Sentencia Civil 31/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1116/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Se alza el apelante Dº DON Ángel Daniel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Bisbal DŽEmporda en fecha 9 de junio de 2022 que desestima la demanda de modificación de medidas instado por el mismo frente a Dª a DOÑA Ariadna , confirmando las medidas contenidas en Sentencia Nº 70/2019, de 16 de abril, dictada por ese mismo Juzgado, salvedad hecha de que, "los fines de semana alternos, cuando a Benjamín le corresponda disfrutar dela compañía del padre, la estancia con el progenitor no custodio comenzará a la salida del Colegio, los viernes>> ,

La parte actora en su demanda de modificación de medidas solicitaba:

demanda de modificación de medidas adoptadas de mutuo acuerdo y homologadas por Sentencia Nº 70/2019, de 16 de abril, autos de divorcio de mutuo acuerdo Nº 109/2019-C, frente a la madre de sus hijos, DOÑA Ariadna, en los siguientes extremos:

1) Dejar sin efecto las medidas personales respecto a la hija Flora, de17 años de edad, referente al pago de la pensión de alimentos, debiendo aplicarse, la continuidad por ambos progenitores con la obligatoriedad en el pago de sus gastos extraordinarios al 50%,pagaderos directamente a la hija, siempre que sean justificados y, consensuados, por ambos progenitores, hasta su independencia

económica.

2) Que igualmente se acuerde la extinción de la pensión de alimentos para Benjamín, de 12 años de edad, atendido el cambio de guarda de exclusiva para la madre, a compartida entre los dos progenitores, por lo que estos asumirán los ordinarios semanalmente mientras tengan a su hijo en guarda, y los extraordinarios por mitad.

3) Referente al régimen de visitas queda modificado por el cambio de guarda semanal, no así, los periodos vacacionales que se mantienen.

Y, todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, si se opusiere a la presente demanda.

La parte demandada se opuso a la demanda.

La parte actora en el acto de la vista modificó sus pretensiones solicitando como se recoge en la sentencia de Instancia:

En el acto de la vista la parte actora varió sus pretensiones para acabar concordando ambos en que los dos hijos, Benjamín, de 13 años de edad y Flora de 17 años, continuasen bajo la guarda y custodia de la madre, con quien conviven desde el divorcio de sus padres en 2019, en el que fuera el domicilio familiar sito en CALLE000, nº NUM000, de DIRECCION000. Se fije un régimen de visitas a favor del padre, lo más amplio posible y, en los términos planteados por Benjamín y, para Flora,según su criterio, debido a la edad y las relaciones previas mantenidas con su padre.

Discreparon las partes en lo concerniente a la cuestión económica, afectante a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos y el reparto de los gastos extraordinarios. El padre pide la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos a 150€/mensuales, [incluido, el vestido], para cada uno de ellos, debiendo ser afrontados los gastos extraordinarios a partes iguales (50%) por los progenitores.

Por el contrario, la parte demandada, continuó defendiendo el mantenimiento de las medidas acordadas de mutuo en 2019, después homologadas por sentencia, salvedad hecha de una pequeña pero importante matización para Benjamín, - asentida por los dos progenitores en juicio-, "como es << se reflejase en sentencia que los fines de semana alternos que, le corresponda disfrutar de la compañía del padre, poder irse con este último directamente desde la salida del Colegio, sin perjuicio de su entreno>>.

Y es que, según el niño, a pesar de que se venía haciendo de hecho desde hace tiempo, sin embargo, se volvió al contenido estricto del Convenio desde que su padre interpuso la demanda de modificación de medidas".

