Sentencia Civil 488/2023 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 308/2022 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO: Se somete a decisión de esta Sala el recurso de apelación presentado por los Administradores Concursales de la sociedad Promociones Inmobiliarias Villa Amanecer SL frente a la sentencia de 28 de enero de 2022 en la que el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad resuelve estimar la oposición a la calificación del concurso como culpable formulada por la entidad concursada Promociones Inmobiliarias Villa Amanecer SL, declarando el concurso "fortuito".

La estimación de la oposición reside en la dilación con la que se presentó el informe de calificación por la Administración Concursal. Dilación de varios años, lo que a juicio de la Juez diluye o disipa la culpabilidad en la que hubiera podido concurrir el concursado.

En concreto se señala que la fase de liquidación y formación de la Sección Sexta de calificación del Concurso se abrió por Auto de 11 de febrero de 2010 (publicado en el BOE el 6 de abril de 2010). Mientras que el informe de calificación fue presentado el 5 de mayo de 2011. Período de tiempo que la resolución de instancia considera excesivo e injustificado, así como generadora de una situación de inseguridad jurídica que diluye la culpabilidad que pudiera imputársele al concursado. Razón por la que declara el concurso fortuito, estimando así la oposición formulada por el concursada.

A tal decisión se opone la Administración Concursal, y la recurre en apelación, por entender que el informe fue presentado en el plazo que se le fue concedido para ello por el impulso procesal, pues no se había dictado la correspondiente resolución requiriendo tal presentación. Resolución desde la que, a juicio de la administración concursal, es cuando puede iniciarse el cómputo del plazo previsto en el art. 448 del TRLC (de 15 días una vez que el letrado de la administración de justicia dicte resolución para que la administración concursal presente informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución).

Además el recurso de apelación señala que presentado el informe, se dictó providencia acordando su unión y traslado al Ministerio Fiscal, providencia que no fue recurrida. Por otra parte, se dice que el informe es necesario, que el plazo de presentación no es preclusivo, de forma que aun transcurrido no por ello se pierde la oportunidad. Insistiendo por lo demás en las razones y motivos expuestos en el informe para la declaración culpable del concurso. La parte apelada solicita la desestimación del recurso al considerar acertada la sentencia de primera instancia y en todo caso que las razones aducidas por la administración concursal no justifican la calificación propuesta.

SEGUNDO: La sentencia dictada se centra en la valoración que debe dársele al informe de la Administración Concursal una vez que es presentado más de diez años después de que se hubiese abierto la Sección Sexta de Calificación del Concurso. Y en este sentido lo primero que debe señalarse es que el citado informe tiene carácter necesario, ya califique el concurso como culpable o fortuito.

En este caso el concurso fue declarado en marzo de 2009, por lo que en ese momento la ley concursal vigente era la ley de 2003. El art. 169.1 de dicha ley establecía que "Dentro de los 15 días siguientes a la expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al Juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso , con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a los que deba afectar la calificación y la de los que hayan de ser considerados cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores. Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario Judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de 10 días. El Juez, atendidas las circunstancias podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de 10 días mas.

El cumplimiento de este plazo ha sido valorado por la jurisprudencia como un plazo que solo de forma justificada y necesaria admite prórrogas. En este sentido, la STS de 5 de febrero de 2015 que en determinadas circunstancias está justificado que se pueda retrasar el inicio del plazo para formular el informe por el administrador concursal, o que se interrumpa, siempre ante causas determinadas.

Ello por cuanto no se trata de un plazo preclusivo si no para la ordenación del proceso cuya vulneración no determina la caducidad del trámite. Toda vez que nos encontramos ante un informe de carácter necesario, íntimamente relacionado con la naturaleza pública de la sección.

La Ley Concursal no prevé la consecuencia que la sentencia recurrida reconoce. El interés público que recae sobre el proceso concursal, y más sobre la pieza de calificación, justifica la necesidad del informe del Administrador concursal sobre la Calificacion del concurso. No existe preclusión, al no haber asociado ese efecto la ley a la falta de emisión del informe en plazo, a diferencia de lo que acontece con el Ministerio Fiscal (en que se prevé que el proceso siga su curso, dando a su silencio el valor de conformidad con la propuesta de la administración concursal) y con la concursada, personas afectadas y cómplices; la ley no liga consecuencia procesal alguna a la extemporaneidad del informe de calificación, elevándolo a la categoría de fase inexcusable de la calificación. En este sentido, SAP de Asturias de 11 de marzo de 2013, SAP Madrid 17 de mayo de 2013, SAP Barcelona 5 de marzo de 2014, STS de 1 de abril de 2014 que aunque no aborda expresamente esta cuestión, al calificar el informe de la administración concursal como "necesario", permite colegir que la superación del plazo no tiene efecto preclusivo ni excusa a la administración concursal de su presentación".

