Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los gastos de la hipoteca contenidas en el contrato, condenando al demandado a que abone al actor la cantidad reclamada de 619,53€, con más los intereses en la forma dispuesta en el cuerpo de esta resolución. Declaro la nulidad de la cláusula que contiene los intereses de demora.
Se condena en costas a la parte demandada.
Que ha sido recurrida por la parte demandada BANKINTER S.A., oponiéndose la parte contraria.
PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estima íntegramente las acciones ejercitada en la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito inter partes con un capital de 100.000 euros en francos suizos el 6 de mayo de 2008, que hacen referencia a la opción multidivis a. De manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros y resultante de la disminución del importe prestado, calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses relativas a la opción multidivisa también convertidas en euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés al Euribor más diferencial pactado, condenando a la entidad prestamista a restituir al actor las sumas abonadas por este en exceso como consecuencia de la aplicación de dicho clausulado. Declara así mismo la nulidad por falta de transparencia y abusividad de las cláusulas de dicho contrato nº 5, que impone a la parte prestataria el pago de los gastos derivados de la constitución y formalización del contrato y de la nº 6 que contempla un interés moratorio equivalente al remuneratorio incrementado en 9,5 puntos. Condena a la entidad demandada a restituir a los actores la suma de 619,53 euros abonados indebidamente por estos en concepto de gastos, más sus legales intereses desde las fechas de los pagos realizados. Todo ello con imposición de las costas a la entidad demandada.
Califica el clausulado cuestionado como condición general de la contratación y analiza las características de este tipo de producto y los criterios jurisprudenciales en torno al mismo a la luz de la doctrina contenida en las STS de 30 de junio de 2015 , de 15 de noviembre de 2017 y en diversas sentencias del TJUE, así como la normativa que le es aplicable en función de la fecha de su contratación. Descarta apreciar caducidad o retraso desleal de la acción ejercitada Concluye que no supera el clausulado multidivisa el control de transparencia pues no se ha acreditado se proporcionase a los actores, consumidores sin específicos conocimientos ni experiencia en esta materia, la imprescindible información previa a la contratación sobre la operativa y riesgos asociados al producto previamente a su contratación, resultando insuficiente al efecto el contenido de la propia escritura de préstamo. Aplica la doctrina jurisprudencial vigente sobre la nulidad de las cláusulas de gastos e intereses moratorios en préstamos hipotecarios
Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad de crédito demandada, formulado una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.
SEGUNDO.- Ha de examinarse en primer lugar si el clausulado multidivisa cuestionado reúne el carácter de condición general de contratación, naturaleza jurídica esta fundamental a la hora de resolver las cuestiones litigiosas.
Al respecto entendemos que el juzgador de instancia ha precisado correctamente el carácter de condiciones generales de contratación de las cláusulas litigiosas. Tal y como hemos expresado en anteriores múltiples sentencias referidas a contratos de préstamo de la propia entidad apelante similares al presente, entre ellas la de 26 de febrero de 2018 , las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como "impuestas" pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor " no haya podido influir materialmente" sobre su contenido.
El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.
Por otra parte el hecho de que ciertas cláusulas del contrato (relativas al capital prestado-cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) hayan sido negociadas individualmente no obsta para que ostenten el carácter de condición general. En relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
Pues bien, en el caso de autos el hecho de que se hubieran seleccionado por el consumidor la cuantía del préstamo, los plazos de devolución o escogido la divisa, no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición o reforma de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismás. Parece lógico pensar que el predisponente requiera al prestatario la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Por otra parte, el hecho de que hubieran sido en su caso los actores quienes acudiesen al Banco interesándose por la concertación de un préstamo, nada puede hacer presumir sobre que el clausulado en cuestión hubiere sido objeto de negociación. En todo caso la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, sin que a tales efectos sea suficiente la mención genérica recogida en la escritura pública, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente. Sobre esta cuestión traemos a colación lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º): "que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato" .
