Sentencia Civil 294/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 590/2023 de 22 de septiembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la representación de doña Candelaria contra la sentencia que viene a desestimar su oposición a las resoluciones administrativas de la Dirección Territorial de Igualdad y Políticas Inclusivas de fecha 26 de noviembre que acordaba la prórroga del acogimiento familiar temporal del menor Indalecio hijo de la actora, así como en la oposición a la resolución de 25 de febrero de 2022 que acordaba el acogimiento familiar permanente del menor con la familia seleccionada por la entidad pública, al tiempo que rechazaba la previsión de las visitas solicitadas por la progenitora señora Candelaria para con su hijo, cuestión que en verdad no formaba parte de las resoluciones administrativas impugnadas ni por tanto de las pretensiones iniciales, habiendo sido añadida de forma subsidiaria por la parte actora una vez que en la vista del juicio -como refiere el recurso en su alegación primera- interesó el mantenimiento del acogimiento familiar del menor, más introduciendo las visitas supervisadas a favor de la madre de cara a una posible reinserción futura del menor en el ámbito de la familia biológica.

La juzgadora de primer grado en el fallo únicamente se pronunció sobre el contenido y la impugnación de las resoluciones de 26 de nov. de 2021 y 25 de febrero de 2022, pero dedicó consideraciones al final del fundamento 5º sobre las visitas

interesadas en la vista, rechazándolas por entender que resultarían contrarias al interés superior del menor en función de lo declarado en el juicio por la testigo doña Luisa, encargada del seguimiento de Indalecio, quien manifestó que el niño se encontraba aún en proceso de sanación, persistiendo en él un intenso miedo al abandono y que, tras una evolución de tres años y medio, significaría un retroceso en la evolución del mismo, indicando que Indalecio nunca había expresado deseo de tener contacto con su madre ni la familia biológica y bajo su criterio profesional lo encontraba no recomendable una vez que Indalecio ha superado el retraso madurativo que presentaba al tiempo del desamparo. Ha tenido en cuenta lo manifestado por la testigo para ver el deseo de no mantener un contacto con su madre y proceso de sanación en su capacidad de vinculación afectiva, interés que está por encima de la prioridad normativa de intentar el vínculo con la familia biológica.

La recurrente entiende vulnerado el artículo 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño que especifica el contacto que debe de tener el menor con la familia biológica salvo si fuera contrario al interés superior del mismo, así como la ratio de los art. 94 y 160 del CC que preconizan el derecho a relacionarse con los progenitores, de modo que el derecho de visitas no debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

Argumenta el recurso que si bien el acogimiento familiar del menor ha de mantenerse, no cabe excluir el derecho de visitas supervisado con la madre que sería posible a juicio de la perito psicóloga doña Rebeca, rebatiendo las conclusiones de la testigo señora Rosaura en cuanto desaconsejaba las visitas interesadas, ya que esto no se desprende de la prueba, sino que es una apreciación subjetiva o mera suposición de la testigo Luisa aquello de que el menor no desea ver a su madre, de modo que no se comparte que tras un proceso de sanación que aparece muy avanzado, persista en el niño un intenso miedo al abandono, y no entendiéndose en qué medida las visitas con la progenitora podrían perjudicar el proceso de sanación puesto que en el PEF con asistencia de técnicos, psicólogos o trabajadores sociales evitarían cualquier peligro para el interés superior del menor para su integridad física o psicológica.

Considera la recurrente, en síntesis, que la Conselleria se ha guiado desde el inicio del desamparo por descartar desde el principio la posibilidad de reintegro de Indalecio con su familia biológica, de modo que sin trabajar en esta perspectiva sería

natural que menor no preguntara por su madre, respondiendo de forma contradictoria la señora Luisa sobre que sí fomentó tal posibilidad, intento que sin embargo no puede verificarse a través de pruebas existentes como entrevistas semidirigidas, pruebas proyectivas, exhibición de material fotográfico referidas a la familia biológica, de modo que no se habría realizado una verdadera exploración sobre la posibilidad de retorno a la familia de origen.

Entiende la apelante que las visitas no son descartables aunque requiera un trabajo con el menor, lo cual no tiene por qué ser perjudicial, descartando meras suposiciones, más debiendo contarse con la resilencia del niño, es decir la adaptación de los individuos para desarrollarse con normalidad y en armonía con su medio a pesar de un contexto desfavorecido socioculturalmente, confiando en que los niños son fuertes en su determinación a sobrevivir y crecer, según opiniones científicas.

