Sentencia Civil Nº 173/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 316/2015 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 316/2015-F

PARTE ACTORA: Marina

Procurador: Carme Calvet Gimeno

Letrado: Joan Torcal Guerrero

PARTE DEMANDADA: IBERCAJA BANCO SA

Procurador: Francisco Ruiz Castel

Letrado: Juan Luis Pedemonte Marino

SENTENCIA Nº 173/2016

Magistrada-Juez: YOLANDA RÍOS LÓPEZ

Lugar:Barcelona

Fecha:trece de julio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

1.- De la demanda.

El 10 de abril de 2015, se interpuso demanda de juicio ordinario, por parte de Marina contra IBERCAJA BANCO SA, de acuerdo con los hechos y fundamentos de derecho que constan en el escrito de alegaciones, solicitando el dictado de una sentencia conforme a la cual se declare la nulidad, por abusiva, de la condición general de la contratación establecida en contrato de crédito en cuenta corriente con garantía personal suscrito en fecha 30 de mayo de 2011, aportado como documento nº 1, concretamente del pacto de afianzamiento, contenido en la condición general onceava del mismo, así como cualquier otra prestación accesoria derivada de la misma, condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

1.1.- La citada cláusula es del tenor literal siguiente:

'11ª.- Fianza. La parte fiadora se declara enterada del presente contrato, respondiendo solidariamente entre sí y con la parte deudora de las obligaciones asumidas por ésta, renunciando expresamente a los beneficios de excusión, división y orden. Su responsabilidad subsistirá hasta la cancelación total y definitiva de las obligaciones asumidas por el deudor principal, aunque Ibercaja prorrogue la operación y no exija a su vencimiento la cantidad adeudada, y en ningún caso se verá alterada, cancelada o sustituida, como consecuencia de convenios que la CAJA pueda alcanzar con el deudor principal en el marco de un procedimiento concursal.'

1.2.- Según el planteamiento de la actora, el carácter nulo de la cláusula undécima deriva de la abusividaden el ámbito de la contratación con consumidores (artículos 8.2 LCGCT y 82 TRLGDCU), ya que, en detrimento del consumidor, genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, limitando los derechos de aquél, enervando la justa reciprocidad de prestaciones, e impidiendo tomar conocimiento real del alcance de la misma antes de la celebración del contrato, por las siguientes circunstancias:

1.2.1.- El carácter no negociado de la cláusula revela que fue una imposición de la entidad bancaria a los fines de conceder la línea de crédito.

1.2.2.- La fiadora, hija de la administradora de la mercantil beneficiaria de la línea de crédito, actuó con base en la relación de confianza con su hija, existiendo clara asimetría en las posiciones contractuales de partida (prestamista-prestatario-fiador).

1.2.3.- La fianza pactada era gratuita, lo que genera una garantía personal adicional en favor del banco gravando sin coste alguno el patrimonio del fiador.

1.2.4.- La entidad bancaria no aplicó medida alguna tendente a garantizar la información y comprensión de fiador.

1.2.5.- La renuncia a los beneficios de orden, excusión y división coloca al fiador en un nivel similar al del deudor principal.

2.- De la contestación.

Por decreto de 20 de mayo de 2015, se admitió a trámite la demanda, dando traslado de la misma a la demandada y emplazándola para que, en el plazo legal, compareciera y la contestara, lo que hizo, con oposición, en escrito presentado el 26 de junio de 2015, de acuerdo con los hechos y fundamentos de derecho que constan en el mismo, esencialmente:

2.1.- Carecer la actora de la condición de consumidora, toda vez que el contrato de crédito con garantía personal fue otorgado por la entidad demandada y al mercantil EXCAVACIONES Y CANALIZACIONES CORUAN SL, actuando en el ámbito de su actividad profesional, lo que impide pretender la declaración de nulidad con base en el carácter abusivo de las cláusulas.

2.2.- No constituir la cláusula undécima condición general de la contratación, al haber sido expresamente negociada por las partes.

2.3.- No concurrir ninguno de los motivos de nulidad invocados con base en los artículos 5 y 7 LCGCT (falta de claridad, sencillez de la cláusula o falta de información) o del artículo 82 TRLGDCU (falta de reciprocidad de prestaciones, limitación de los derechos de los consumidores).

3.- De la audiencia previa.