La sentencia de Instancia desestima la demanda por no estimar acreditada que exista una modificación sustancial de las circunstancias que existían al momento de dictarse la sentencia que aprobó el convenio suscrito entre las partes. Y no conforme con dicho pronunciamientos Se interpone recurso de apelación por el actor como se ha señalado.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son básicamente en primer lugar errores materiales que a instancias de las partes o de oficio se pueden subsanar en cualquier momento de conformidad con lo dispuesto en el Art 214 y 215 de la LE.C. Y un error en la valoración de la prueba especialmente en cuanto a la valoración de la prueba documental en relación a su situación económica en concreto mantiene:

"existe un grave error en la apreciacion de la prueba, ya que la jueza confunde ingresos con beneficios, de las declaraciones de IRPF que han sido aportadas, y que también intento confundir la defensa de la parte contraria en la documentación aportada en el acto de la vista oral.

SEGUNDA.- ALTERACION SUSTANCIAL DE LASCIRCUNSTANCIAS.

Como ya hemos acreditado documentalmente, si bien se haproducido un cambio substancial en las circunstancias económicasdel Sr. Ángel Daniel, estas no han sido estudiadas, ni valoradasrealmente por parte de la jueza ad quo, al contrario, en la resoluciónjudicial aparte de confusión en los términos relatados nosencontramos con incongruencias en las cantidades expresadas.

En el Fundamento jurídico segundo, parece interpretar lo alegadopor esta defensa, y la realidad de la situación económica de mi representado, que ha podido atender al pago de la pensión alimenticia de sus hijos desde 2019 hasta 2022, gracias a los20.000€ que le fueron pagados por su esposa, para adjudicarse el50% del domicilio familiar, pero que si bien se justifica documentalmente, NO resuelve en el fallo tal pretensión.

Que existe una gran desproporción económica muy grande entre ambos progenitores, es cierto, evidente y como se dice en la resolución judicial, que reproducimos textualmente: " Dicho lo anterior, a decir verdad, con poco respaldo probatorio, por parte dela dirección técnica de la madre demandada.", pero a falta de poca prueba documental aportada de contrario, que solo se ha adjuntado su nómina, ignorando con que dinero(No justificado) la demandada puede atender a los gastos relativos al mantenimiento de una vivienda de valor de mercado superior a 400.000€, con la conclusión final de la sentencia impugnada, que: " la situación económica del demandante se encuentra igual o mejor que el añodel divorcio(2019), criterio que NO ES CIERTO, ERRONEO, y No fundamentado probatoriamente.

Como ya hemos manifestado en el apartado anterior, la valoración económica que dice realiza la Hacienda Publica en el año 2019, noson 51.060€ (casilla 180 IRPF), sino 5.300Ž39€ (casilla 224 IRPF),ya que hace falta restar, es decir deducir los 45.759Ž78€, de gastos casilla 223 IRPF, del que obtiene un beneficio neto de 5.300Ž39€(casilla 224 IRPF), al igual que las otras rentas que NO ha aplicado los gastos deducibles necesarios e imprescindibles para poder saber los beneficios netos de mi representado, y que están perfectamente certificados en la documental aportada firmada por elSr. Justo.

Existe otra incongruencia importante, al hablar de los ingresos delBar del año 2019, en el que en el párrafo anterior nos habla de51.060€(sin restar los gastos deducibles), mientras que en el apartado siguiente se refiere a la cantidad de 16.426Ž33€ como ingresos, que desconocemos de donde proviene esta cantidad suponiendo que es inventada.

Manifestar por parte del letrado de la adversa que la situación económica personal del Sr. Ángel Daniel, es de " alto copete",cuando en el mismo acto de juicio y en la propia contestación de la demanda, a efectos de impedir que Benjamín conviva en guarda con su padre, hace referencia a que habita en un indigno piso, aportando incluso fotografía, que en el acto de lavista, fue desestimado por la jueza por impropio (vergrabación), por lo que queda claro que el único objetivo de la adversa es confundir al Juzgador. Si a esta confusión le añadimos el error en la apreciación de la prueba, el resultadoes realmente negativo y no responde en absoluto a la situación económica real.

