PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Paula se interpuso acción instando el divorcio con solicitud de medidas definitivas frente a D. Justiniano, solicitando la disolución del vínculo matrimonial y la regulación de las medidas paterno filiales que deberían regir en relación a su hijo menor Vidal.
Interesaba, junto con la disolución del matrimonio y las medidas inherentes al mismo, la atribución en exclusiva de la guarda y custodia del menor, el uso de la vivienda familiar, el establecimiento de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, y el establecimiento de una pensión compensatoria de 500 euros.
En fecha 29 de junio de 2021 se dicta Auto de medidas solicitadas por el demando en la contestación, en el que las partes alcanzan el siguiente acuerdo:
"1.Se atribuye la patria potestad de forma compartida a ambos progenitores, atribuyendo a D. ª Paula la guardia y custodia del hijo menor Vidal durante el periodo de lactancia materna natural.
2.Se establece un régimen de visitasen favor del padre de lunes a viernes en el que podrá visitar al menor entre tomas de leche materna, es decir sobre las 12:30 horas y las 14:00 horas aproximadamente, y pudiendo sacar de paseo al menor Vidal a las tardes sobre las 20:00 horas. En los fines de semana, el padre podrá esta con el menor Vidal en los mismos horarios que de lunes a viernes pero alternando la posibilidad de sacarlo de paseo por la mañana y por la tarde, en las horas de visita (12:30, 14:00 y 20:00), el sábado, un fin de semana, y el domingo en el fin de semana siguiente. El día del fin de semana en el que no corresponda poder sacarlo de paseo podrá visitarlo en los mismos horarios mencionados (12:30, 14:00, 20:00). Estas horas de visitas y salidas de paseo son aproximadas, es decir, si coincidiera una toma de lactancia materna la visita comenzará cuando acabe esta toma. Las entregas y recogidas del menor serán en el domicilio materno.
3.Se establece una pensión de alimentos en favor del menor Vidal de 150 euros que sufragará D. Justiniano en la cuenta bancaria que le señale D.ª Paula, pagaderos entre el 1 y 5 de cada mes. Los gastos extraordinarios se repartirán al 60% para el padre D. Justiniano y 40% para la madre D. Paula, diferenciando entre los necesarios(gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá que consensuarse dichos gastos. Ambos tipos de gastos se regularán conforme a lo establecido en el fundamento correspondiente
4.Se establece como contribución a las cargas del matrimonio la cantidad de 300 euros que sufragará D. Justiniano en la cuenta bancaria que señale D.ª Paula, pagaderos entre el 1 y 5 de cada mes.
5.Se establece el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000, NUM000 NUM001 ( DIRECCION000) al menor Vidal y por tanto a su madre D.ª Paula, la cual tendrá que hacerse cargo de los gastos de suministro de dicha vivienda (agua, electricidad, calefacción) domiciliando en su cuenta dichos cargos.
6.El menor Vidal no podrá salir del territorio nacional salvo acuerdo de ambos progenitores, ni se le podrá expedir pasaporte.
Las medidas subsistirán hasta que recaiga sentencia definitiva en el procedimiento principal, el cual se suspende hasta la resolución del procedimiento penal en curso."
El procedimiento de divorcio estuvo suspendido por prejudicialidad penal, y alzada la misma tras el auto de archivo de las diligencias previas se señaló día para la celebración de la vista. En la misma se solicitó la emisión del informe psicosocial del IMELGA, y las partes manifiestan en el acto de la vista haber alcanzado un acuerdo hasta la resolución del pleito principal, acuerdo que se plasma en el auto de 30 de mayo de 2022 y cuya parte dispositiva establece: " Se aprueba el Acuerdo alcanzado, en sede judicial, en el acto de vista de 24 de mayo de 2022 consistente en :
Se mantienen las medidas acordadas en Auto de 29 de junio de 2021con las modificaciones que se exponen a continuación:"Las partes han alcanzado un acuerdo por el que se mantienen vigentes íntegramente, mientras no se resuelva el procedimiento principal, las medidas acordadas en el Auto de 29 de junio de 2021 con las modificaciones siguientes: Dada la edad del niño se propone el siguiente régimen de visitas de fines de semana alternos para su padre:
Comenzarán el viernes desde las 14:15 horas, hasta el domingo a las 22:30,el niño será entregado y recogido por el padre en el domicilio de la madre.