Por diligencia de ordenación se convocó a las partes a la audiencia previa, que se celebró el 19 de octubre de 2015, con la comparecencia de las mismas, y en la cual, sin lograrse transacción alguna, se fijaron los hechos controvertidos y las partes propusieron como pruebas exclusivamente la prueba la documental, dándola por reproducida, por lo que quedaron a continuación los autos conclusos y vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De la condición de consumidor(a) de la Sra. Marina .

1.1.- Esgrime la parte demandada IBERCAJA BANCO SA como primer motivo de oposición que la actora Dª. Marina carece de la condición de consumidora, según dispone el artículo 3 TRLGDCU, por lo que la pretensión de nulidad del pacto de afianzamiento inserto contrato de crédito en cuenta corriente con garantía personal suscrito en fecha 30 de mayo de 2011 en modo alguno puede ser enjuiciada al amparo de la normativa sobre abusividad de las cláusulas contenida en los artículos 82 y siguientes de aquel Cuerpo Legal.

1.2.- No es hecho controvertido, que el contrato de crédito en cuenta corriente fue suscrito el 30 de mayo de 2011 entre la demandada (entonces, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA) y la sociedad mercantil EXCAVACIONES Y CANALIZACIONES CORUAN SL, señalando expresamente la actora en la página 1 del escrito de demanda que la causa del préstamo fue ' financiar su actividad'.

La intervención de la fiadora como garante personal del pago del citado crédito obedece a la petición de su hija Dª. Amelia , administradora de derecho de aquella sociedad, ante la exigencia de la entidad bancaria de que concurriera un avalista, extremo que no cuestionan las partes.

1.3.- En torno a la posibilidad de predicar la cualidad de consumidor en la persona del fiador, cabe citar el auto del TJUE, Asunto C-74/15 , de 19 de noviembre de 2015 (CASO SUMITRU TARCAU), que dispone lo siguiente:

'(...) A este respecto procede recordar que la referida Directiva se aplica, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de «los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» que «no se hayan negociado individualmente» (véase la sentencia ?iba, CEU:C:2015:14, apartado 19).

Según señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a «todos los contratos» celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b ) y c ), de dicha Directiva (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, CEU:C:2013:341, apartado 29, así como ?iba, CEU:C:2015:14, apartado 20).

De este modo, sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el décimo considerando de la Directiva 93/13, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de dicha Directiva. En esto, esta última se diferencia claramente de la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo (DO 1987, L 42, p. 48), la cual sólo es aplicable a los contratos en virtud de los cuales un prestamista concede a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo o cualquier otra facilidad de pago similar, lo que ha llevado al Tribunal de Justicia a excluir al contrato de fianza del ámbito de aplicación de esta última Directiva (sentencia Berliner Kindl Brauerei, C208/98, EU:C:2000:152 , apartados 17 a 23).

Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 30, así como ?iba, CEU:C:2015:14, apartado 21).

Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, CEU:C:2013:341, apartado 31, así como ?iba, CEU:C:2015:14, apartado 22).

Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C45/96, EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C110/14, EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, CEU:C:2015:538, apartados 22 y 23).

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

1.4.- Al amparo de la citada doctrina del TJUE, es claro que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (sentencia Costea, C0/1), y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva, pues si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, CEU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.

Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

1.5.- Y en este caso, no es controvertido que pese a que las partes del contrato de crédito en cuenta corriente actuaban en su respectivo ámbito profesional, con ánimo de lucro, siendo la acreditada una entidad mercantil en el ejercicio de su actividad profesional (página 1 del escrito de demanda), no es posible concluir lo mismo respecto al contrato accesorio de garantía.

1.6.- En el mismo, la actora Dª. Marina intervino atendiendo exclusivamente a criterios de confianza familiar, es decir, de tipo personal, a resultas de la petición efectuada por su hija, administradora de derecho de la mercantil solicitante de la línea de crédito, a fin de prestar un aval. Por tanto, en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, excluyendo cualquier ánimo de lucro, y careciendo de vínculo o cargo alguno en la mercantil acreditada.

1.7.- De ahí que deba ser aplicable la normativa sobre consumidores y usuarios, procediendo el análisis de la abusividad de la citada cláusula undécima en los términos que la actora plantea en su escrito de demanda.

SEGUNDO.- De la cláusula undécima y su carácter de 'condición general de la contratación'.

