Sentencia Civil 366/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 531/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.- En fecha 15 de diciembre de 2010 se dictó sentencia de mutuo acuerdo, aprobatoria de convenio regulador de medidas paternofiliales (guarda custodia visitas y alimentos) en relación a la menor Guillerma, nacida el NUM000 de 2010, hija de los litigantes don Geronimo y doña Dulce.

En virtud de dicha sentencia, la guarda y custodia de la menor Guillerma se atribuyó a la madre doña Dulce con amplio régimen de visitas a favor del padre, distinguiendo cuando la menor aun no hubiera cumplido 26 meses y a partir de ese momento. En todo caso el padre tenía derecho a dos días de visita intersemanal y fines de semana alternos, vacaciones por mitad. Se fijó a cargo del padre una pensión de 500 euros mensuales y pago del 80% de gastos extraordinarios.

2.- En fecha 26 de junio de 2012 en procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo, se dictó sentencia aprobatoria del nuevo convenio al que habían legado las partes don Geronimo y doña Dulce, en cuya virtud la madre seguía ostentando la guarda y custodia de la menor Guillerma y continuaba un régimen amplio de visitas a favor del padre, con atención a la escolarización de la menor: dos días de visitas intersemanales y fines de semana alternos, y distribución por igual de vacaciones , puentes festivos, con precisiones en cuanto al cumpleaños de la menor, eventos familiares, etc. La pensión alimenticia se mantenía incólume.

3.- El 26 de octubre de 2021 don Geronimo interpuso la de modificación de medidas que ha dado origen al presente procedimiento.

En ella se solicitaba la guarda y custodia compartida sobre la menor Guillerma por periodos semanales con distribución por mitad de los periodos vacacionales y especificaciones sobre puentes y eventos.

En cuanto a pensión de alimentos, solicitaba la extinción de la pensión de alimentos dada la guarda y custodia compartida por semanas que solicitaba ; interesaba que cada progenitor hiciera frente a los gastos ordinarios del hijo cuando lo tengan consigo, y los extraordinarios en la proporción del 50% cada uno de los progenitores.

4.- Con ocasión de este nuevo procedimiento, se solicitaron medidas provisionales. Por Auto de 14 de enero de 2022 se adoptaron medidas provisionales en la cual se seguía atribuyendo la guarda y custodia a la madre, con régimen de vistas semejante al preexistente, pero con las dos visitas intersemanales en favor del padre con pernocta.

5.- La menor, ahora de doce años de edad, fue explorada por la titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer durante la primera instancia ( con ocasión del procedimiento de medidas provisionales, acontecimiento número 77) y en esa exploración manifestó tajantemente que no deseaba una guarda por semana. Indicó que no sabía por qué su padre había hecho esto, que antes estaban bien.

Posteriorm ente, después de haberse dictado el Auto de medidas provisionales, durante el presente procedimiento el Equipo Psicosocial se entrevistó y exploró a la menor ( ver acontecimiento 102 del presente procedimiento) . La menor enfatizó la capacidad de ambos progenitores para llevar a cabo la guarda, y también evidenció que se mantenía muy buena relación con ambos, y se mostró en general favorable al régimen tal y como había quedado configurado después del Auto de medidas provisionales, pero no se mostró favorable a una custodia compartida por semanas.

El resultado, por lo que aquí interesa, fue el siguiente:

"Sobre su madre dijo que hay mucha confianza entre ellas y le encanta pintar y hacer manualidades con ella. Añadió que a veces es un poco exigente con el orden. Cuando surgen problemas entre ellas, su madre establece límites y hablan con naturalidad para solucionarlo. Explicó una rutina parecida a la aportada por la progenitora. Sobre su padre dijo que es muy gracioso, se divierte mucho con él y le encanta la música. Le gusta jugar a juegos de mesa con él, aunque a veces es exagerado y se contradice, si surge algún roce entre ellos y no lo hablan. Refirió que está muy involucrado con sus estudios y establece límites parecidos a los de su madre. Relató una rutina parecida a la aportada por el progenitor, especificando que los fines de semana siempre quedan con la familia. Añadió que ambos progenitores han participado en las actividades del colegio y ha acudido con ambos de manera indistinta al médico.

Referente a la relación entre sus padres, añora la relación que tenían previamente a este procedimiento: "la relación estaba genial". Dijo que ahora no se hablan mucho, aunque si en los temas referentes a ella.