Si estamos de acuerdo que no se ha aportado, suficiente prueba documental para contrarestar la situación económica de la Sra. Ariadna, pero no es justo, dictar resolución desestimando la modificación solicitada, cuando la misma jueza admite las deficiencias en la documental de contrario y confunde erróneamente la cuestión económica documentalmente justificada con grave perjuicio para el Sr. Ángel Daniel.

Si se acepta un régimen de los viernes más amplio para el menor,atendido su propia voluntad, pero tampoco se resuelve a nivel económico, si tenemos en cuenta que el menor estará más tiempo con su progenitor, y esto debe suponer minorar la pensión alimenticia.

Realmente la testifical de Flora, que primero fue desestimada y después aceptada sin ningún fundamento en el acto de la vista (vergrabación), no debe tenerse en consideración, ya que evidencia, la falta de relación con su padre, atendida la manipulación continuada que ha hecho la madre durante todo este tiempo, impidiendo tener contacto con su padre, que si bien era motivo de interponer la oportuna demanda ejecutiva, mi representado, nunca ha aceptado para evitar una situación más complicada en su relación con su hija.

Reiteramos y nos ratificamos en nuestro suplico de la demanda en que la pensión de alimentos de 400€, 200€ por cada hijo debe modificarse en el sentido que el padre debe abonar 150€, (ropainclusive) para su hijo Benjamín+ el 50% de los gastos extraordinarios yno el 60 % padre/ 40% madre fijado en la sentencia impugnada, ysolicitado expresamente en nuestro escrito de demanda demodificación de medidas.

Mientras que para su hija Flora, atendida su mayoría de edad,deben pagarse sólo los gastos extraordinarios por mitad en un 50%,no el aplicado (60%- 40%), suprimiendo la pensión de alimentos.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO, que habiendo por presentado este escritocon las manifestaciones en él contenidas, se sirva admitirlo, JUNTO CON EL DOCUMENTO APORTADO, una a los autos de su razón y en sus méritos tenga por interpuesto en tiempo y forma

Recurso de Apelación, en su día preparado, contra la sentencia de fecha errónea de 9 de junio de 2022 , notificada el 14 de junio de 2023.y previos los trámites legales oportunos, acuerde la remisión de los autos a la Superioridad, para que seguido el recurso por sus trámites, en su día se dicte Sentencia mediante laque se estime íntegramente el presente recurso de apelación yse revoque parcialmente la Sentencia de Instancia respecto:

a.- A la pensión de alimentos que debe modificarse, teniendoque pagar el padre la cantidad de 150€ mensuales, ropainclusive, a favor de su hijo Benjamín, y suprimiendo la pensión dealimentos para su hija Flora atendida su mayoría de edad. Enlugar de los 400€ mensuales, 200€ por cada uno de los hijos.

b.- Respecto a los gastos extraordinarios deben ser atendidosal 50% por ambos progenitores para sus dos hijos, mientras noalcancen la independencia económica, no siendo justo que secontinúe aplicando el 60 % para el padre y el 40% para lamadre, atendida la situación económica de mi representado,por un cambio probado de las circunstancias económicasdesde 2019, que como hemos referenciado, la Jueza ad quo NOaplico correctamente, atendido un error en la apreciación de la prueba a efectos fiscales, y por la poca prueba documental aportada de contrario, confusa y no verdadera, lo que ha llevado a dictar una resolución judicial, NO ajustada a Derecho,dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa.

c) con expresa imposición de costas a la adversa. con los pronunciamientos que le sean inherentes, pro su evidente

temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Sentado así el objeto del recurso, la primera cuestión a examinar será si ha existido una modificación sustancial de las circunstancias existentes al momento de la sentencia de divorcio cuya modificación se insta con las actuales y a partir de aquí valorar si procede o no la modificación instada.

Pues bien tras un nuevo examen de la prueba practicada en esta alzada, efectivamente se aprecia que existe un error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de Instancia pero no en la extensión y consecuencias jurídicas que pretende la parte recurrente. .