2.1.- La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dispone en el artículo 1.1 que se trata de ' aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión, y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

2.2.- La STS 9 de mayo de 2013 ha precisado los requisitos que permiten concluir cuándo una cláusula contractual es condición general de la contratación, citando los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

La misma sentencia señala que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este (apartado 142). Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato.

El apartado 165 establece las siguientes consideraciones sobre la carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

2.3.- En el presente caso, la entidad demandada pretende enervar el carácter de condición general de la contratación de la cláusula undécima alegando que fue negociada expresamente por las partes, siendo aceptada por la firma de la garante en el acto de la suscripción de la línea de crédito, lo que resultaría incompatible con la finalidad de que la cláusula aparezca predispuesta y con vocación de incorporarse a una pluralidad de contratos. Sin embargo, la demandada no ha probado que la cláusula fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. No existe indicio alguno de que la actora hubiera podido influir en su contenido o en su redacción, poseyendo la cláusula clara vocación de incorporación a una pluralidad de contratos.

2.4.- Confunde la demandada los requisitos de las condiciones generales de la contratación relativos a la prerredacción de las cláusulas y la vocación de incorporación a los denominados 'contratos masa' con el hecho de que la fianza, por su propia naturaleza constituye un contrato autónomo e independiente, si bien accesorio, del principal de crédito en cuenta corriente. En efecto, al hallar naturaleza autónoma, constituye una categoría jurídica propia con sus firmantes, acreedor garantizado y fiador, partes contractuales distintas a las del negocio principal cuyo cumplimiento se asegura ( art. 1822 CC ). Pero ello en modo alguno desmerece el carácter de condición general de la contratación de la cláusula undécima en lo que atañe a su redacción.

2.5.- Así, señala la citada cláusula undécima: '11ª.- Fianza. La parte fiadora se declara enterada del presente contrato, respondiendo solidariamente entre sí y con la parte deudora de las obligaciones asumidas por ésta, renunciando expresamente a los beneficios de excusión, división y orden. Su responsabilidad subsistirá hasta la cancelación total y definitiva de las obligaciones asumidas por el deudor principal, aunque Ibercaja prorrogue la operación y no exija a su vencimiento la cantidad adeudada, y en ningún caso se verá alterada, cancelada o sustituida, como consecuencia de convenios que la CAJA pueda alcanzar con el deudor principal en el marco de un procedimiento concursal.'

2.6.- Como resulta de su redacción, se trata de una cláusula 'tipo', elaborada por la entidad bancaria y presentada a la firma a la adherente-fiadora, que no ha influido previamente en su redacción, sino que se limita a aceptar su contenido, sin posibilidad de negociar el contenido de la misma de una forma efectiva.

2.7.- De ello resulta que nos hallamos ante una condición general de la contratación, sometida a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la contratación. Cuestión distinta es la aplicabilidad del control de abusividad, por referirse al objeto principal del negocio de afianzamiento (que no al contrato de crédito)..

TERCERO.- Del carácter abusivo de la cláusula undécima de afianzamiento.

3.1.- Llama la atención que no cuestiona la parte demandada la posibilidad de enjuiciar el carácter abusivo de la cláusula undécima por venir referida al objeto principal del contrato de fianza, ya que define y delimita la única obligación asumida por el avalista al referirse a la propia existencia del pacto de afianzamiento.

3.2.- Según la tesis de la actora, dicho análisis será posible en la medida en que el contrato de fianza constituye una garantía de tipo persona accesoria y que por tanto sigue a la obligación principal (en este caso, un contrato de crédito en cuenta corriente). Por ello, a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13CEE , no se trata del objeto principal del contrato, si bien pudiera definirlo o matizarlo al añadir garantías adicionales al pago del precio pactado.

3.3.- Sin embargo, en cuanto a la posibilidad de analizar el carácter abusivo de una cláusula que define el objeto principal o un elemento esencial del contrato, hemos de tener presente que el art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, que establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 ( ROJ 5618/205 ) delimitan el tipo de control que puede llevarse a cabo en orden al carácter abusivo de ese tipo de cláusulas. La primera de las sentencias citadas, cuya doctrina se reitera en las posteriores, dijo al respecto lo siguiente:

' 2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato

191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación' , y el artículo 4.2 que '[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]' .

193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , apartado 40 '[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección' , y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que '[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que '[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración'.