Por esta razón, y en este extremo el recurso debe ser estimado.

TERCERO: En el recurso de apelación presentado se solicita la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento anterior al dictado de la sentencia y la devolución de los autos al Juzgado para que se dicte sentencia sobre la cuestión de fondo. Declaración de nulidad que no consideramos justificada, de forma que asumiendo la instancia entramos a valorar el contenido del informe y la procedencia de la calificación propuesta.

No obstante, con carácter previo y habida cuenta del tiempo transcurrido entre la apertura de la fase de calificación, (lo que ocurrió por auto de 11 de febrero de 2010, publicado en el BOE el 6 de abril de 2010), se hace necesario fijar el marco legal que debe ser aplicado al presente caso. Por lo que el régimen legal es el previsto en el RD Ley 3/2009. Así lo interpreta la jurisprudencia, en este sentido, la SAP de Madrid de 16 de febrero de 2021 señala que "la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, señala en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único que será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida reforma, habrá de estarse a la regulación normativa vigente a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma.

En sentido similar la SAP de Madrid de 18 de junio de 2020, en la que se recuerda además que otra interpretación supondría una infracción del art. 3.2 del CC que proscribe la aplicación retroactiva de las leyes.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor, en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia, con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor; o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello.

Ahora bien, que no se considere aplicable la normativa invocada en el informe de la administración concursal no impide entrar a valorar los hechos en el descritos, y en definitiva determinar si con arreglo a la normativa vigente la propuesta de considerar el concurso Culpable puede sostenerse.

El informe de la administración concursal considera que el administrador de la concursada incurrió en hechos que encajan en el art. 442, 443 y 444 del actual TRLC. En este sentido consideran que actuó con dolo o culpa grave al haber generado o agravado el estado de insolvencia de la entidad concursada, que provocó la salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de la concursada y que dejó de formular y presentar las cuentas anuales de la sociedad en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Como dijimos habrá de valorarse si tales imputaciones resultan encuadrables en la legislación que consideramos aplicable, por ser la vigente en el momento en que se debió de haber presentado el informe de calificación.

Atendiendo a ello, el art. 164 de la LC de 2009 prevé la calificación como culpable del concurso cuando en el estado de insolvencia o en su agravación hubiese mediado la culpa grave o el dolo por parte del deudor o de sus representantes. Imputación que hace la administración concursal al considerar que en la situación de insolvencia tuvo un papel importante el comportamiento activo del concursado. En el relato de hechos tienen en cuenta como para la promoción inmobiliaria se solicitó un préstamo promotor (con garantía hipotecaria) por importe de 1.950.000 euro. Y una posterior ampliación por importe de 586.000 euros, solicitada el 14 de marzo de 2008. Seis meses antes de haber concluido el plazo fijado para la finalización de la promoción inmobiliaria. Habiéndose destinado parte de los fondos del préstamo promotor a realizar inversiones en otras empresas, préstamos sin intereses que se concedieron a empresas vinculadas a la sociedad concursada. Lo que supuso un importante incremento de la deuda financiera.

Se le imputa además la simulación de la venta de un bajo, venta de un vehículo propiedad de la concursada y la no formulación de las cuentas anuales de alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

CUARTO: Entrando a valorar las concretas circunstancias y elementos fácticos en los que se basa la administración concursal para solicitar la declaración del concurso como culpable, vamos a referirnos en primer lugar a la contratación del préstamo promotor y la posterior ampliación. Tales circunstancias por si solas no se consideran justificativas de la declaración de culpabilidad, pues no podemos ignorar la crisis que sobrevenido en el mercado inmobiliario precisamente en el año 2008 cuando se solicita la ampliación. Y lo abonado por los clientes en el período 2006 ya casi alcanzaba un tercio del valor de la tesorería para ejecutar la promoción, según se relata en el propio informe de calificación. Por lo que tal circunstancia por si sola no resultaría justificativa de la declaración de culpabilidad.