Se atiene el recurso a las conclusiones de la perito psicóloga señora Rebeca quien dejó indicado que se daban las circunstancias necesarias para el restablecimiento de visitas supervisadas, aun entendiendo que ha de primar la situación psicológica del menor para adoptar esta medida.

Argumenta asimismo la recurrente que se daría una revictimización de la mujer que ha sufrido violencia de género, el verse privada de su hijo, como también para el hijo que ya presenció los episodios padecidos por la madre.

En definitiva -se dice-, la progenitora habría realizado un trabajo personal muy decidido e intenso, alejándose del origen que radicaba en la violencia de género sufrida, ha seguido tratamiento médico y ha superado el consumo de tóxicos, manifestando su disposición a someterse a un nuevo plan de formación y a continuar con la terapia psicológica, pidiendo en definitiva una oportunidad para alcanzar la prioridad vital de estar con su hijo.

La abogacía de la Generalitat valenciana se ha opuesto al recurso, indicando que las medidas adoptadas con el menor Indalecio de cara su protección han sido correctas y adecuadas desde su declaración de desamparo en septiembre de 2019 teniendo en cuenta el informe del Gabinete psicosocial de 10 de marzo de 2023 que indicaba que el proyecto de familia de la señora Candelaria no es viable ni realista, como tampoco

beneficioso para ninguno de sus hijos, dado que tiene otros dos que también presentan problemas, sin poderse apoyar familiarmente en un hijo que es adolescente.

Se argumenta que la situación del menor en el núcleo de la familia acogedora actual le permite seguir desarrollándose adecuadamente, habiendo superado el retraso generalizado en su evolución y terminar de superar el síndrome de abandono, mientras que la progenitora según los servicios sociales sigue mostrando los mismos problemas, sin ser consciente de que no cuenta con un apoyo social adecuado y priorizando su vida frente a la de sus hijos, lo que complica un abordaje por parte de los Servicios Sociales, algo difícil debido a los cambios de domicilio en función de su relaciones de pareja, viendo que incluso la trabajadora social de DIRECCION000 de los servicios sociales de Castilla y León, provincia de Zamora expuso problemas a la hora de localizar a la señora Candelaria, que no había de tener mucho interés en colaborar con dichos servicios.

Se ha opuesto al recurso interesando la confirmación de la sentencia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes al momento de la vista unido a la testifical de la señora Luisa quien realiza el seguimiento acogimiento del menor desde el desamparo.

La fiscal se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Nos centramos únicamente en la procedencia de implantar visitas entre la progenitora señora Candelaria y el menor Indalecio cuando éste está en situación de acogimiento familiar desde el desamparo de 9 de sept. de 2029 (ya durante cuatro años) primero de forma temporal y desde febrero de 2022 de forma permanente, habida cuenta de que la representación de aquella aceptó ésta situación de acogimiento en la vista oral.

Naturalmente la cuestión pasa por el examinar el interés del menor de forma prevalente frente a los deseos de la madre biológica.

No se ignora que el derecho del menor a crecer y ser educado en el seno de la familia natural es un derecho sancionado en el ámbito del Derecho Internacional y la Convención de los Derechos del Niño adoptada por Resolución de la Asamblea de las

Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 20 de diciembre de 1990, prioriza el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen, pero la tutela de los padres cederá frente a la Administración en aquellos casos en que se advierta que la salud o bienestar del menor peligra gravemente y en estos casos dispone expresamente el art. 9 de la Convención que "Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño".

El mismo principio se refleja en los artículos 10, 18 19 y 20 de la Convención. Asimismo, en el Convenio de la Haya, relativo a la protección del niño se reconoce que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión y se recuerda que cada Estado debería tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su famila de origen. Este Principio de integración familiar general tiene su reflejo en nuestro ordenamiento jurídico, entre otros y principalmente, en el artículo 172. 4 del Código Civil, que fue reformado por Ley 21/1987 y a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la Infancia, en sus arts. 23 y 24 alude a la integración del niño en la propia familia, como principio rector.

Igualmente Decreto 93/2001, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la C. V. recoge como principio de actuación en el art. 5, d) y e) : que se dará prioridad a la intervención en el ámbito familiar de los menores, procurando la permanencia de éstos en aquél, salvo que no sea conveniente para su interés. Y que en caso de que, como último recurso, sea necesaria la separación del menor de su familia:

- Será prioritaria la intervención dirigida a posibilitar el retorno del menor a su núcleo familiar.

- Se procurará que el menor permanezca lo más próximo posible a su entorno socio-familiar.

-

Y así mismo el art. 45 indica que se favorecerá la permanencia del menor en su ambiente, procurando que el acogimiento se produzca en familia extensa, salvo que no fuese aconsejable para el interés del mismo.