195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula , no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.'

Por tanto, que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de trasparencia. En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'. Este primer control, como señala la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula.

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

La STJUE de 30 de abril de 2014, citada por la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 , dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» ( párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

3.4.- La jurisprudencia invocada permite concluir que en la medida en que la cláusula undécima define el propio contrato de fianza, el que regula las relaciones entre fiador y acreedor, no puede ser sujeto al control de abusividad previsto en el artículo 82 TRLGDCU, pero sí al doble control de transparencia.

3.5.- El primero es el denominado control de incorporación, que atiende a la claridad y sencillez en la redacción de la cláusula. Si atendemos a su contenido, es claro que la cláusula undécima establece la responsabilidad solidaria de la Sra. Marina con la parte deudora de las obligaciones, renunciando expresamente a los beneficios de excusión, división y orden. Por lo que objetivamente, la renuncia a tales derechos consta de forma clara.

3.6.- Asimismo, se desprende de la literalidad de la cláusula que su responsabilidad subsistirá hasta la cancelación total y definitiva de las obligaciones asumidas por el deudor principal, aunque Ibercaja prorrogue la operación y no exija a su vencimiento la cantidad adeudada, y en ningún caso se verá alterada, cancelada o sustituida, como consecuencia de convenios que la CAJA pueda alcanzar con el deudor principal en el marco de un procedimiento concursal.

3.7.- Por tanto, desde un punto de vista literal o gramatical, la cláusula no deja lugar a dudas sobre el alcance de la responsabilidad de la fiadora respecto a las obligaciones asumidas por el deudor principal.

3.8.- Respecto al segundo control, de transparencia, éste atiende al grado de información otorgado por la entidad bancaria a fin de que el consumidor pueda conocer el nivel de responsabilidad asumido en virtud del pacto de afianzamiento.

3.9.- Lo que antecede es muy relevante en el control de transparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija la obligación principal del fiador, de otras, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance. Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

3.10.- La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude, de algún modo, a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente:

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

3.11.- Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula que define la naturaleza y alcance de la obligación del fiador, entiendo que el consumidor medio se percata de su importancia, pues delimita la responsabilidad del aval prestado, aun cuando éste sea accesorio respecto de una obligación principal, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato.

3.12.- De hecho, la cláusula undécima es la única en el contrato de crédito aportado que se refiere al fiador, de ahí que un consumidor medio pueda, sin dificultad alguna comprender la relevancia de la misma, así como la extensión de obligaciones que implica o conlleva su contenido, pues consta de forma clara la renuncia a los beneficios de orden, exclusión y división ( art. 1830 CC ). Por ende, aporta la entidad bancaria como documentos nº 2 a 4 copia de otro contrato en el que la actora afianza de nuevo las obligaciones asumidas por la sociedad deudora principal, ello en fecha 4 de septiembre de 2012, lo que resulta ilustrativo sobre el conocimiento de la garantía prestada, dada la reiteración en un breve lapso de tiempo de este tipo de negocios.

3.13.- La imposibilidad de aplicar el control de abusividad que pretende la actora, atendiendo a los parámetros de desequilibrio de prestaciones o mala fe contractual, conduce a la necesidad de desestimar la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora.

CUARTO.- De las costas judiciales.

A pesar de la desestimación de la demanda, no ha lugar a imponer las costas procesales, por ser una cuestión en la que han recaído sentencias contradictorias, y por tanto jurídicamente controvertida ( art. 394.1 LEC ).

En atención a lo anteriormente expuesto,

Fallo

Se desestima la demanda presentada por Dª. Marina contra IBERCAJA BANCO SA, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la actora, sin condena al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona ( artículo 455 LEC , tras la reforma operada por la Ley 37/2011).

Asimismo, de conformidad con lo establecido en la DA 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, se indica a las partes que, salvo que tengan reconocido el derecho al beneficio de justicia gratuita ( Art. 6.5 Ley 1/06, de 10 de enero , y punto 7º de la instrucción 8/2009, de la secretaría de Estado de Justicia), será requisito indispensable para la admisión a trámite de la preparación del recurso de apelación la constitución de un depósito previo de 50 EUROS en la Cuenta de Consignaciones y depósitos de este Juzgadomediante ingreso o transferencia bancaria.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo,

PUBLICACIÓN:la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, en su sala de despacho, doy fe.