Como tampoco la falta de presentación de las cuentas en el Registro Mercantil. Pues bien, este hecho de resultar acreditado supondría la presunción de haber actuado con dolo o culpa grave según lo previsto en el art 165 de la LC. Sin embargo, tal circunstancia tampoco puede considerarse decisiva a los efectos que nos ocupa por cuanto se refiere a la presentación de las cuentas del ejercicio 2008, y el concurso fue declarado por auto de 12 de marzo de 2009, antes por tanto a que finalizase el plazo para la presentación de las cuentas. Por lo que cuando acaba dicho plazo la mercantil ya estaba intervenida. Por lo que no puede presumirse la existencia de dolo o culpa grave, y la declaración de culpabilidad requiere de la necesaria acreditación.

Por lo que se refiere al destino de los fondos que deberían de destinarse a la ejecución de la promoción comprometida por Promociones Villa del Amanecer SL (PROVIAM). En el recurso de apelación se argumenta que en estas desviaciones a sociedades de las que D Carmelo era socio o administrador único, esta en buena medida en el origen de la insolvencia. Pues esos fondos hubiesen servido para finalizar la promoción inmobiliaria.

El art. 164.1 LC en su texto aplicable en el supuesto enjuiciado, esto es, el anterior a la reforma operada por Ley 38/2011, señala que cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. Precepto en el que se establece la que puede considerarse como cláusula general o criterio general para declarar el concurso culpable. Se trata de un criterio que no está favorecido por ninguna presunción legal y que exige la concurrencia de tres requisitos: (i) un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave; (ii) un elemento de naturaleza objetiva: la insolvencia; y (iii) un nexo o relación causal entre la conducta dolosa y culposa y la insolvencia, que se materialice en su agravamiento o generación.

Pues bien, la Jurisprudencia viene señalando que la salida de capital para que sea fraudulenta exige de la concurrencia de un especial requisito subjetivo. No obstante, ello no se traduce en una especial intención de causar daño a los acreedores siendo suficiente la conciencia de que con la salida se está pudiendo causar el mismo. La doctrina ha venido considerando que la interpretación de ese requisito de fraude a los acreedores debe ponerse en relación con la interpretación jurisprudencial de ese mismo concepto en el ámbito de la acción revocatoria o pauliana de los arts. 1111 y 1291 del Código Civil . Así lo entiende el TS en sentencia de 27 de abril de 2007 (Rollo 596/2006 ). De acuerdo con ello, basta que el deudor tenga conciencia del carácter lesivo que la salida patrimonial pueda tener para los derechos de los acreedores ( SSTS de 14 enero 1935 - RJ 215 -, 12 julio 1940 , 27 noviembre 1991 y 31 diciembre 1998 , entre otras muchas), sin que sea exigible un especial propósito o intención de dañar a los acreedores. Si bien al mismo tiempo se ha tendido a una objetivización en su aplicación, sosteniéndose en la jurisprudencia que basta con el hecho de que con la salida de bienes se sepa que no habrá bienes suficientes para responder frente a los acreedores.

A pesar de que el éxito de la acción revocatoria o pauliana exige un requisito tan subjetivo como el " consilium fraudis", la jurisprudencia ha tendido a su objetivación, afirmando que para que se produzca el perjuicio basta con el hecho de conocer que, con la salida de bienes, no le quedaban al deudor bienes suficientes para responder frente a sus acreedores ( SSTS 23 octubre 1990 , y 19 septiembre y 3 octubre 2002). No siendo relevante la cuantía de la salida.

Eso si, la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir, o no, una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Y tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan." Pero es necesario que esa conciencia resulta acreditada o pueda deducirse con un razonamiento lógico a la vista de lo actuado.

Pues bien, teniendo en cuenta que el concursado se vio en la necesidad de solicitar una ampliación del préstamo promotor para acometer la construcción, y que los fondos de los que disponía no eran suficientes para finalizar la obra, esas desviaciones de dinero a otras entidades sin que además conste que se hicieron con garantías de cobro o con una rentabilidad mínima que justificase el compromiso de los fondos, conduce a un empresario prudente a representarse el riesgo que tenían y lo que podía comprometer la viabilidad de la promoción inmobiliaria.