Como se verá tal derecho no es absoluto, es preferencial, quedando siempre el desarrollo de un menor en la familia extensa condicionado a detectar que es lo mejor para su propio interés. Lo que implica, como dijo la SAP de Castellón de 13 de marzo de 2006, que no por el hecho de tener el menor familia "extensa" suponga que la protección ya viene dada y no deba ser examinada la situación en que el menor vaya a quedar. Implica tal derecho que será la familia extensa la primera, en un orden de arbitrar soluciones por parte de la administración, la que optará a otorgar la protección que el niño requiera. Pero luego más allá de un principio de simple oportunidad, siempre bajo criterios de idoneidad, no sólo objetiva, sino adecuada al caso en virtud de las circunstancias peculiares del mismo.

Ha de conjugarse por tanto el interés del menor con la prioridad de la familia natural de donde provienen, tal y como señala la jurisprudencia y por ej recuerda la SAP de Valencia Sec. 10ª de 29 de mayo de 2003 refiriendo que "la conjunción entre los derechos del niño y la prioridad de la familia natural ha de buscarse en cada uno de los supuestos en concreto".

Surge entonces el "favor minoris" como norte o principio verdaderamente absoluto en la materia.

Por lo tanto, si entre los principios que han de presidir la actuación de los poderes públicos respecto de los menores, se encuentran el interés o beneficio de los mismos, la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten su formación integral, y su integración familiar y social, garantizando su permanencia en el medio familiar de origen, esto será salvo que no resultase conveniente para el mencionado interés ( artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el artículo 172.4 del Código Civil y los artículos 31.19 y 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 noviembre 1989); por otro lado, es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que todas las medidas judiciales que

se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, "el interés superior del niño" ( SSTS, de 18 de octubre de 1986 y 18 de noviembre y 31 de diciembre de 1996, y 24 de abril de 2000, entre otras).

Pues bien, como tiene indicado el T. Supremo y se entiende válido para resolver aquí sobre la conveniencia de unas visitas de menor acogido con su madre biológica, "en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, es necesario atender, entre otras circunstancias, al tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico."

En este caso se cuenta con el informe de la Dirección Territorial de la Generalitat valenciana en el expediente de oposición a las resoluciones de desestimación de visitas del progenitor, la progenitora y la hermana, donde se indica que al inicio del acogimiento el niño presentaba un retraso en el desarrollo generalizado de 13 meses con respecto a su edad que supone haber sufrido carencia de estimulación y cuidados previos al acogimiento que dificultaban que Indalecio dispusiera de un adecuado desarrollo de la identidad personal y establecimiento de relaciones significativas. Asimismo, el niño presentaba un estilo de apego desorganizado, con una conducta caótica y poco coherente, lo cual -se decía- era predictor de graves trastornos de personalidad solo salvable con el establecimiento de relaciones personales seguras estables y protectoras. Que el niño no nombraba a miembros de su familia ni manifestaba el deseo de verlos, en alguna ocasión mencionaba a su madre explicando que antes vivía con ella pero sin afectación emocional y sin mostrar preocupación por su situación ni por volver a verla. Los informes recogían el proceso de reparación psicológica en que el niño se encontraba así como que el acogimiento estaba logrando un proceso de sanación en su capacidad de vinculación afectiva.

Indalecio mostraba una especial vulnerabilidad en cuanto al sentimiento de abandono, cobrando especial relevancia la necesidad de permanencia en el mismo núcleo familiar, habiéndose establecido -se decía- un vínculo terapéutico entre la familia educadora y Indalecio que estaba fomentando la resiliencia secundaria del menor. Se observaba la necesidad de no interrumpir este proceso para que el niño consiguiera una relación de confianza y seguridad con la figura de referencia para reparar las secuelas observadas, lo cual se consideraba como prioritario para su correcto desarrollo. El establecimiento de una relación de confianza y seguridad era preciso para reparar las secuelas observadas que niño estaba pidiendo seguridad y había disminuido su ansiedad y estrés frente al sentimiento de abandono, avance en la que no podía retrocederse. Se concluía qué no era favorable a Indalecio el retorno con su progenitora y habría que minimizar los riesgos de cualquier cambio de situación material o emocional, considerando insuficientes las acciones realizadas por la señora Candelaria para permitir el retorno del hijo.

Este informe ha venido a ser ratificado en el juicio por la técnico señora Luisa, recalcando que el niño tenía miedo de ser abandonado, de quedarse solo y que no debía salir de la familia acogedora actual, entendiendo que no era bueno para Indalecio las visitas con su madre por el miedo al desapego y habiendo ya significado la situación de acogimiento familiar la recuperación del retraso de los 13 meses que presentaba frente a niños de su edad. Indicó la técnico que no veía el momento ni la oportunidad del contacto aunque fuere supervisado, y que habría que realizar un trabajo con el niño muy importante.