Explicó que el procedimiento actual les ha pillado de sorpresa a ella y a su madre, aunque reconoce que antes: "era estresante volver de las visitas de los martes y jueves", ya que el horario a veces le interrumpía los ratos de estudio y manifestó que a pesar de haber necesitado un tiempo para adaptarse, está más relajada en el régimen actual.

Añadió que dispone de todo en ambas casas, y que, aunque a veces se le olvida algo en los traslados, no le supone ningún problema de organización.

Preguntada por la posibilidad de un régimen a semanas alternas, lo descartó, ya que, según los horarios de su madre, hay semanas que casi no podría verla, a pesar de estar con ella. Añadió que las relaciones telefónicas en ambos sentidos son buenas. Referente a mejoras en el régimen preferiría pasar San Bernabé, San Mateos y la Semana Santa de manera íntegra con uno de los de progenitores, para poder hacer planes de más larga duración y que se vayan rotando."

6.- El Equipo Psicosocial elaboró un informe con base en las entrevistas a ambos progenitores y, como ya hemos indicado, a la menor Guillerma. Tras la exposición del mismo, informó lo siguiente:

A pesar de los conflictos en los inicios de la separación, los progenitores han conseguido mantener un régimen funcional y óptimo para la menor de manera prolongada en el tiempo, así como una relación favorable en beneficio de la estabilidad de ésta. La progenitora ha ejercido como cuidadora principal de Guillerma con dedicación y satisfaciendo correctamente sus cuidados y necesidades, no obstante, ambos han mostrado responsabilidad en su crianza, estilos educativos concordantes y han participado de manera activa en sus atenciones y cuidados, llegando a acuerdos relativos a la crianza de Guillerma.

La menor se mostró cómoda y segura durante la entrevista y realizó argumentaciones lógicas y concordantes con la historia familiar. Para Guillerma, ambos son figuras de respeto y autoridad, muestra un apego funcional con los dos y se siente cómoda en presencia de ambos.

No obstante, se manifiesta en la menor un pequeño conflicto de lealtades, que posiblemente coincida con el reciente distanciamiento entre progenitores por el procedimiento actual, y que coloca a la menor en una posición incómoda. Es por ello que se recomienda la familia acuda a terapia familiar con el fin de retomar una buena relación y aminorar estos sentimientos en la menor. En dicha terapia se recomienda que el progenitor trabaje en la mejora de habilidades para manejar los conflictos que puedan surgir en el día a día con la menor.

Se considera que el régimen actual satisface el Interés Superior de la menor y las circunstancias familiares y de los progenitores son propicias para el desarrollo del mismo, en consonancia con los deseos y necesidades de la menor.

Tras ello realiza la siguiente propuesta:

Se mantenga el reparto de tiempo adoptado en el Auto 2/22 de Medidas Provisionales, en el que prevalece la custodia materna y el establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del progenitor:

- Visitas inter-semanales de martes y jueves con pernocta hasta la integración al día siguiente en el centro escolar y fines de semana alternos desde el inicio de la visita inter-semanal del jueves hasta el lunes al inicio de las clases

- Se modifique el reparto de las vacaciones de Semana Santa, San Bernabé y San Mateo, de forma que se lleven a cabo de manera íntegra con el mismo progenitor, de manera alterna, y acorde con el resto de características del régimen.

Se mantengan los términos de flexibilidad y buena fe entre progenitores, que constan en el régimen anterior, para el desarrollo del régimen y modificaciones futuras acorde a las necesidades de la menor.

Se estudien en un futuro vías alternativas de resolución de conflictos compatibles con las características de este procedimiento que favorezcan futuros acuerdos y modificaciones entre los progenitores al respecto, basados en la comunicación y el dialogo, ya que incide de manera directa en el beneficio e Interés Superior de la menor.

Este dictamen fue adverado y ratificado en juicio pro quien lo emitió.

7.- En virtud del certificado remitido por la empresa para la que trabaja doña Dulce aportado a petición de la parte apelante durante la segunda instancia, resulta probado que actualmente doña Dulce tiene una jornada laboral de lunes a viernes con un horario de 9:00 a 17:30 horas, pero con flexibilidad de entrada de 15 minutos .

8.- Por la sentencia de primer grado solo se estimó en parte la demanda. Con base en lo manifestado por la menor y las circunstancias apreciadas por la juzgadora con base en el dictamen del Equipo Psicosocial y su valoración de las pruebas practicadas durante el juicio, rechazó la guarda y custodia compartida con alternancia semanal que se solicitaba, mantuvo un régimen semejante al que se estaba desarrollando con las medidas provisionales, y rechazó la extinción de la pensión.

En concreto, los razonamientos principales fueron los siguientes:

"....si al inicio del sistema de guarda y custodia exclusiva de la madre y visitas para el padre(sin pernocta intersemanal, ni de domingo) que fue instaurado en 2010 y modificado en 2012 y en su desarrollo, hasta al menos el año 2021, los progenitores consiguieron mantener una relación buena y cordial en beneficio de la estabilidad de su hija menor, estuvieron implicados en su cuidado, pudieron alcanzar acuerdos que redundaban en el bienestar de Guillerma y su relación era correcta y civilizada; lo cierto es que, ahora, la madre cuestiona los hábitos de orden, higiene y alimentación del padre y este funda su petición de cambio al sistema de guarda compartida, en la edad de la menor, el horario a turnos de la madre que altera la vida diaria de su hija y el hecho tanto de que es él quién se ha adaptado y ha cedido en el cuidado de Guillerma como que desde hace algún tiempo la menor comparte su vida con ambos, prácticamente, durante el mismo tiempo; de modo que, en la actualidad, quizás en parte por el inicio del presente proceso, la relación entre los progenitores ha empeorado y no es fluida ni buena, o al menos todo lo que era antes.

Así, las ventajas que puede representar el tiempo y cuidado compartido por igual con la menor por semanas alternas se desvanecen en las presentes, si se toma en cuenta, por un lado, que los progenitores no están de acuerdo en el ejercicio conjunto y compartido de la guarda, no tienen ya una buena relación entre sí y mantienen una visión distinta de la situación familiar, ya que la madre apunta a la existencia de conflicto de lealtades de la menor provocado, precisamente, por el inicio del proceso, a que la misma no quería estar más con su padre y a que él no tiene buenos hábitos de organización; en tanto que este indica que la menor quería estar más con él y desde enero -cuando se instauraron las pernoctas- está mejor; y, por otro, a que ha sido precisamente el sistema fijado en enero de 2022 que ajustó las visitas a la situación laboral de los padres el que ha resultado beneficioso para la estabilidad y el orden diario de la menor sin que concurran motivos o razones para alterar de nuevo el sistema que, además, fue aprobado con el acuerdo y consenso de los progenitores.

De este modo, dadas las circunstancias actuales, no procede, pues no concurren razones para ello, modificar el régimen de guarda y custodia exclusiva que tiene reconocido la madre a uno compartido como propugna el padre; y sí fijar de forma definitiva, que no provisional, el régimen de visitas del auto de enero de 2022 pues aun cuando la madre, al parecer, ya no trabaja a turnos y en las visitas intersemanales la menor ya no estará obligada, a título de ejemplo, a retornar con ella por la noche, lo cierto es que no existe constancia fehaciente de que el horario de la madre no pueda cambiar de nuevo, las pernoctas con el padre y ampliación de los fines de semana ha supuesto la adecuación de la permanencia de la hija menor con cada progenitor a su disponibilidad y tiempo y, sobre todo, a las necesidades de orden y organización de su vida diaria lo que según los técnicos funciona y es beneficioso y se vería alterado para mal con la fijación de un sistema de alternancia compartida que supondría aumentar la distancia de la menor con cada progenitor en la semana que no estuviera con ellos.

Así, en interés y beneficio de la menor, ha de variarse la sentencia de 15/12/10 que aprobó el Convenio Regulador 8/10/10, modificada a su vez por la sentencia de 26/07/12 dictada en el proceso de modificación de medidas que aprobó el Convenio Regulador de 5/07/2012 de forma que la menor permanecerá bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre y estará con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada en el colegio (con pernocta en ambos días) e igualmente los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio (con pernocta del domingo); y mantener el resto de las medidas que rigen entre las partes en virtud de sentencia en su integridad.