Este régimen de fines de semana alternos comenzará a ejercerse por el padre el primer fin de semana una vez se dicte el auto por el juzgado.
Se establece una tarde/noche entresemana, con pernocta, que será todos los miércoles. El niño será recogido por el padre, el miércoles a las 19:30,en el domicilio de la madre y será entregado el jueves a las 8:45 horas antes de ir a trabajar.
Para verano, meses de julio y agosto, se establece un régimen de estancias del menor con ambos progenitores por semanas alternas que comenzará el 1 de julio de 2022 que coincide con viernes.
El padre disfrutará el primer turno, el menor será recogido a las 19:30del viernes y entregado el viernes siguiente a las 19:30,todo ello en el domicilio de la madre.
El último turno será hasta el 2 de septiembre de 2022.
El fin de semana siguiente el menor lo pasará con aquel progenitor que no haya disfrutado el último fin de semana. Ese 2 de septiembre la entrega del menor será a las 19:30.
En septiembre se reanuda ya el régimen ordinario de fines de semana alternos y una pernocta entresemana (en los términos expresados en el punto número 1 y 3). "
En fecha 31 de mayo de 2023 se dicta sentencia, en la que se establece la custodia exclusiva del menor por parte de la madre, un régimen de visitas para el padre, se fija una pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios, así como la atribución del domicilio familiar y se fija una pensión compensatoria en favor de la actora.
Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de D. Justiniano al entender que existe error en la valoración de la prueba en cuanto al establecimiento del sistema de guarda y custodia exclusiva, considerando que concurren los requisitos para entender que daba fijarse, y que ha existido error por parte de la juzgadora a quo, considerando que el informe del CIM no debe ser tenido en cuenta, así mismo se opone a la atribución de la vivienda, la fijación de una pensión compensatoria y a la cuantía de la pensión de alimentos y proporcionalidad en la fijación de la contribución de los gastos extraordinarios, así como a la no prohibición de salida del territorio nacional, oponiéndose a ello la padre.
El Ministerio Fiscal emitió informe interesando que se estableciera la custodia compartida.
SEGUNDO.- La primera de las cuestiones objeto de debate es el pronunciamiento relativo a la fijación de la custodia compartida. Afirma el apelante que existe un error en la valoración probatoria de la juez de primera instancia. Cabe recordar que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.
Para la determinación de la guardia y custodia de los hijos menores cuando no existe acuerdo entre los padres, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo de los menores, interés que debe ser perfectamente tutelado, y teniendo en cuenta la dificultad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo. Ante una crisis matrimonial o de pareja, que conlleve el cese de la convivencia, lo que se rompe es la pareja y no las relaciones parentales de los hijos con cada uno de sus progenitores. Por tanto, ese cese de la convivencia, deben llevarse a cabo, de forma que afecte los menos posible a ese derecho y necesidad de los hijos de estar y relacionarse con cada uno de sus progenitores, y las familias extensas.
La Convención de Derechos del Niño, en su art. 3, dice que el principio rector de cualquier medida que influya en el/la niño/a es el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR; en su art. 9 se consagra el derecho de todo niño/a a tener contacto y relacionarse con ambos progenitores y en el art. 12 el derecho del MENOR a ser escuchado y a que su opinión sea valorada y tenida en cuenta a la hora de adoptar una medida que le pueda afectar. El reglamento 2201/2003 dice en relación a la custodia: Son aquellos derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona de un menor, y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.
Del articulado del Código Civil, se puede decir, que no existe una regulación expresa sobre el contenido concreto de esta figura. Pudiendo definirla, como el derecho-deber de un progenitor a tener consigo al hijo, cuidarlos mientras está con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio etc., y el art. 90 y siguientes, no dice realmente que la sentencia deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro un derecho de visitas, sino que el art. 90 habla de régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
Al ser la guarda y custodia, una parte integrante de la patria potestad; se ha de entender que el progenitor, titular de la patria potestad, que tenga consigo a su hijo, lo tiene en ese momento bajo su guarda y custodia. No se puede interpretar esa situación de otra manera, y decir que un hijo está de visita con su padre; o que cuando un menor esta con un progenitor durante todo el periodo vacacional por ejemplo de verano, casi tres meses, está de visita en vez de bajo su guarda y custodia.
