que le sirven de pauta interpretativa.
En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género - en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG).
Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor.
Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos.
Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial.
Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."
Y, tras la STC 106/2022, de 13 de septiembre, que se pronuncia sobre la constitucionalidad e interpretación de la nueva redacción del art. 94 CC, la STS 984/2023, de 20 de junio, que reitera que el Tribunal Constitucional descartó la inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC, precisamente por regular la posibilidad de que el juez, en interés del menor, pueda fijar motivadamente un régimen de visitas a favor del progenitor inmerso en un procedimiento de esta naturaleza. Por tanto, es el juez o Tribunal el que tiene que valorar si procede en cada caso la suspensión.
En la citada Sentencia de 26 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo señala que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos, argumentando:
"En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).
Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .
Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.".
Y, en el caso que resuelve la Sentencia de 26 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo estima procedente la suspensión el régimen de visitas, valorando los siguientes parámetros:
1.- Los episodios de violencia de género. En el caso concreto que se resuelve en dicha Sentencia, se tiene en cuenta la condena penal y la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, "por incurrir en episodios de tal naturaleza contra la madre de la niña, lo que implica un desprecio por la persona más importante en la vida de la menor, en una situación que además no se encuentra superada, como consta en el informe psicológico elaborado".
2.- Las características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos. 3.- El desinterés parental del padre.
4.- La falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor, enfrentarse a las carencias del demandado en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad.
Esa Sala considera que las relaciones de los hijos con ambos progenitores son per se buenas y beneficiosas para el desarrollo integral de los mismos y que es conveniente la relación del hijo también con el progenitor no custodio, salvo que entrañe un riesgo cierto para el menor, que habrá de valorarse en cada caso. No obstante, en supuestos como el presente de violencia de género, como señala el Tribunal Supremo (Sentencia 625/2022, de 26 de septiembre), cabe adelantar la regla general de la suspensión del régimen de visitas cuando se detecte la existencia del riesgo, pasando a ser el régimen de comunicación la excepción.
En el presente caso, además de las condenas del demandado a su ex pareja por amenazas leve y quebrantamiento de la prohibición de comunicación, la parte actora aporta un informe de Urgencias de 12 de septiembre de 2022, cuyo motivo de consulta es "intento autolítico en paciente psiquiátrico". En concreto, se indica en el informe que es llevado al hospital por el 061 y por la Policía Nacional, tras intentar autolesionarse tras saltarse la orden de alejamiento de su familia y ponerse alterado al llegar la policía, haciéndose múltiples cortes, llegando en estado agitado pese a ponerle medicación en la ambulancia. Consta asimismo en el informe que está diagnosticado de trastorno por consumo de sustancias -se entiende que estupefacientes- y trastorno de personalidad Clúster, con seguimiento en la Unidad de Salud Mental de la Línea de la Concepción desde junio de 2022. En la entrevista con la familia (madre y hermana), se dice que describe "inestabilidad afectiva, tendencia a la impulsividad y escasa tolerancia a la frustración, con autoagresividad ante el mínimo estresor". En el Juicio Clínico, se indica "gesto parasuicida en paciente con dificultad para control de impulsos".
Esta Sala, teniendo en cuenta lo reflejado en dicho informe, comparte la procedencia de suspender las visitas del padre a los hijos. No obstante, en caso de que el mismo acredite la deshabituación y previo un informe emitido por profesionales sobre su conveniencia, podría acordarse un régimen de visitas que comenzara en el Punto de Encuentro Familiar bajo la supervisión de profesionales, pero en este momento procesal, con los datos obrante en autos, no podemos acceder a la pretensión del apelante, que nada acredita para desvirtuar los hechos que constan en el informe.
En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos, de la averiguación patrimonial resulta que se encuentra en situación de incapacidad temporal sin que conste la cuantía. No obstante, el apelante posee una extensa vida laboral y experiencia. En el recurso se alega que percibe 1.080 euros al mes y que tiene otros 3 hijos y abona 300 euros de pensión de alimentos, sin que se haya aportado prueba alguna. En la demanda se indica que la vivienda familiar es de alquiler y que la renta que abona es de 400 euros. Por ello, teniendo en cuenta que el derecho de habitación ha de abonarse por ambas partes, estimamos que 200 euros irán destinados al 50% del alquiler de la vivienda, y que la cuantía de 250 euros es para el resto de gastos de los tres menores, lo que constituye una cantidad mínima, sin que proceda reducir la cuantía, además de que, en caso de superarse el motivo de la incapacidad, podrá el padre obtener ingresos superiores para poder subvenir a las necesidades de sus tres hijos menores.
Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.
CUARTO.- Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho y, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