Y es que, en este último sentido, tomando en consideración que no se altera la guarda, con relación a la pensión de alimentos cuya variación se instaba (extinción), no concurre una modificación significativa, ajena a la voluntad de las partes y de carácter permanente de las circunstancias vinculadas a la capacidad y situación económica de los progenitores, de sus empleos y necesidades de la menor según su edad, que permita ya, extinguir la pensión ya, modificar su cuantía en la forma fijada en la sentencia de divorcio. De conformidad con cuanto se ha expuesto se estima en parte la pretensión que el actor ejerció en la demanda ya que no se atiende a la petición de cambio de guarda ni disminución de la pensión de alimentos, más, se varía mediante su ampliación las visitas y estancias de la menor con su padre."

9.- En el recurso de apelación se insiste en la custodia compartida por semanas alternas como pretensión principal.

Se alega quebrantamiento de normas procesales, norma 92.5 CC y 92.7 CC y jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto a la guarda y custodia. Recuerda que las resoluciones que de forma reiterada viene estableciendo desde hace ya años el TS en materia de familia postulan como la opción preferente la de los regímenes de custodia compartida en lugar del tratamiento del régimen de custodia exclusiva. Considera que en este caso el amplio régimen de visitas entraña una custodia compartida encubierta, contra la que ha advertido el Tribunal Supremo. Sería aquella en que la custodia se atribuye en exclusiva a uno de los progenitores, pero otorgando a favor del otro progenitor un régimen de visitas tan amplio que en la practica el reparto de tiempo es prácticamente idéntico. Esto es lo que según el Tribunal Supremo encierra un fraude, pues la particularidad de una custodia monoparental es que se pacta una pensión de alimentos para el menor por parte del progenitor no custodio. Esto explica que uno de los padres quiera pedir una custodia monoparental -con amplias visitas al otro y por tanto siendo en realidad una "compartida encubierta"- pero con los "beneficios" que conlleva la custodia exclusiva en lo que respecta a tener derecho a la vivienda familiar ( no es el caso) y a una pensión de alimentos "directa" para el menor. Alega que el Tribunal Supremo mediante sentencia, de fecha 21 de octubre de 2015, ha venido a señalar que en los casos en que el régimen de visitas es tan amplio que se aproxima a la custodia compartida lo que hay que acordar es la custodia compartida. El Tribunal supremo concluye en definitiva que no es suficiente que se acuerde un amplio régimen de visitas, sino que debe acordarse la custodia compartida

Considera que existe vulneración del artículo 93CC y jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto a la pensión de alimentos. También se alega errónea valoración de la prueba en cuanto a los horarios laborales de la demandada y la emisión y valoración del informe psicosocial, y la documentación económica que obra en Autos. La trabajadora social en sala se refirió a la madre como la cuidadora principal de Guillerma, cuando la realidad es que en su propio informe ( pág 4) recoge como la madre afirma contar con los abuelos maternos para el cuidado diario de la misma, viviendo con ellos hasta hace poco y comiendo con ellos todos los días que le toca a Guillerma permanecer con su madre y durmiendo también con ellos según el turno que tuviera su madre hasta mayo de 2022, según el recurrente, no cabe afirmar que la madre es la cuidadora principal de la hija.

Alega que no se ha modificado en esta Sentencia de Instancia el régimen de visita paterno respecto a los periodos vacacionales de San Bernabé y San Mateo ya que los mismos no estaban incluidos en la Sentencia de Medidas Paternofiliales de origen y cuya petición estaba contenida en nuestra demanda de modificación de medidas por entender que en nada perjudica a la menor ( la misma lo solicita en la entrevista mantenida con el equipo psicosocial y así lo recoge el informe emitido por dicho equipo), si no que todo lo contrario, le permite repartir su tiempo de ocio entre ambos progenitores en ambos periodos vacacionales.

Por último, alega que procede declarar extinguida la pensión alimenticia ( si se acuerda la custodia compartida) o en otro caso y subsidiariamente su rebaja a 250 euros mensuales. Arguye que en la sentencia de Instancia se establece que no se modifique la pensión de alimentos que percibe la Sra. Dulce del Sr. Geronimo, la cual importa la nada desdeñable suma de 567,44€ mensuales a favor de la hija menor. Y ello en base a que la madre tiene ingresos inferiores al padre y a las necesidades de la menor, pero que yerra a la hora de determinar la capacidad económica del actor puesto que deben examinarse todos y cada uno de los documentos que obran en Autos relativos a la capacidad económica del actor y sobre todo tener en cuenta que el Sr. Geronimo además de mermar sus ingresos debido a la crisis económica que padecen diversos sectores, o casi todos, después de la 13 pandemia por Covid 19 también ha aumentado su gasto y su deuda, tal y como se acredita con todos los recibos bancarios que fueron aportados y obran en Autos así como las declaraciones tributarias del mismo

10.- Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de doña Dulce se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la modificación de medidas. Guardia y custodia compartida.

1.- La Sentencia del Tribunal Supremo 211/2019, de 5 de abril , citando la sentencia nº 529/2017, de 27 de septiembre, se refiere a la posibilidad de que el sede de modificación de medidas pueda adoptarse un régimen de custodia compartida, atendiendo al interés del menor y a los cambios que en su caso se hubieran producido, señalando que la eventual adaptación del menor al régimen que se hubiera fijado no es óbice par que pueda acordarse este régimen de custodia compartida, que en otras resoluciones el propio Tribunal Supremo ha calificado de deseable.

Dice así:

" Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que .

Añade que ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2. - Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor" .

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha declarado : "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Ahora bien, no debe perderse de vista que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017 "La manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto"

2.- Sentado lo anterior, debe salirse al paso de las consideraciones del recurso, para dejar claro que el hecho de que se establezca un régimen de guarda exclusiva en favor de un progenitor con un régimen de visitas amplio en favor del progenitor no custodio, no implica necesariamente, y en todo caso, que lo que se haya establecido haya sido una custodia compartida encubierta. Del solo hecho de que el régimen de visitas sea amplio, no cabe colegir automáticamente la existencia de una custodia compartida de facto, puesto que la custodia compartida no consiste tan solo en que el menor pase un tiempo más o menos igualitario entre los dos progenitores, sino también en un co-ejercicio del establecimiento y control de las pautas y rutinas diarias del menor. Así lo indica por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1 núm. 695/2022 del 12 de julio de 2022 ( ROJ: SAP CO 620/2022 - ECLI:ES:APCO:2022:620 ) cuando señala que " a propósito del reparto igualitario de horas de los menores con cada uno de los progenitores, podemos decir que la mayor o menor amplitud del régimen de visitas que se atribuye en la sentencia no puede ser argumento para venir a decir que se trata de una custodia compartida encubierta, puesto que ésta supone algo más que una distribución del tiempo más o menos igualitaria entre los progenitores, sino la existencia de una estabilidad en cuanto quien toma las decisiones y marca el ritmo de la vida diaria de los menores que, caso de régimen de guarda monoparental, se vería meramente suspendido durante esas estancias o visitas con el otro progenitor, pero para volver a la rutina establecida por el guardador. "

En nuestro caso, debemos tener presente que ese amplio régimen de visitas (fines de semana alternos y dos días entre semana) estuvo presente desde el principio, solo que sin pernocta. Fueron las partes quienes con ocasión del convenio regulador aprobado por la sentencia inicial de 2010 y luego con la sentencia de modificación de medidas de mutuo acuerdo de 2012, así lo acordaron, y en ningún momento lo denominaron custodia compartida, sino que, por el contrario, lo que pactaron fue un régimen de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre con el antedicho régimen de vistas en favor del padre (dos días intersemanales y fines de semana alternos). El hecho de que ahora la sentencia recurrida haya establecido, en interés de la menor, que las visitas intersemanales sean con pernocta, no implica un cambio tan relevante respecto de la situación anterior aceptada en su momento, como para entender que lo que ahora se ha establecido es un régimen de custodia compartida "encubierta". No lo es, y de hecho, como enseguida vamos a indicar, la menor - actualmente de doce años de edad- se ha opuesto a la pretensión del padre de que se establezca un régimen de custodia compartida por semanas alternas que don Geronimo solicitó en su demanda y ahora vuelve a solicitar en su recurso.

3.-Acerca de la incidencia que deba tener la voluntad del menor en el régimen de guarda y custodia, debemos recordar que el art. 9.1 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor señala que deberán tenerse en cuenta debidamente las opiniones del menor "en función de su edad y madurez" y, a nivel internacional, el art.12.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 dispone en términos idénticos que la opinión del menor deberá ser tenida en cuenta "en función de la edad y madurez del niño"

Aunque es desde luego pacífico que la opinión del menor no tiene carácter vinculante para el juez y que debe atenderse a su interés real, que puede coincidir o no con sus deseos o preferencias, no cabe desconocer que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 declara expresamente que entre los criterios a valorar para la resolución de este tipo de asuntos se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y 29 de marzo de 2016)

A la vista de esta doctrina, las manifestaciones sobre su guarda y custodia expresadas por una niña de la edad de Guillerma (hoy 12 años de edad) debe ser seriamente valorada y, atendido el dictamen del Equipo Psicosocial, no parece que haya ningún dato objetivo que aconseje apartarse de ella.

Efectivamente, tal como se puede ver en el acontecimiento 77 del expediente digital del procedimiento de medidas provisionales, la menor fue judicialmente explorada y en las manifestaciones de la misma que constan en acta se observa su rechazo a la pretendida guarda compartida por semanas alternas, al margen de que muestra su añoranza por la situación existente antes de este procedimiento. Y efectivamente, la impresión que obtuvo la juez "a quo" tras esa exploración y que se deja reflejada en la sentencia de instancia, resulta perfectamente coherente con el contenido del acta de exploración obrante al acontecimiento 77. Pero además, la menor fue explorada por el Equipo Psicosocial (ver acontecimiento 102 del presente procedimiento) y las impresiones que constan en el informe de dicho equipo técnico se corresponden con las que obtuvo la juzgadora. El Equipo Psicosocial hace constar que la menor Guillerma explicó que "el procedimiento actual les ha pillado de sorpresa a ella y a su madre" y también, que descartaba la guarda y custodia compartida pro semanas alternas, dando razones de dicho rechazo. No obstante, también manifestó su preferencia por el régimen establecido tras las medidas provisionales (con visitas intersemanales con su padre con pernocta) en relación al que existía con anterioridad, pues consideró que "era estresante volver de las visitas de los martes y jueves", ya que el horario a veces le interrumpía los ratos de estudio.

4.- En definitiva, no hay ningún error en la valoración de la prueba, ni tampoco ninguna razón para modificar el régimen establecido en la sentencia por otro de custodia compartida con alternancia semanal, tal y como se solicitaba en la demanda, pues es rechazado por la menor y el Equipo Psicosocial no lo considera el más conveniente para esta.

Efectivamente debemos tener presente dictamen del equipo psicosocial.

Al respecto de esta prueba, es verdad que el Tribunal Supremo, en sentencia de 7-04-2011 subraya su carácter no vinculante para el juzgador.

Sin embargo, esta ausencia de carácter vinculante no es óbice para que esta prueba revista "ab initio" una gran relevancia, al tratase de un dictamen pericial multidisciplinar, emitido por especialistas en la materia y con plenas garantías de imparcialidad, en la medida en que esos profesionales están adscritos a los Juzgados y Tribunales y son ajenos a las partes. Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª de 30 de abril de 2013, " dicho informe no es vinculante, pues la valoración de la pericial psicosocial debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparable al informe pericial. Ahora bien, aunque no sea vinculante y deba ser valorada en la forma antes indicada, sí debe ser considerada como una prueba fundamental a la hora de resolver cuestiones como la que se plantea en el presente recurso, teniendo en cuenta que en el apartado 9 del art. 92 del código Civil se señala que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores." En igual sentido citaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 5ª de 25 de noviembre de 2011, la cual establece además que el dictamen del equipo psicosocial aludido en el artículo 92.9 del Código Civil puede ser bastante a criterio del juez para suplir la audiencia - casi siempre impactante para ellos desde el punto de vista emocional- de los menores, cuando, como en nuestro caso, estos son pequeños (solo es imperativo realmente cuando los menores tienen más de doce años, vide artículo 159 del Código Civil). Razona en concreto esta resolución que "A tal efecto, debe significarse que la intervención de los especialistas a los que alude el artículo 92.9 del código civil , puede ser considerado por el Juez como suficiente para formar juicio sobre la cuestión a resolver sin necesidad de oír al menor, evitando de tal modo el impacto emocional que tal entrevista puede suponer, de modo que si en tal caso no se llevó a cabo no hay infracción de tales preceptos, cuanto más que, el carácter imperativo de la audiencia únicamente es exigido para los mayores de doce años, conforme dispone el art. 159 del código sustantivo, en sede de patria potestad y para adoptar medidas sobre guarda y custodia como es el caso."