TERCERO.- Sobre la eventual prescripción de la acción restitutoria la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 ha introducido sobre este tema una nueva perspectiva que obliga a precisar nuestro criterio pero que en nada afecta al pleito presente ni al pronunciamiento judicial recurrido -que -como hemos dicho - desestima la prescripción alegada por la entidad demandada. En la citada sentencia el Tribunal Europeo da respuesta a las cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas por dos Juzgados Españoles( Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta )y concretamente a una de ellas en la que se preguntaba fundamentalmente, " si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1 ), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional .» .Responde- el Tribunal Europeo a este cuestión declarando lo siguiente: " El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución ." En parecidos términos ya se había pronunciado en una anterior Sentencia de fecha 9 de julio de 2020 , en la que respondía a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, declarando que los referidos preceptos "no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad) ". También en esta sentencia alude al comienzo del plazo de prescripción - en ese caso tres años - de la siguiente manera :l " cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión". En ambas sentencias el Tribunal Europeo viene por tanto a declarar - que no es contrario a la Directiva 93/13 que se establezca un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción tendente a la reclamación o restitución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de una condición general declarada abusiva, es decir, posibilita que dicha reclamación pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción imprescriptible de nulidad. Y considera incluso (Apartado 87 Sentencia de 16 -julio ) que sería conforme con el principio de efectividad, el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil Ahora bien, en orden a la concreción del momento en que debiera comenzar el cómputo de dicho plazo -"dies a quo "-el Tribunal Europeo ya no es tan claro y preciso y da lugar a dudas e incertidumbres interpretativas pues se limita a señalar que ese momento inicial ,debe ser fijado en términos que "no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil" para el consumidor el ejercicio de su derecho y a tal efecto alude a un momento en que el consumidor "razonablemente" tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula en cuestión , y consecuentemente pudo reclamar ejercitando la acción restitutoria ( " ... que el plazo comience a correr a partir de la celebración del contrato- con independencia de si este tenia o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula- puede hacer excesivamente difícil el ejercicio derechos. .") Coincide este enfoque con el criterio que nuestro Código Civil expresa en su artículo 1969 "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse ".
Pues bien , ante esta tesitura de inconcreción e incertidumbre sobre cuando debe o puede entenderse que el consumidor, razonablemente, tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula en cuestión y pudo por ende ejercitar la acción restitutoria derivada de la misma, lo más lógico es entender que mientras esta cuestión no sea resuelva, legal o jurisprudencialmente de forma que evite la inseguridad jurídica, el plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde la sentencia de 15 de noviembre de 2017, en la que se modifica la anterior doctrina jurisprudencial, precisando que no nos encontramos ante un instrumento financiero de los contemplados en la LMV y precisando igualmente los deberes informativos que incumben a las entidades bancarias en relación a este tipo de producto. Por tanto a la fecha de interposición de la demanda, 28 de enero de 2022, aún no habría transcurrido el plazo de cinco años establecido con carácter general para el ejercicio de las acciones personales por el artículo 1.964 del Código Civil (reforma operada por la Ley 42/2015 de Octubre Disposición Final Primera ) que es el precepto que entendemos sería de aplicación ya que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un plazo de prescripción específico para este tipo de acciones restitutorias o de remoción de efectos de la nulidad de condiciones generales de la contratación. Ello sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes. En este sentido, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de julio de 2022 , de Ávila de 4 de julio de 2022 , que dice que "la acción de restitución, al tratarse de un contrato aún no vencido ni cancelado, no ha prescrito porque los pagos se seguían realizando hasta la denuncia del contrato, de ahí que aunque esa acción de restitución esté sujeta al plazo general de prescripción, la acción en este caso no está prescrita", o de Valencia de 28 de junio de 2022, que concluye que "el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de nulidad no puede iniciarse en tanto en cuanto no haya cesado en el uso de la cláusula abusiva, en este caso, por la declaración de nulidad".
CUARTO.- La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 en relación a este concreto tipo de producto modifica la anterior doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 30 de junio de 2015 , en el sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto no vine obligado el Banco a las actividades precontractuales de evaluación y de información al cliente que en la misma se contemplan, más si viene sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y a la Directiva 93/13/CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Establece que el clausulado multidivisa cuestionado ha de ser considerado como condiciones generales de la contratación, no negociadas, siendo obvio el que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco. Son cláusulas que definen al objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando como en este caso contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible para que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa puede depararle, con el fin de que este pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad. Se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, comprensivo de los riesgos que puede conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados de la fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría tanto en la cuota periódica a abonar cuanto el constante recalculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso a superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años. Sienta la citada STS que no basta al efecto de tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que puede llevar aparejados el cambio de la moneda escogida, etc.... Declara así mismo que la posibilidad por parte del prestatario de cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca así mismo la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio. Añade igualmente que el riesgo de recalculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar tiene asociados otros de los que es menester informar al prestatario, riesgos relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca.