En vista a la fase de ejecución que había alcanzado la obra, quizás el concursado sobrevaloró las expectativas de rentabilizar la obra especialmente teniendo en cuenta el agotamiento que el mercado ya presentaba. Pero no podía desconocer el riesgo que suponía de cara a la devolución del capital prestado. Es cierto que las salidas financieras a entidades del grupo estaban contabilizadas, pero la estimación de las acciones de reintegro entabladas por la administración concursal evidencia también la improcedencia de la desviación de esos fondos. De la misma forma, la venta del vehículo o del bajo a la entidad Fegar Novami SL resultan reprochables. Y ello a pesar de que finalmente el bajo fuese recuperado, pues cuando se hace no se le puede escapar a D Carmelo que se está permitiendo la salida de un bien de forma perjudicial para los acreedores de la mercantil, que pierde la posibilidad de contar con ese bien para hacer frente a sus obligaciones.

Por todo ello, se considera procedente considerar el concurso como culpable, en aplicación del art. 164.1 de la Ley concursal de 2009.

QUINTO: En el recurso de apelación se propone la inhabilitación del administrador por un período de 15 años, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo tiempo. La pérdida de cualquier derecho que tuviese como acreedor concursal y en su caso a devolver los bienes o derechos que hubiese recibido de la masa activa.

Al mismo tiempo y por lo que consideran hechos graves (especialmente el desvío de fondos) se propone la condena a asumir el déficit concursal y su obligación de hacer frente al importe de los créditos no percibidos con la liquidación de la masa activa. Y subsidiariamente la condena al menos, a cubrir el déficit por el dinero detraído para otras sociedades que a él pertenecen o que a él están vinculadas por importe de 271.757,62 euros.

La sentencia que califique el concurso como culpable, deberá de contener los pronunciamientos previstos en el apartado segundo del art. 172 de la Ley concursal vigente en 200. En primer lugar, la determinación de las personas afectadas por la calificación, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período a tendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Pues bien, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, el contexto de crisis en el que se produce el concurso y el tiempo transcurrido durante la tramitación del mismo se considera procedente fijar en tres años el período de inhabilitación solicitado por la administración concursal, que incluye tanto la administración de bienes ajenos como el representar y administrar a cualquier persona durante el mismo período. Estimando también procedente extender la condena a la pérdida de cualquier derecho que D Carmelo pudiera tener como acreedor concursal o de la masa y en su caso a devolver los bienes o derechos que hubiese recibido de la masa activa.

SEXTO: La administración concursal solicita también la condena del concursado a la cobertura del déficit, esto es, por responsabilidad concursal. La representación del concursado al oponerse a esta condena, señala que la condena a la cobertura del déficit concursal fue introducida por la Ley 38/2011 sin que pueda ser aplicado con carácter retroactivo.

Pues bien, no es cierto que la responsabilidad concursal no estuviese prevista legalmente antes de la reforma de 2011. Pues si estaba previsto en el art. 172 de la LC. Ahora bien, en la interpretación y aplicación de dicha consecuencia, la jurisprudencia venía señalando que no era una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, señalando el TS en diversas sentencias como la 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 28 de febrero de 2013, que la declaración de responsabilidad concursal requería de una justificación añadida a la mera calificación culpable del concurso, pues esta por si sola no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

En este mismo sentido, la STS de 22 de julio de 2015, establece una distinción en torno al concepto del déficit concursal: " El motivo denuncia la infracción del art. 172.3 LC , en su redacción originaria, en relación con la jurisprudencia que lo interpreta. Esta jurisprudencia (contenida en las Sentencias de 6 de octubre y de 17 de noviembre de 2011 ) exige una justificación añadida para declarar la condena de los administradores al pago de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, respecto de la que ha fundado la declaración de concurso culpable. En concreto, es preciso que se explique qué conductas que han motivado la calificación culpable de concurso justifican, además, la condena a satisfacer total o parcialmente los créditos no satisfechos con la liquidación, y por qué. Y esta justificación debe alcanzar a la responsabilidad del administrador a quien se pretende condenar. De otro modo, si no se realizara esta justificación añadida, se estaría imponiendo una sanción de carácter objetivo."

En el presente caso, sin embargo la administración concursal no ofrece ni aporta esa justificación añadida exigida por el Tribunal Supremo para la interpretación y aplicación del precepto. Por lo que no procede extender la condena a estos efectos.

SÉPTIMO: En materia de costas, la estimación parcial del recurso de apelación supone la no imposición de costas, ni en esta instancia ni respecto de las de primera instancia.

Vistos los anteriores artículos y los demás de pertinente y general aplicación