Pues bien, en nuestro caso, el Equipo PsicosociaL , tanto en su detallado informe (emitido tras la entrevista con los progenitores y la menor Guillerma), como en las manifestaciones en juicio prestadas por su representante, se mantuvo firme al considerar (frente a lo que ahora se sostiene en el recurso) que resulta más favorable para la menor continuar con la guarda exclusiva en favor de la madre, y ello pese a que indudablemente los dos progenitores están implicados en la crianza de la menor con responsabilidad , dedicación y esfuerzo y mantienen con la menor un sistema educativo concordante.

Considera el Equipo Psicosocial que doña Dulce ha ejercido como cuidadora principal de Guillerma, y ninguna de las alegaciones del recurso desvirtúa esta impresión, por otra parte corroborada por el hecho de que desde el 2010 en que tuvo lugar la separación ha sido ella quien ejercido la guarda y custodia. El Equipo Psicosocial advierte también "un pequeño conflicto de lealtades, que posiblemente coincida con el reciente distanciamiento entre progenitores por el procedimiento actual, y que coloca a la menor en una posición incómoda" lo cual concuerda precisamente con las manifestaciones de la menor en las que, en la relación con sus padres, patentizaba su añoranza de la situación existente antes del inicio del presente procedimiento . El Equipo Psicosocial recomienda incluso que la familia acuda a terapia familiar con el fin de retomar una buena relación y aminorar estos sentimientos.

5.- La juez "a quo", por último, realiza unas consideraciones sobre el horario de trabajo de la madre que lejos de resultar desvirtuadas en sede de apelación, resultan corroboradas en esta segunda instancia. Así, la empresa para la que trabaja doña Dulce emitió un informe en esta segunda instancia a propuesta de la parte apelante, y dicho informe evidencia con rotundidad la disponibilidad que por razones de trabajo tiene la progenitora para atender a la menor. De acuerdo con este informe, doña Dulce no trabaja a turnos, sino que tiene un horario laboral fijo, de lunes a viernes de 9 a 17,30 horas, contando además con cierta flexibilidad de la empresa a los efectos de conciliar con su vida familiar. Por eso, la conclusión de la sentencia relativa a la disponibilidad de la madre para el ejercicio de la guarda, coincidente con la que expresó el Equipo Psicosocial, no es incorrecta, y ello por más que en ocasiones pueda auxiliarse de la abuela materna, lo cual no implica desde luego que de facto sea esta la que ejerza la guarda.

En suma, concurren todos los factores que determinaron a la juez "a quo" a mantener el régimen de guarda exclusiva en favor de la madre, y en sede de apelación no se ha desvirtuado esta conclusión, que por un lado resulta acorde con la solución que la menor - que ya tiene doce años- desea, y por otro , y sobre todo, parece la más favorable para ella.

TERCERO.- Visitas.-

1.- Subsidiari amente a su pretensión principal de custodia compartida, solicita la parte recurrente que en el régimen de visitas se establezca para los que las fiestas de San Bernabé y de San Mateo se disfruten con carácter alternativo entre ambos progenitores, teniendo en su compañía a la menor cada uno un año en una de las festividades.

2.- El motivo se estima por ser favorable para la menor. La propia menor, en su entrevista con el Equipo Psicosocial, manifestó esta específica preferencia al decir que "referente a mejoras en el régimen preferiría pasar San Bernabé, San Mateos y la Semana Santa de manera íntegra con uno de los de progenitores, para poder hacer planes de más larga duración y que se vayan rotando."

Igualmente el Equipo Psicosocial se mostró favorable a esa solución, pues en su propuesta contempla que "se modifique el reparto de las vacaciones de Semana Santa, San Bernabé y San Mateo, de forma que se lleven a cabo de manera íntegra con el mismo progenitor, de manera alterna, y acorde con el resto de características del régimen. "

No hay base alguna para no acordarlo así, pue son se advierte que ello pudira perjudicar en modo alguno a los progenitores.

Por consiguiente, se establece lo siguiente:

La menor pasará, cada año, las fiestas de San Bernabé con un progenitor y las fiestas de San Mateo con el otro.

La duración de estos periodos se iniciará desde la salida de clase al inicio de las vacaciones y terminará al inicio de las clases el primer día de colegio después de las vacaciones.

Los progenitores se pondrán de acuerdo cada año sobre con quién de los dos la menor pasará las fiestas de San Bernabé y con quién las de San Mateo de e ese año

En caso de desacuerdo, regirán las siguientes reglas:

Don Geronimo elegirá los años impares si la menor pasa con él las fiestas de San Bernabé o las de San Mateo. Doña Dulce elegirá los años pares si la menor pasa con ella las fiestas de San Bernabé o las de San Mateo.