Tal es la doctrina jurisprudencial que ha de aplicarse al enjuiciar este tipo de producto, sin que apreciemos existan diferencias sensibles entre el supuesto aquí enjuiciado y el analizado por el Tribunal Supremo que justifiquen la inaplicación de la citada doctrina jurisprudencial. La facultad de resolución anticipada antes citada, aunque no se haya utilizado en el presente caso, se encuentra contemplada en el clausulado del contrato litigioso, ocasiona el riesgo y desequilibrio comentados y puede emplearse por tanto en un futuro si se dieran las circunstancias en la misma previstas. Tal doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 14 de marzo de 2019, y en relación precisamente a préstamos multidivisa similares al que nos ocupa de la propia entidad hoy apelante.
QUINTO.- En relación con la ausencia de desequilibrio contractual, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 expresa "que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio", añadiendo justo a continuación que "elart. 4.2 Directiva 13/1993/CEE, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados" .
Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancial de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es precisamente esta circunstancia la que permite discutir la aparente neutralidad de la entidad bancaria en la comercialización del contrato, pues es evidente que su falta de transparencia pudo generar un desequilibro sustancial, por más que se argumente que elección de una divisa extranjera tiene un efecto neutro en el prestamista.
Especial interés presenta lo declarado por el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2017 (Asunto Andriciuc ). Así, destacamos en primer lugar las conclusiones del Abogado General emitidas en el seno de dicho procedimiento en fecha 27.4.2017, en concreto los puntos 64 y 65 que al tratar la cuestión del carácter «claro y comprensible» de las cláusulas contractuales se dice que "a este respecto, me parece crucial, sobre todo en presencia de obligaciones financieras particularmente gravosas como las que pueden caracterizar los préstamos suscritos por un período largo, que los profesionales faciliten a los consumidores información suficiente que les permita comprometerse con pleno conocimiento de causa.
Más en concreto, cuando propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinadas ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo. Ha de precisarse que, en el caso de créditos que no son de carácter inmobiliario, a la obligación general de información derivada de la Directiva 93/13 se añaden obligaciones más precisas previstas en las directivas relativas a los contratos de crédito al consumo.
Finalmente, la sentencia del TJUE, siguiendo el criterio del Abogado General, al abordar el tema del alcance del concepto de cláusulas " redactadas de manera clara y comprensible" y el nivel de información que debe facilitar el banco, y argumenta que: "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50).
46. Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75).
47. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 66).
48. Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).
49.En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".
En el caso que nos ocupa, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado "desequilibrio sustancial o subjetivo").
En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo".
SEXTO. - Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones, así en sentencia de 17 de octubre de 2019, en el sentido de que la acreditación del cumplimiento de los deberes informativos al consumidor en supuestos como el presente, es decir de contratos relativos a productos complejos concertados con consumidores que incluyen condiciones generales de la contratación predispuestas por la entidad bancaria, corresponde a la entidad predisponente en tanto es la obligada a proporcionar dicha información conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE. No puede por otra parte obligarse a la parte actora a probar un hecho negativo, es decir que no se le proporcionó la información en cuestión, hecho respecto del que a mayor abundamiento dispone de una mayor facilidad la entidad predisponente.
Aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la No consta materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. No consta acreditado que los prestatarios tuvieran concertados antes de la contratación que nos ocupa productos financieros complejos o similares al préstamo multidivisa. No consta que ninguno de los dos prestatarios gozase de una formación académica relacionada con el mundo financiero o del derecho, ni siquiera cuál era su nivel de estudios. Solo que el Sr. Maximino al tiempo de concertar el préstamo que nos ocupa prestaba sus servicios profesionales en una entidad cuyo objeto social era "la mediación financiera entre entidades de crédito y el asesoramiento en los trámites necesarios para la obtención de créditos hipotecarios o de otro tipo dest". Ahora bien, no consta en absoluto que ostentase dentro de dicha entidad un puesto directivo ni que fuere un profesional del asesoramiento en la obtención de préstamos hipotecarios o producto similares, sino que por el contrario en su nómina figura dentro del grupo designado como "ofic-admvos", indicando el importe de su nómina mensual, 690 euros de sueldo más otros 436 euros de comisiones, que su labor profesional efectivamente era la de un mero administrativo, sin que exista rastro de que tuviera un perfil de experiencia ni en el mercado de divisas ni en el sector financiero. En todo caso el mero hecho de que el cliente prestatario en su caso tuviera estudios superiores, incluso en derecho o económicas, o haya desempeñado un cargo de administrador en una empresa, tal y como resulta de la doctrina jurisprudencial contenida en las STS de 30 de octubre de 2015 y de 12 de febrero de 2016, no relevarían a la entidad de crédito de los deberes informativos que la incumben en la comercialización de este tipo de producto.
Por otra parte, el hecho de que hubieran sido los actores quienes en su caso acudiesen al Banco interesándose por la concertación de un préstamo, no puede hacer presumir que tenía un conocimiento específico sobre la operativa y riesgos del clausulado multidivisa. No se ha propuesto como prueba el interrogatorio de los demandantes, ni tampoco ha testificado. el empleado del Banco que comercializó el producto litigioso, al ser rechazada dicha prueba en primera instancia y no haberse solicitado en esta alzada su práctica. No consta se hubiera remitido o entregado información de ningún tipo a los clientes para que pudiesen analizar la evolución experimentada hasta aquel momento por la cotización de las diferentes divisas y del tipo de interés referencial, a fin de que pudieran decidir con el debido conocimiento y valoración de los riesgos cual era la moneda a la que referenciarían el préstamo. Ni simulaciones sobre los distintos escenarios que pudieren acaecer en función de la fluctuación de la cotización de la divisa y el tipo referencial con la trascendencia que ello podría representar no solo sobre la cuota del préstamo sino sobre el recálculo del capital. Tampoco consta entregado ningún tipo de documento que aportase información suplementaria sobre la operativa y riesgos asociados al producto a mayores del contenido de la escritura.
No pueden tomarse en consideración a los efectos comentados las informaciones que el Banco pudiera haber remitido a los prestatarios a efectos fiscales, las cartas informativas y liquidaciones que le hubiera remitido etc..., pues esa información es posterior al momento de concertarse el contrato, que es el que aquí interesa, así como las consultas que en su caso hubieren podido realizar en la web del Banco. Así el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 14-3-2019,en relación con este producto de la propia entidad apelante, señala que " 12. En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso".
A mayor abundamiento, el mero contenido de la escritura pública mediante la que se formalizó el contrato entendemos no permite por si solo al prestatario percatarse clara y cumplidamente de la operativa del producto y de los riesgos asociados a la misma. Cualquier consumidor medio, sin necesidad de la advertencia que le formula el fedatario, puede comprender que el riesgo asociado a la fluctuación del tipo de cambio de una divisa puede repercutir en la cuota mensual a abonar, más sin explicación complementaria detallada no puede asociar a ello las consecuencias derivadas sobre el recalculo del capital, que pueden ser muy negativas. Ese riesgo, fundamental como decimos, no se encuentra completa y debidamente detallado en la escritura, según desvela la lectura de esta. En dicho documento, al igual que también se refleja en la oferta vinculante, se dice que "Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las financieras". De ese texto destacamos lo siguiente: "incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición el préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado". De las muchas cuestiones planteadas en el litigio, quizás las podríamos reducir a la siguiente: ¿el inciso transcrito del párrafo es lo suficientemente claro en sus términos como para superar el filtro de incorporación? Y, en caso afirmativo, ¿la forma en que este riesgo fue presentado a la actora supera el filtro reforzado de transparencia? Pues bien, una lectura sosegada de la citada estipulación permite a esta Sala concluir que la misma no es clara en sus términos, como tampoco parece que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula. Principalmente, resulta criticable que el texto utilice conceptos no definidos previamente (como, por ejemplo, la expresión el " límite pactado", lo que parece una contradicción en sí misma). Tampoco su ubicación en la escritura contribuye a captar la atención del adherente, en un párrafo farragoso y complejo en su inteligencia, en contraste con la importante carga económica que comportaba, de gran incidencia que la variación del tipo de cambio tenía en el contrato de préstamo, pues condicionaba el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa suponía un recalculo constante del capital prestado, lo cual obligaba a la entidad prestamista a intensificar los esfuerzos informativos, resultando escasa la escueta mención incluida en párrafo transcrito. Decir así mismo que el hecho de que existiera una previa oferta vinculante, tal y como se hac34e constar por el fedatario público, en absoluto sana el déficit informativo que venimos comentando, pues no consta que el contenido de la misma ofreciera explicación alguna añadida a lo consignado en la propia escritura sobre la operativa y riesgos del producto.
Como consecuencia de lo antedicho entendemos que en la ocasión de autos no se cumplieron debidamente por el Banco los deberes informativos que le incumbían, sin que el contenido de la escritura y la labor informativa que en su caso hubiere desplegado el notario y que no consta fuera exhaustiva ni que formulase explicación alguna añadida al propio contenido del clausulado, prácticamente nulo en cuanto a lo que aquí interesa, sanen dicha deficiencia. El hecho de que se contemplase en el contrato la posibilidad de cambio de la moneda a la que se referenciase el préstamo, no suprime el desequilibrio. Los prestatarios hicieron uso de tal posibilidad cuando se apercibieron años después de suscribir el contrato de los efectos negativos que el producto les estaba ocasionando.
En definitiva, una cosa es que los prestatarios comprendiesen que la cuota mensual a abonar pudiera variar en función de la evolución que pudiera experimentar la divisa escogida y el tipo de interés referencial asociado a la misma, y otra que entendiesen el riesgo añadido y grave que para su economía representaría el que en caso de evolución que les fuera desfavorable y si decidieran cambiar a euros u otra divisa además ello se reflejaría en el capital adeudado, que podría incluso llegar a ser muy superior al inicialmente prestado en euros pese a haber pagado las correspondientes cuotas durante varios años. Vamos por tanto a confirmar la declaración de nulidad por abusividad del clausulado multidivis a que se efectúa por la sentencia apelada.
SEPTIMO.- En lo que hace referencia a la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario litigiosos, esta contempla un intereses moratorio equivalente al remuneratorio aplicable más 9,50 puntos. La STS de 24 de Abril de 2019 establece respecto de esta cuestión que "Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva". Este es el criterio aplicado en la sentencia apelada y por tanto vamos a rechazar el motivo del recurso que impugna la declaración de nulidad de dicha cláusula
OCTAVO.- Por último y en relación a la cláusula 5ª del contrato de préstamo litigioso, decir en primer lugar que la sentencia apelada, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no solo la considera nula sino que además establece las consecuencias de dicha nulidad en congruencia con lo solicitado en la demanda, condenando a la entidad prestamista a restituir a los actores las cantidades que considera indebidamente abonadas por estos en concepto de gastos, concretamente 619,53 euros que se corresponden con la totalidad de los aranceles registrales y honorarios de gestoría y la mitad de los honorarios notariales.
Por otra parte nada cabe objetar con respecto a la nulidad de dicha cláusula, pues basta la mera lectura de la misma para ver que con carácter general imponen todos los gastos y tributos derivados del otorgamiento de la escritura a los prestatarios, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno en relación con dicha operación. Aplica pues con acierto la Juzgadora de instancia la normativa ( artículos 80.1 , 82.1 , 89.3 del Texto Refundido de la RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios ), y la doctrina jurisprudencial tanto de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013) como la española recogida destacadamente en la STS de Pleno de 23 de Diciembre de 2015 ) que considera abusiva una estipulación cuando "..no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa", de modo que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y además puede ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)". Y en el mismo sentido la más reciente Sentencia también del Tribunal Supremo de 23 de enero (46/2019 ) en la que literalmente razona ; " En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: (...)"; añadiendo a continuación que: "3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva , el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual" .
La entidad bancaria, al margen de su mera manifestación, no ha aportado carga procesal que le incumbe -ex articulo 217 LEC - ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula, ni tampoco que les hubiera informado y explicado -de forma clara y con anterioridad a la concertación del préstamo hipotecario- de las consecuencias jurídicas y económicas que dichas operaciones les iba a comportar, no bastando a tal efecto con superar el mero control de incorporación de la cláusula predispuesta, según repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia (pe. STS 959/2017 de 7 de noviembre ; 35/2018 de 24 de enero o la más reciente 188/2019 de 27 de marzo entre otras). Rechazamos por tanto este último motivo del recurso.
NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima.