Efectivamente de un análisis de la documental obrante en autos, consistente en las declaraciones del IRPF del Negocio/Bar que regenta el demandante, efectivamente la sentencia de Instancia solo tiene en cuenta las ganancias pero no el rendimiento neto.

Ahora bien, si bien las ganancias netas son las que constan en dicha declaración tributaria también lo es que la situación tampoco ha variado mucho del año 2019 que es la fecha en que se dicto la sentencia cuya modificación se insta y la del año 2022 en que se presenta la demanda de modificación.

Efectivamente, según consta de la declaración del IRPF del ejercicio 2019, acompañada de DOCUMENTO NÚM. 4 a la demanda presentada por la actora, la única fuente de ingresos del Sr. Ángel Daniel es la actividad económica, con epígrafe 673.2 " Otros cafés y bares", el bar que regenta en régimen de autónomo, a través del cual puede verse que los ingresos de explotación de la actividad son de 51.060,17.-€, con unos gastos deducibles de -45.759,78.-€, restándole como rendimiento neto el importe de 5.300,39.-€Durante el ejercicio del el año 2018 según consta del DOCUMENTO NÚM. 3 que acompaña la demanda, los ingresos de explotación de la actividad son de 61.944,27.-€, con unos gastos deducibles de -55.877,18.-€, siendo como resultado el rendimiento neto de 6.067,09.-€.

En cuanto a los gastos acreditados serían : Alquiler 491,04.-€

- Seguro hogar 92,57.-€

- Electricidad 91,91.-€/mensual

- Naturgy 40,20.-€/bimensual

- Agua 52,70.-€/trimestral

Es evidente que a la fecha de la interposición de la demanda en el año 2022 los ingresos han aumentando respecto a los que el mismo tenia en el año 2019 y más concretamente en el año 2018 que era a dicho año cuando al firmar el convenio regulador podía conocer cuales eran sus posibilidades económicas para asumir el pago de la pensión de alimentos pactada así como el pago de los gastos extraordinarios en la proporción pactada ya que a pesar que como mantiene el recurrente a dicho año la declaración era conjunta.

Y como mantiene la parte recurrente " la renta del año 2018 (que se presenta en Hacienda en 2019, fecha de la ruptura de la pareja), la declaración era conjunta, teniendo en cuenta además, que la mayoría de ingresos eran de la demandada y es a partir de entonces, cuando mi representado hace la renta individual, del que se puede observar que, los beneficios anuales son unos6.000€, cada año, variando considerablemente, a consecuencia evidente del Covid, en los ejercicios 2020 y 2021, que está provocando una grave crisis económica en este sector."

Si nos atenemos a la mismas declaraciones del IRPF aportadas por el actor y asumido lo señalado en su demanda en concreto:

De año 2017 al 2021, adjuntamos la declaración de renta, junto conel 130 del 2021, cuya renta se formalizará en Mayo de 2.022.

Documento 5 bis.

2017 renta individual, ingresos como asalariado: 11.173,68 +ingresos: 14.060,60.-€.

2018 renta conjunta, ingresos Sr. Ariadna: 18.899,99.-€ /ingresos Sr. Ángel Daniel del bar: 6.067,09.-€, total

ingresos: 24.967,08.-€

2019 renta individual, ingresos del bar 5.300,39.-€2020 renta individual, ingresos de la mutua per ayuda de Covid2358,28.-€ + subvenciones Generalitat Covid 4.100.-€ + ingresosbar 397,78.-€ = total 6.856,06.-€

2021 renta individual, subvenciones Generalitat Covid 4.600.-€ +ingresos bar 1.1115,99.-€ = total 5.715,99.-€

No se aprecia que exista una modificación sustancial de sus ingresos derivados del negocio de Bar que regenta. Efectivamente, de lo recogido anteriormente si la situación económica del mismo no solo no se ha modificado sino que en el año 2022 ha mejorado y que existen indicios de una mayor disponibilidad económica. Y se llega a dicha conclusión ya que de documental aportada del extracto de la cuenta corriente constan una serie de pagos que en modo alguno se corresponden con los ingresos netos que constan en la declaración tributaria y los gastos que el recurrente tiene que asumir , con lo cual existen indicios de que el mismo cuenta con algún otro tipo de ingreso.