CUARTO.- Pensión de Alimentos.-

1.- Don Geronimo solicitaba en su demanda la extinción de la pensión de alimento. La razón que aducía para ello (es decir, la causa de pedir alegada en la demanda) no era en ningún caso que se hubiera producido un empeoramiento en su capacidad económica (a lo cual ninguna referencia hizo en la demanda) , ni tampoco que hubiera tenido lugar una mejora en la situación económica de la contraparte doña Dulce. Por el contrario, el fundamento de esta petición estaba relacionado con su pretensión de que se acordase la guarda y custodia compartida, lo cual a su juicio debía llevar a aparejado la extinción de la obligación de prestar alimentos a la niña, debiéndose de pagar los gastos extraordinarios al 50%.

En el recurso de apelación, sin embargo, aunque mantienen su pretensión principal de que se declare la extinción de la obligación de prestar alimentos si se acuerda la guarda y custodia compartida, añade empero otra petición subsidiaria, en absoluto articulada en la demanda, consistente en que en el supuesto de que se mantuviera la guarda y custodia exclusiva de la madre, se rebajase la pensión a 250 euros mensuales . Alega para ello circunstancias asimismo novedosas respecto de las que había invocado en la demanda, introduciendo la alegación de que el padre ha visto mermados sus ingresos por razón de la crisis económica que padecen diversos sectores tras el la pandemia de covid 19, que contribuye con pagos de gastos extraescolares, que la capacidad económica de la Sra. Dulce es más elevada de lo que la juez ha valorado pues no aportó gastos que realizase en favor de la menor.

2.- En este estado de cosas, debemos recordar que los procedimientos de familia no son en absoluto una excepción en cuanto a la vigencia y aplicación del principio "pendente apellatione nihil innovetur, conforme al cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia ( STS 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas).

De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]"".

Como recuerda la ST S 230/2014, de 31 de enero , "los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ( lite pendente, nihil innovetur), como el TS ha declarado reiteradamente ( STS 662/2010, de 27 de octubre , STS 672/2009, de 3 de noviembre , 17 de febrero,". En el mismo sentido, las más recientes STS 657/2016, de 9 de febrero y STS 352/2020, de 24 de junio .

Proyectando esta doctrina al caso de autos, solo podemos concluir que las alegaciones del recurso, no contenidas en la demanda , conforme a la cuales se pretende ahora sustentar una petición de modificación a la baja dela pensión de alimentos, alegando ahora sobrevenida y extemporáneamente que la situación económica del don Geronimo ha empeorado por la crisis económica derivada del covid 19, o que la madre presenta mejor situación económica , o que el padre contribuye al pago de gastos extraescolares, no puede ser acogida so pena de vulnerar la regla antedicha, y en definitiva, vulnerar formalmente el art. 456 Ley de Enjuiciamiento Civil . No le es dable la parte recurrente introducir peticiones nuevas no contempladas en la demanda, y sobre todo, no le es dable alterar la causa de pedir contenida en aquella. En demanda don Geronimo solicitó la extinción de la pensión de alimentos derivada de que pretendía que se acordase la custodia compartida, pero nunca solicitó una rebaja del monto de la pensión alimenticia, menos todavía alegando como justificación para ello cuestiones atinentes a la capacidad económica de los progenitores. La introducción ahora de esta cuestión resulta extemporánea, es improcedente, y constituye una vulneración frontal de las normas que rigen el proceso, por lo que no puede ser acogida en esta segunda instancia.

3.- En cuanto a la pretensión de extinción de la pensión de alimentos, huelga decir que no puede ser estimada. No se ha acordado la guarda y custodia compartida, que era la causa sobre la que en la demanda se hacía pivotar esta pretensión. Se ha acordado por el contrario sino el mantenimiento de la guarda y custodia de la madre que ya operaba desde las sentencias de 2010 y 2012. En consecuencia, resulta meridiano que don Geronimo, en cuanto progenitor no custodio, está obligado a prestar una pensión e alimentos en favor de su hija ( art 93 Código Civil ) , que ha de ser la que en su día se fijó y que no hay base ni justificación alguna par no mantener, mucho menos para declararla extinguida.

QUINTO.- Costas de segunda instancia.-

1.- Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, dada la estimación parcial del recurso no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.