Dispone el artículo 92 del Código Civil que el Juez excepcionalmente a pesar de la falta de acuerdo de los progenitores, podrá acordar la guarda y custodia compartida, si bien teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de Octubre de 2012 (BOE nº 274 de 14 de Noviembre de 2012), que declara inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, ya no es necesario dicho informe favorable a la hora de determinar y adoptar una custodia compartida
Debemos tener en cuenta a la hora de fijar esta guarda y custodia compartida los cambios operados en la sociedad española, cambios sociales que como ocurre en todos los supuestos cambia y evoluciona mucho más rápido de lo que lo hacen las Leyes, de ahí que el propio legislador, ante esta realidad incuestionable, determine en su artículo 3 que las normas deben interpretarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas. La realidad social y fundamentalmente familiar ha cambiado en España y lo está haciendo, si bien dicho cambio social se va reflejando paulatinamente en las Leyes, siendo los legisladores autonómicos más raudos a la hora de ajustar sus normas a la realidad (Navarra, Comunidad Valenciana y Aragón), mientras que el legislador nacional todavía no se ha pronunciado en relación a estos cambios sociales necesarios (no sólo en cuanto a la custodia compartida). Así Ley Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de 1 de abril de 2011 dice en su preámbulo. "la preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.... La presente Ley... considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el "pacto de convivencia familiar" y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen"
Por su parte la pionera Ley 2/10 de 26 de Mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres de la Comunidad Autónoma de Aragón entiende, también en su preámbulo que " la presente ley, respondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores. La custodia compartida se fundamente en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar. Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos. Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos.
La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres.
En definitiva, la razón principal que motiva la presente ley son los importantes cambios que se han ido produciendo en la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, circunstancia que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo de custodia individual. Es verdad que todavía queda camino por recorrer, pero esta ley quiere contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres"
Es ilógico que se plantee la igualdad en todos los ámbitos de la sociedad (listas paritarias en la política, igualdad de sueldos,...) incluso en la propia terminología empleada y no pretendamos avanzar igualmente en el ámbito de la familia, cuando los roles están cambiando y, progresar en dicho cambio favorecería no sólo el propio desarrollo psicosocial de los menores sino también de la sociedad en su conjunto erradicando conductas tendentes a encasillar los roles de "hombre" y "mujer".
La doctrina del Tribunal Supremo viene a determinar que "la interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. [Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de de 7 de julio de 2011(RCIP 1221/2010 ), Ponente Excma. Sra. D ª. Encarnación Roca Trías]."
Así mismo para determinar el tipo de guarda y custodia que beneficia al menor debemos tener en cuenta el interés del mismo, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de interpretar lo que significa "interés del menor": La STS 623/2009, que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010; 25 de mayo de 2012, 27 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2012, entre otras.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo está ahondando en los requisitos para el establecimiento de la custodia compartida, así como en la consideración de la misma como el criterio ordinario, fijando que debe tenerse en cuenta, tanto para concederla como para denegarla. Así la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2015 recoge: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ).
La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la custodia compartida:
"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:
"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.
"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).
"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).
"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).
"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).
"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".
En la Sentencia de 26 de septiembre de 2023, el Supremo, tras la referencia a las reformas producidas en el ámbito de la custodia compartida, recuerda " Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ).
La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado.
La sentencia 318/2020, de 17 de junio , sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:
"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras).
"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.
"De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 /2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.
"(...)
"(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.
"Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda".
Y en relación a los informes psicosociales recuerda " Sobre la relevancia de los informes psicosociales es doctrina de la sala que deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional (también, sentencia 437/2022, de 31 de mayo )."
La juez a quo lleva a cabo un profundo análisis de la prueba practicada, analizando no sólo las declaraciones prestadas por las partes, sino los informes que obran en las actuaciones. No debemos olvidar que nos encontramos en sede de familia, en un ámbito en el que deben tenerse en cuentas todas las pruebas que permitan dictar una resolución acorde al supremo interés del menor, y no lo que más o menos beneficie a los progenitores.
Cierto que el informe psicosocial del IMELGA determina que ambos progenitores reúnen las condiciones propicias para ostentar la custodia, y que aun cuando existen diferencias y mala relación entre los mismos (principalmente por cuestiones económicas y en relación al uso de la vivienda), concluyen: "Considerando que ambos progenitores reúnen condiciones necesarias para el cuidado y atención de la menor, el tiempo trascurrido desde la ruptura, el normal desarrollo del régimen de visitas por parte de su padre, y la relación que tiene Vidal con sus progenitores, se considera adecuado el establecimiento de la custodia compartida, por periodos semanales alternos, con contactos intersemanales, a fin de garantizar el contacto continuo y equilibrado con ambos progenitores. De esta manera se estará satisfaciendo su necesidad de tener una figura materna y una figura paterna presentes y su derecho a relacionarse con ambas y con sus respectivas familias extensas, lo que favorece el bienestar del menor y ayuda a su correcto desarrollo integral." Pero no son ajenos en el informe a la existencia de los conflictos, por cuanto recogen que "Dada la complicada situación entre los progenitores se considera necesario para poder llevar la custodia compartida que acudan a un Servicio de mediación familiar para poder acercar posturas y poder tener una adecuada comunicación en beneficio del menor (GOF) Recalcar la importancia de que Paula y Justiniano mantengan a su hijo al margen de sus conflictos y faciliten el establecimiento de unos adecuados lazos afectivos con la otra parte, lo que contribuirá a un satisfactorio desarrollo integral del menor."
Es innegable que el Supremo refleja que las meras desavenencias entre los progenitores no pueden suponer un óbice a la hora de establecer la custodia compartida, por cuanto ello supondría dejar de forma unilateral en manos de uno de los dos progenitores la fijación o no de la custodia. Pero en el presente supuesto no se trata de conflictividad planteada de forma exclusiva por una sola de las partes, sino que del conjunto de la prueba practicada, tal y como recoge la sentencia de instancia, se desprende una "mala relación" entre ambos progenitores más allá de las desavenencias que pueden surgir por la existencia de una crisis matrimonial, y que con el paso del tiempo se pueden solucionar una vez asumida la ruptura. La situación ha derivado en denuncias entre ambos (situación que en nada beneficia al menor), y la realidad de que a pesar de que el conflicto lleva ya más de dos años, no han acudido a ningún servicio de mediación. Las profesionales del IMELGA no niegan que exista esa conflictividad, y además entienden que la misma no se soluciona con el mero transcurso del tiempo, por cuanto no recomiendan, sino que consideran necesario que acudan a ese servicio de medicación, e, independientemente del error de la Juzgadora en cuanto al nombre, lo cierto es que Justiniano, pese a la existencia de cita en el GOF, no acudió al mismo. En la vista mantienen la existencia de una relación muy complicada entre los progenitores, y la necesidad de la existencia del mediador entre ambos, lo que evidencia que la conflictividad es superior a la normal en los casos de ruptura. Entienden que es importarte la actitud de los padres, pero lo cierto es que en el tiempo que media desde la ruptura de la pareja hasta que se dicta la Sentencia, esa actitud no ha mejorado, sino más bien empeorado.
El padre tampoco parece pensar en las necesidades de su hijo, por cuanto a pesar de reconocer la precaria situación económica de la madre, la ausencia de familia que la puedan apoyar, quiere recuperar su vivienda, aun cuando su hijo no tenga donde dormir durante el tiempo de custodia de la madre.
El alto grado de conflictividad de los progenitores impide que pueda entenderse que la custodia compartida sea beneficiosa para el menor, por cuanto logran alcanzar acuerdos, tal y como se refleja en la Sentencia y se desprende de la prueba, ni tan siquiera para acudir al médico. La conflictividad existe desde el propio embarazo, y constan informes médicos que determinan la existencia del estrés, ansiedad y tratamiento, cuando menos de Dña. Paula, aun cuando también D. Justiniano afirma estar a tratamiento.
Los acontecimientos del día 19 de febrero tienen la importancia de determinar la actitud del padre antes las necesidades de su hijo, por cuanto, no debemos obviar que D. Justiniano es consciente de la situación de desamparo y ausencia de apoyos que la madre de su hijo tiene en España, y no puede negar su falta de apoyo en el momento en el que ésta le solicita ayuda para cuidar del menor por no encontrarse ella bien, exigiendo no sólo un certificado médico de efectivamente encontrarse mal, sino denunciándola por incumplimiento de las visitas. Como dice la juez en su sentencia "lo que esta respuesta, refleja al menos cierta falta de las habilidades parentales necesarias ante un imprevisto. Es decir, quien dice estar capacitado para el cuidado de su hijo, y ser autosuficiente, ante una
situación clínica y justificada de la madre, en vez de estar con su hijo, decide judicializar los hechos, y sufre un cuadro de ansiedad, que entendemos es involuntario pero refleja una cuanto menos una falta de habilidades parentales, y una frustración que le lleva a centrase más en perjudicar a la madre que atender a su hijo. A mayores, los wasaps incorporados, no reflejan una obstrucción injustificada por la madre a que el padre vea al hijo, sino un padre obcecado, por encima de las necesidades de un bebé y un total desconocimiento de los horarios y pautas alimenticias de éste, llegando a proponer que la madre modifique los horarios de las comidas para que pueda visitar a Vidal en el horario fijado, mientras la madre le propone que aumente el tiempo cuando está con él pero no alterar sus rutinas de sueño. Es más en los whatsapp incorporados cuando doña Paula ante las quejas del padre le propone que si no lo ve al mediodía puede verlo más tiempo a la noche, y a pesar de que le recriminaba que no le facilitara más tiempo, su respuesta es que hay que cumplir el régimen dictado por el juzgado, llegando a proponerle cambios de hábitos y de comidas, cuando el horario de comidas a las 12.30 como se desprende de los mensajes de la madre, es desde luego el normal en un niño de tan corta edad."
A mayores, la juez tiene en cuenta no sólo la conflictividad sino la edad del menor y la situación precaria económica de la madre. Así como la realidad de que el padre parece preocuparse más por recuperar su vivienda que por las necesidades de su hijo, toda vez que, reiteramos, se centra en que "deje su vivienda", aunque no tenga donde vivir.
Afirma el IMELGA que las necesidades de Vidal, tanto emocionales como de cuidados físicos están cubiertas en los entornos actuales, pero lo cierto es que al padre no le preocupa que dichas necesidades económicas no se encuentren cubiertas cuando se encuentre con la madre, por cuanto afirma que "tiene que trabajar", independientemente de la realidad actual de no tener trabajo ni ingresos. No niega en ningún punto de su informe el IMELGA, que la conflictividad parte de los problemas económicas y de la necesidad por parte del padre de recuperar su vivienda, aun cuando él tenga no sólo apoyo familiar sino capacidad económica para poder alquilar una. El propio informe refleja "Es obvio que la situación económica laboral de Paula es muy precaria y actualmente depende de poder seguir en el piso y de disfrutar de la manutención de ella y del menor. (...)
Es evidente que la situación económica de Paula se verá perjudicada hasta el punto de que necesitará un tiempo para poder adquirir otra vivienda y disponer de unos ingresos para poder estar con el menor. Dicho periodo de tiempo debería de ser pactado para evitar más demoras en la custodia compartida e Paula deberá seguir en contacto con los Servicios Sociales en búsqueda de posibles alternativas.".
No parece que d. Justiniano piense en ese período de tiempo o considere que es necesario, lo cual evidencia que no está pensando en las necesidades de su hijo.
No existe un proyecto educacional similar entre ambos progenitores, la relación de los progenitores es altamente conflictiva, más allá de los problemas que puedan surgir de una crisis matrimonial, que ha generado y derivado en atenciones médicas, problemas de ansiedad y tratamientos, sin que exista en ningún caso voluntad por solucionarlo ni acudir a esa mediación familiar que consideran imprescindible las profesionales del IMELGA para que pueda establecerse o no suponer un perjuicio para el menor.
No se desprende de la resolución error en la valoración de la prueba, la juez ha analizado todas las pruebas y ha tenido en cuenta la jurisprudencia existente en la materia, sin que su resolución sea contraria a la misma, justificando los motivos por los que considera que la custodia compartida no es viable en el presente supuesto, compartiendo la sala los motivos aducidos.
De todo lo dicho, debe mantenerse la custodia establecida en la resolución y con ello mantener el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
TERCERO.- En segundo lugar se opone la parte recurrente al mantenimiento de la pensión compensatoria. Entiende la parte que existe error en la valoración judicial de la prueba, al considerar que la actora no está buscando de forma activa trabajo.
La sentencia establece una pensión compensatoria de 300 euros y establece un límite temporal de dos años.
En Auto de ATS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2022 ( ROJ: ATS 12698/2022 - ECLI:ES:TS:2022:12698A) establece en relación a la pensión compensatoria " La sentencia núm. 369/2020 de fecha 29/06/2020 , que recoge la doctrina de la dictada por el Pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017 ) dice lo siguiente: "[...]La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento. Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar el plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa".
Como ya hemos significado en anteriores resoluciones "La compensación se fija teniendo en cuenta las circunstancias siguientes:
1º. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
2º. La edad y estado de salud.
3º. La cualificación profesional y las probabilidades de acceder a un empleo.
4º. La dedicación pasada y futura a la familia.
5º. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6º. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7ª. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8º. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9º. Cualquier otra circunstancia relevante.
Ha sido el Tribunal Supremo, como hemos dicho, el que ha ido elaborando la doctrina en relación a la pensión compensatoria, marcando desde el inicio cuál es su naturaleza jurídica, la cual ha ido evolucionando y adaptándose a los cambios sociales que en la institución del matrimonio se han ido produciendo. Como ya decíamos en Sentencia anteriores (01/06/22, entre otras), de esa doctrina jurisprudencial conviene resaltar los siguientes aspectos:
1º. Es un derecho de naturaleza dispositiva, debe solicitarse expresamente en la demanda o en la reconvención, de forma que no cabe que se establezca de oficio por el tribunal.
2º. Por su propia naturaleza, características y manera de establecerse no puede confundirse con la prestación de alimentos, ya que el divorcio conlleva la disolución del vínculo entre los cónyuges por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos conforme al artículo 143 del Código Civil. Refuerza este argumento el hecho de que no sea necesario probar la existencia de necesidad para su percepción. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. No puede entenderse o calificarse como una indemnización, ni tampoco trata de nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe, porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial, ni tampoco pretende perpetuar el modo de vida del acreedor. Por ello se ha establecido que "no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares." ( Sentencia TS de 17 de julio de 2009 ).
3º. La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Su concesión responde a un presupuesto básico que es el efectivo desequilibrio económico, y este desequilibrio debe producirse con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implique desigualdad que resulta de la confrontación con las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No se trate de equiparar económicamente los patrimonios, por cuanto no viene a significar paridad o igualdad absoluta entre ellos. Para ello será necesario acreditar que, como consecuencia de la separación o el divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio, pero sin obviar que la ruptura matrimonial ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, que lo usual es que muchos gastos ordinarios referidos a vivienda, servicios y suministros de ella, etc., se incrementen, toda vez que, lo normal es que se dupliquen los gastos (al vivir separados, se verán duplicados en la mayoría de los casos, los gastos habituales). Por eso el precepto no solo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone también en relación con la situación del otro cónyuge.
4º. La cuantificación de la pensión compensatoria en la sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil.
5º. La situación económica y la consiguiente descompensación se debe valorar, por regla general, en el momento de producirse la ruptura, de forma que no deberían ser tenidos en cuenta, a los efectos de reconocer o no el derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio.
6º. Aunque el precepto comentado establezca, con carácter enunciativo, una serie de circunstancias que deben tenerse en consideración para determinar el importe de la compensación, existen elementos que parecen que influyen en la fijación de la cuantía (pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos de que dispongan), mientras que otros tendrán una mayor influencia en la forma de pago, bien sea indefinido, temporal o único (edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo). Tal y como recoge el Supremo en la Sentencia de 19/01/10 a la que ya hemos hecho mención.
7º. La temporalidad de la pensión de creación jurisprudencial ha sido incorporada a la ley mediante la nueva redacción dada al artículo 97 del Código Civil por la citada Ley 15/2005, de 8 de julio. la Sentencia de 10/02/2005 ya dejaba sentada la doctrina posibilitando la limitación temporal de la pensión compensatoria en los siguientes términos: "La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria.
El art. 97 CC dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios".
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/10/2008 analiza la posibilidad o no dentro de la normativa legal, de establecer un límite temporal a la pensión compensatoria y si existiendo dicha posibilidad permitiría la función reequilibradora propia de la referida pensión. La propia Sentencia analiza los argumentos en contra y a favor " Y entre la multiplicidad de argumentos cabe indicar: En contra de la temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido prever la hubiera establecido; es contraria a la "ratio" del precepto; contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido los arts. 100 y 101; supone una condena de futuro sin base legal; significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión compensatoria "tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado período de tiempo". Y en favor se sostiene que: el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye; no contradice los arts. 99 , 100 y 101 CC , y en absoluto es contrario a la "ratio" legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS. del TS de 2 de diciembre de 1987 y 21 de diciembre de 1998 y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 ; y que la realidad social (art. 3.1) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-. Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad - con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC , si por cese de la causa que la motivo se considera "de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la "desconexión".
Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio -en cuyo art. 86.1 d ) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio."
La regulación legal no configura la pensión compensatoria como un derecho indefinido en el tiempo, y no olvidemos que las normas deben interpretarse conforme la realidad actual, dentro de un contexto social, conforme dispone el artículo 3.1 del Código Civil. "Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia."
Sigue diciendo la Sentencia "los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."
Para que pueda admitirse la temporalización de la pensión desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos y si estos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral etc. En relación a esta temporalidad se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de enero de 2012, señalando "ciertamente la temporalidad de la pensión se contempla, tanto por el legislador como por la doctrina que se cita para justificar el interés casacional, como una opción y no como una obligación, de lo que se sigue que, tanto antes como después de la reforma de 2005, nada impide su fijación con carácter indefinido si esta solución resulta la más adecuada para asegurar la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, pues únicamente cuando esta función se resiente, puede concederse por tiempo concreto. Y en caso de fijarse un plazo, su extensión dependerá de un juicio prospectivo sobre la idoneidad o aptitud del preceptor para superar el desequilibrio que constituye una razón de ser, en su mayor o menor espacio de tiempo, el cual, como se ha dicho, ha de apreciarse en función de las circunstancias existentes al tiempo de su ruptura."
Si aplicamos la doctrina al caso concreto y atendiendo a la prueba practicada, consideramos que no ha existido error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia , la sala comparte la conclusiones alcanzadas por la juez en cuanto a la concurrencia de la situación de desequilibrio por parte de Dña. Paula que la hacen merecedora de la pensión compensatoria, considerando que concurren los presupuestos establecidos por la doctrina jurisprudencial para entender que procede el establecimiento de la pensión compensatoria.
La demandada se encuentra en una situación precaria en cuanto a ingresos, situación que no discute el demandado, quién entiende que la Sra. Paula no realiza una búsqueda activa de trabajo. De la prueba consta que está inscrita como demandante de empleo, y como recoge la sentencia " Informe de la Consellería de Política Social e Xuventude donde se certifica que no ha recibido ni es prestataria de ningún tipo de ayuda, ; Informe del CIM, donde acreditan haberle tramitado la Tarxeta Benvida ( 1200/€ año para ropa, alimentación, productos sanitarios), tarxeta chegou ( solicitada por el padre) de 300€ de importe para la compra de gastos farmacéuticos y de alimentación; tarxeta básica monedero ( 250€ durante tres meses) así como la solictud de la prestación del RISSGA pero fue descartada porque doña Paula continúa casada y conviviendo el domicilio del Sr. Justiniano. En el área de formación y empleo, está incluida en el Plan de Inclusión Social de Galicia, participa en programas de formación organizados por el Concello. A mayores el informe se indica que entregó currículums en tiendas de alimentación, de ropa y calzado, llegando a realizar una entrevista en una pizzería, pero el horario de fin de semana era incompatible con el cuidado de su hijo. Así como está inscrita para participar en las pruebas de Competencias Clave para la obtención del certificado de profesionalidad, pero no pudo acudir en marzo de 2022 por no tener quien cuidara a su hijo."
No consta esa actitud de rechazo a trabajar que aduce el Sr. Justiniano, más al contrario, la parte logra acreditar como refleja la sentencia, que la situación de Paula (sin apoyo familiar) y la edad del menor, así como la nula colaboración por la familia paterna y la conflictividad entre los progenitores de Vidal, han determinado la situación en la que actualmente se encuentra.
Paula, actualmente sin ingresos, debe hacer frente a los gastos derivados de la vivienda, así como los consumos derivados de la misma, mientras que se ha acreditado que Justiniano, reside con su hermana y no asume gastos derivados de la vivienda.
Los ingresos de D. Justiniano, eran la principal fuente de financiación de la familia, cuenta con retribuciones de 25.500 € anuales, titular de tres cuentas bancarias entre las cuales suman un total de 113.814 €; titular del 4% de tres solares; 100% de la titularidad de un almacen/estacionamiento, parcela con varios inmuebles; 20% de la propiedad de almacen/estacionamiento de 275 m² de superficie construida; 20 % de almacén estacionamiento con 1232 m² de superficie construida; junto con otras propiedades inmobiliarias urbanas cuyo valor catastral asciende a 252.732,69 €. Asume como carga, una pensión alimenticia por su hija Fermina de 200 €.
El desequilibrio existe, concurren los requisitos exigidos para entender que procede la pensión. No cuestiona en sede de apelación la cuantía establecida por la sentencia de instancia, por lo que no vamos a entrar a valorar la misma. Si cuestiona el tiempo de duración de la pensión, y partiendo no sólo de la edad de ambos litigantes, del tiempo de duración del matrimonio, del tiempo que lleva la madre percibiendo ayuda por parte del padre, de que el hijo del matrimonio acudirá al colegio, y actualmente a la guardería, lo que le permite a la madre una mayor libertad a la hora de la ampliación de horarios de trabajo y búsqueda de empleo, consideramos que el límite establecido por la Juzgadora a quo es adecuado.
CUARTO.- Discrepa en primer lugar el apelante de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la resolución objeto de recurso, deduciéndose de su escrito que considera que la juez a quo incurrió en error al valorar la situación económica de los progenitores a la hora de fijar la pensión de alimentos.
Respecto de la pensión de alimentos, entiende el padre que debe establecerse los 150 euros que se fijaron en sede de medidas provisionales, entendiendo que no se practicó prueba tendente a fijar la cantidad de 200 euros, y cuestiona también que se establezca la proporción en relación a los gastos extraordinarios de 70% el padre y 30% la madre.
La pensión de alimentos tiene su base en la obligación que corresponde a ambos progenitores, de forma mancomunada, y en atención a sus respectivas capacidades económicas ( artículos 145 y 93 del Código Civil) de atender las necesidades básicas de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación e instrucción, de forma que el objeto de la pensión de alimentos no es mantener el estatus de vida familiar constante matrimonio, sino que debe atenderse a cuáles sean las necesidades de los hijos y cuáles las posibilidades económicas de cada progenitor para satisfacerlas, teniendo en cuenta como contribución alimenticia la atención que uno de los progenitores prestase a los hijos sujetos a guardia y custodia. La fijación en la sentencia o en el auto de medidas en este caso, únicamente de la pensión que debe satisfacer el progenitor no custodio no significa que el progenitor custodio quede exonerado de dicha obligación de forma tal que debe tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y a los hijos, recogiendo una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio debe asumir.
De la prueba practicada se desprende que la pensión que ha recogida la Juez a quo es acertada al caudal del progenitor que debe asumir el pago y de las circunstancias que se producen en la familia, máxime tras la ruptura de la relación y los gastos que uno y otro asumen de futuro. No se considera desproporcionada y excesiva la pensión
Poco más resta por decir en cuanto a la diferencia económica entre ambos progenitores, la ausencia de ingresos de Paula y la capacidad económica de Justiniano. El propio Fiscal consideraba la existencia de esa importante diferencia económica entre ambos progenitores, por cuanto, aun defendiendo la custodia compartida entendía que la proporción entre los gastos a asumir por uno y otro debería ser 70% el padre y 30% la madre.
Nada impide, en el momento que la situación económica de la madre mejore cuando acceda al mercado laboral, que el padre, si así los entiende por variar sustancialmente las circunstancias, inste una modificación de medidas.
La pensión es acertada y por lo tanto el motivo debe ser desestimado.
QUINTO.- Finalmente, en relación a la solicitud de prohibición de la salida del territorio nacional.
Interesa la parte apelante que se establezca la prohibición como medida disuasoria y preventiva, basada en exclusiva en el hecho de que la madre tiene nacionalidad cubana, y considerando que podría irse de España con el menor sin la autorización del padre.
Ninguna prueba se ha practicado al respecto en las presentes actuaciones tendente a justificar la adopción de la misma. No se ha probado, ni tan siquiera alegado, que la madre tuviera o tenga la intención de irse, La medida se adopta de forma cautelar hasta que se dictan las medidas definitivas, en las que ya existe una regulación de la custodia y las obligaciones de ambos progenitores. Tal y como recoge la sentencia, para la obtención del pasaporte es necesaria la autorización de ambos progenitores ante la Policía Nacional, y la fijación de la prohibición de salida del territorio nacional sin mayor causa, además de mantener y ampliar la judicialización del conflicto, significaría, incluso, que para que el menor pudiera ir de excursión con el centro escolar a Portugal, tuvieran sus padres que solicitar autorización judicial para salir del territorio, por cuanto existiría esta prohibición.
No supone ningún beneficio para el menor ni viene justificada por actitud alguna de la madre, sino que se basa en exclusiva en que es una persona extranjera.
Debe desestimarse también en este punto el recurso.
SEXTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.