Ya que si bien es cierto que recibió el importe de 20.000,00 de la actora en la liquidación de los bines que pactaron las partes, aún siendo así el recurrente ya conocía los ingresos de los que disponía en su local de negoció que eran los señalados anteriormente y los actuales de del año 2022 incluso algo superiores, con lo cual el actor al asumir dichos pagos ya sabía que podía efectuarlos con los ingresos de los que disponía.

Con lo cual la conclusión no puede ser otra que el actor no ha acreditado que su situación económica se ha modificado y sin que la inclusión de un régimen de visitas más amplio los viernes pueda implicar una modificación tan sustancial de gastos para el recurrente que pueda justificar dicha modificación.

. Y en consecuencia que han variado las circunstancias por las cuales el mismo asumido el pago de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

En cuanto a la situación económica de la demanda, si bien este no era el motivo por el cual se solicitaba la modificación, consta que la misma al momento del divorcio ya disponía de ingresos y sigue disponiendo actualmente con unos ingresos acreditados según nóminas aportadas de unos 1.100,00 euros

En definitiva no se aprecia la existencia de una modificación de su situación económica que justifique la modificación instada.

CUARTO .- En cuanto a la petición formulada en la demanda solicitando :

Dejar sin efecto las medidas personales respecto a la hija Flora, de 17 años de edad, referente al pago de la pensión de alimentos, debiendo aplicarse, la continuidad por ambos progenitores con la obligatoriedad en el pago de sus gastos extraordinarios al 50%, pagaderos directamente padre-hija,siempre que sean justificados, y consensuados por ambos progenitores, hasta su independencia económica y que en el acto de la vista modifico dicha petición si bien solicito la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos a 150€/mensuales, [incluido, el vestido], para cada uno de ellos, debiendo ser afrontados los gastos extraordinarios a partes iguales (50%) por los progenitores.

Respecto del hijo menor Benjamín , al no apreciarse modificación sustancial de su situación económica deberá mantenerse lo acordado en la sentencia de divorcio ya que como se ha señalado la ampliación de un régimen de visitas más amplio los viernes no puede implicar la reducción que la parte pretende de 50 euros mensuales , y la reducción al 50% de los gastos extraordinarios .

En cuanto a la hija Flora la misma en NUM001 de 2022 cumplió 18 años . La misma actualmente esta cursando estudios universitarios en Girona en concreto hace primero de carrera en Girona, "Filología Hispánica , y vive en casa con su madre y con su hermano. No trabaja ni tiene ingresos. Con lo cual procede el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de la misma con arreglo a lo dispuesto en el art. 233-1.1 d) del CCCat procede la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores.

Como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona sec 12 de fecha 24/10/2023:

Como decíamos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2023 (rec. 121/22 ), la mayoría de edad de la hija no exime al progenitor de su obligación alimenticia ya que como establece el art. 233-1.1 d) del CCCat procede la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores. La obligación alimenticia del progenitor se extiende hasta que el hijo alcanza "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ). En este sentido cabe citar la sentencia del TS de 12 de julio de 2015, con cita de la de 8 de noviembre de 2012 en la que se dice que "por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional".

En consecuencia la pensión de alimentos en relación a la hija ya mayor de edad Flora deberá mantenerse y en la cuantía fijada en la sentencia de divorcio al no haberse estimado acreditado la existencia de una modificación de las circunstancias que existían al momento de dictarse dicha sentencia con la actual .

Por todo lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida .

QUINTO.- - Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo disùesto en el Art 398 de la L.EC.

Vistos los preceptos legales citados y de más de pertinente aplicación

Fallo