Ciertamente se cuenta con el testimonio de la psicóloga doña Rebeca quien proporcionó en Zamora terapia a la señora Candelaria desde marzo de 2022, habiendo indicado que la paciente había sufrido violencia de género de forma extrema, sin tener conciencia de ello hasta la terapia. El diagnóstico de su paciente es trastorno límite de la personalidad lo que conlleva riesgos, además de los factores de alcohol y drogas que tuvo en su vida.

A juicio de la psicóloga, la señora Candelaria ya tendría herramientas para enfrentarse al estrés y a situaciones de frustración, para alejarse en definitiva de lo que no le conviene, y por ello entiende qué las visitas con el hijo podrían ser convenientes ya que para ella fue una motivación vital para encarar la terapia, el recuperar a su hijo.

Indicó la psicóloga que la señora Candelaria necesita continuar con terapia muchos años para afianzar sus herramientas y que sin terapia no aconsejaba las visitas entre madre e hijo. Manifestó que con la mejora de la madre cabría plantearse la recuperación del hijo ya que es la motivación de ésta por la que sin la cual no hubiera iniciado la terapia, es su motivación vital

Indicó la psicóloga que desconocía la situación del menor, solo diversas circunstancias en virtud de los informes leídos, o sea de manera limitada y que se valora que el niño pueda tener un rechazo. Reconoció que el trastorno es un inconveniente vital, un patrón permanente de inestabilidad y desequilibrio pero la paciente ya tiene conciencia de enfermedad y cuál era la causa de sus relaciones caóticas.

Consideramos que lo manifestado por la psicóloga señora Rebeca no concede mínimas garantías para descartar el riesgo de desequilibrio y retroceso emocional del menor. No consideremos que vaya a aportarle algo que no fuere inestabilidad. La progenitora presente el condicionante del trastorno y la necesidad permanente o constante de terapia, lo que no es una buena perspectiva para plantearse la recuperación del contacto, de modo que las visitas se presentan como seriamente distorsionantes para Indalecio, desbaratando lo logrado a nivel psicológico, educativo, entorno de afectos etc..

A nuestro juicio, partiendo de la doctª jurisprudencial y vista la solidez de la situación de acogimiento del menor (cuatro años ya), la consecución de objetivos en forma de haber dado seguridad, estabilidad y equilibrio al menor en sus vinculaciones afectivas con recuperación del retraso en el desarrollo psico emocional del niño, con vínculos afectivos hacia los acogedores, el cual expresa ninguna o pocas referencias hacia la familia biológica no puede poner en peligro. Consideramos que se trata de un grave riesgo introducir visitas con la progenitora por cuanto ésta presenta deficiencias parentales, como lo es que tenga que seguir permanentemente la terapia como condicionante de su estabilidad psíquica y emocional para tener contacto con su hijo, suponiendo las visitas el abordar un experimento con riesgos evidentes de probable inestabilidad para el menor.

La STS 6 de junio de 2014 en un caso en que se revoca la sentencia de la AP que resolvía en favor del retorno a la familia de origen, descarta alegaciones o

invocaciones teóricas o normativas sobre el interés de los progenitores, exigiendo consideraciones concretas.

Indica: ". La sentencia recurrida lo hace de una forma meramente abstracta, anteponiendo el interés de los progenitores al del niño, sin valorar de forma concreta el interés del menor por estar otra vez bajo la potestad de sus padres biológicos. Se limita a señalar que los padres son personas normales y que en principio no hay ninguna circunstancia que les incapacite para ejercer sus funciones, pero prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con un desarrollo integral, físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad y la incidencia que el posible cambio al reintegrarse a su familia biológica puede tener en todos estos aspectos, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con sus padres acogedores, con los que está perfectamente integrado, como sostiene el Ministerio Fiscal. Lo que es cierto es que difícilmente puede hablarse de normalidad con episodios tan graves para la salud y la integridad del menor, como los descritos en la sentencia del Juzgado en un periodo fundamental de su vida y en los que están directamente implicados".

En definitiva, no se consideran convenientes, sino lo contrario, las visitas entre Indalecio y su madre biológica.

El recurso debe verse desestimado.

CUARTO- Pese a la desestimación del recurso las costas de alzada se sufragarán de oficio dada la peculiaridad del objeto, sumamente delicado y por lo tanto sujeto a naturales dudas de hecho.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación: