Sentencia Civil 279/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 84/2022 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandante contra la sentencia del Juzgado que desestima la demanda, salvo en aquellos pedimentos que han sido objeto de allanamiento parcial por la demandada, alega como motivo sustancial el error en la valoración de la prueba, impugnando la autenticidad del documento privado, de fecha 16 de diciembre de 1964, en el que se fundamenta la sentencia apelada, y reitera la acción negatoria de servidumbre de paso, ejercitada en la demanda, para que se declare que la franja de terreno situada al norte del edificio de la comunidad actora, formando parte del solar descrito en la demanda, y que se encuentra entre este inmueble y la casa de la demandada, no debe servidumbre de paso alguno respecto de esta casa colindante por el norte, propiedad de la demandada, por lo que ésta carece de derecho alguno para transitar sobre la misma. No se discute que esta franja de terreno es propiedad de la comunidad actora, sin que sobre ella tenga ningún derecho dominical la demandada, por haberlo declarado así la sentencia recurrida, en virtud del allanamiento realizado a este pedimento.

La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, tiene la naturaleza de una acción de declaración negativa mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar o de hecho ejercita sobre la finca del actor, y puede estar dirigida, no sólo a negar la existencia del supuesto gravamen, con la mera declaración de la libertad del dominio del demandante sobre su finca, sino también a erradicar inmisiones indebidas y a impedir que el demandado siga haciendo uso de determinadas facultades inherentes al ejercicio de la servidumbre, impidiéndole, en su caso, la cesación de la actividad perturbadora que venía realizando, a través de medidas precautorias o de una obligación positiva de hacer. En definitiva, la acción negatoria persigue, junto al reconocimiento de la libertad del dominio sobre el fundo del actor, rechazar la existencia de los derechos o gravámenes que se ejercitan sobre el bien, frente a cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor; pero, al propio tiempo, el ejercicio de esta acción puede también pretender la eliminación de eventuales perturbaciones o molestias, e incluso el resarcimiento de los daños causados. En el caso de que no se haga valer esta pretensión y no se imponga al demandado una prestación concreta, positiva o negativa, de hacer o no hacer, para evitar dicha perturbación, la acción negatoria cumple un fin de mera declaración de la inexistencia del derecho exhibido o alegado por el demandado, siempre que su afirmación implique una limitación o perjuicio para el actor. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil, de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SS TS 25 marzo 1961, 24 junio 1974, 11 diciembre 1987, 30 noviembre 1989, 10 marzo 1992, 27 marzo 1995, 13 junio 1998, 24 marzo 2003, 2 febrero 2006, 24 mayo 2016 y 16 octubre 2018), de modo que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el pleno goce de su dominio.

En el ámbito sustantivo, la cuestión relativa a la determinación de los presupuestos de la acción negatoria de servidumbre debe decidirse en función de clase de gravamen que se pretenda negar. En el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art. 532 CC) , sólo puede adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC) ( SS TS 11 noviembre 1954, 29 mayo 1979, 30 abril 1993, 14 julio 1995, 29 enero 2004, 24 octubre 2006, 16 mayo 2008 y 11 julio 2014), con independencia de lo establecido en los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, sobre su adquisición por usucapión. El concepto jurídico de título, que la ley contempla en otros casos como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción ( arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. del CC) , se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere ( art. 594 CC) ( SS TS 27 octubre 2003, 10 febrero 2011 y 11 julio 2014), pronunciándose en el mismo sentido los arts. 82.1 y 87 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. si bien la falta de título o negocio jurídico se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme en virtud del art. 540 del CC ( SS TS 30 abril 1993, 14 julio 1995, 22 octubre 2003, 13 octubre 2006 y 24 mayo 2016), sin perjuicio de acudir a la llamada prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo ( art. 1939 CC) ( SS TS 22 octubre 1955, 3 julio 1971, 14 junio 1977, 15 febrero 1989, 5 marzo 1993, 12 junio 1995, 16 diciembre 2004, 16 mayo 2008 y 24 mayo 2016).

De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, aunque no sea necesario que quede plasmado documentalmente ni el otorgamiento de escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, pero, en todo caso, en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo derivada del art. 348 del CC ( SS TS 2 junio 1969, 30 septiembre 1970, 26 junio 1981, 6 diciembre 1985, 27 febrero 1993, 2 julio 1997, 21 diciembre 2001, 10 julio 2002, 18 noviembre 2003, 24 octubre 2006 y 13 mayo 2016). Por ello, la constitución de la servidumbre por esta vía y al margen de otros medios adquisitivos exige normalmente un pacto expreso entre los propietarios de las fincas implicadas, sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título alguno ( SS TS 27 junio 1980, 25 septiembre 1992, 27 febrero 1993, 29 enero 2004 y 11 julio 2014). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia escrita ( SS TS 11 mayo 1962, 26 junio 1981, 6 diciembre 1985, 20 octubre 1993, 24 febrero 1997 y 12 marzo 2002, 29 enero 2004, 24 octubre 2006 y 13 mayo 2016), sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Por otra parte, conviene recordar que la imperativa adquisición en virtud de título de las servidumbres discontinuas, establecida en el art. 539 del CC no implica necesariamente que dicho título haya de ser contractual, ya que puede acudirse para su constitución a un título judicial o al previsto en el art. 541 del Código Civil que establece la constitución tácita de la servidumbre por destino del padre de familia o por signo aparente ( SS TS 5 marzo 1993, 20 diciembre 2005, 18 mayo 2008 y 22 julio 2016), también contemplada en los arts. 82.1 y 86 de la citada Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

Aplicados los principios doctrinales expuestos al presente caso, y partiendo como premisa indiscutida, conforme a lo ya expuesto, del derecho de propiedad de la comunidad de propietarios demandante sobre la franja de terreno que pretende se declare libre del gravamen de paso discutido, así como de la inmisión o perturbación producida en el goce de la misma por el ejercicio del paso al que la demandada dicen tener derecho, la cuestión controvertida en la apelación, al igual que en la primera instancia, se centra en la existencia del título adquisitivo de la servidumbre, que, según la demandada a quien corresponde probar el gravamen, se acredita mediante el documento privado de compraventa, de fecha 16 de diciembre de 1964, por el cual el vendedor, D. Ander, y su esposa, transmitían al padre de la demandada, D Hans, parte de la finca matriz de aquél, estableciendo, en la cláusula 3ª C), que "El terreno de un metro treinta centímetros, 1,30 cm, existente a partir del paramento de la pared Sur, de la casa que está construyendo Hans, y en dirección Norte-Sur, continúa siendo de la propiedad del Sr. Ander, si bien podrá hacer uso del mismo para limpieza, desagüe, u otros fines necesarios a la conservación del inmueble el Sr. Hans"; y, en la clausula 3ª D), que "De ninguna forma podrá el Sr. Hans pasar o gravar la finca del Sr. Ander existente por el Sur de su casa". Sin embargo, impugnada la autenticidad de este documento, y alegada la falsedad de la firma de los vendedores, la prueba pericial caligráfica practicada en la apelación, y ratificada en la vista del recurso, acredita que las firmas de los vendedores estampadas en el referido documento privado no se corresponden con sus firmas indubitadas, observándose en aquellas "evidencias convincentes de no autoría" por parte de los supuestos firmantes, "con abundantes parámetros formales, estructurales y habitualismos gráficos discordantes", a lo que se une la manifestación realizada por el hijo de los vendedores, a través del testimonio prestado en el acto del juicio, en el sentido de que las firmas obrantes en el documento no son las de sus padres. Por consiguiente, con independencia de que las citadas cláusulas no contemplan un derecho de paso permanente, que constituya un gravamen continuado y estable sobre el terreno litigioso, sino un simple uso ocasional del mismo para limpieza, desagüe, u otros fines necesarios para la conservación del inmueble de la demandada, negando expresamente que pueda pasar o gravar la finca de la actora, no cabe entender adquirida por título la servidumbre voluntaria de paso que invoca la parte demandada, dada la inautenticidad del documento contractual en el que pretende fundamentarse, y en el que se basa la sentencia apelada para desestimar la acción negatoria ejercitada en la demanda.

Resulta igualmente improsperable la alegación, formulada por la parte demandada, que considera también adquirida la servidumbre controvertida por signo aparente o destino del padre de familia, ya que, al margen de lo expuesto en el documento, no se acredita que, al tiempo de transmitirse al padre de la demandada parte de la finca matriz del vendedor, existiera, de forma notoria o evidente, sobre la franja de terreno descrita, un signo aparente e inequívoco de servidumbre de paso, con esta clara finalidad instrumental y las características de permanencia y estabilidad mencionadas, además de una relación o función de servicio entre las fincas, establecida o mantenida por el dueño en el momento de la enajenación, según exige la jurisprudencia, en interpretación y aplicación del art. 541 del Código Civil ( SS TS 3 marzo 1942, 27 octubre 1974, 30 diciembre 1975, 3 julio 1982, 21 noviembre 1985, 15 marzo 1993, 24 febrero 1997, 18 marzo 1999, 15 marzo 2007, 4 junio 2008, 22 julio 2016, 19 julio 2018 y 16 octubre 2019), siendo el único signo exterior y manifiesto de paso el que representa la puerta abierta en la fachada sur de la casa de la demandada, que da acceso directo a dicha porción de terreno y que ambas partes reconocen que se ha abierto recientemente.

Tampoco cabe apreciar la adquisición de la servidumbre por el ejercicio continuado del paso de manera interrumpida y pacífica desde que el padre de la demandada construyó su casa, que data al menos del año 1970, según el informe pericial de la demandante, ya que, además de la falta de una prueba objetiva y concluyente para demostrar el uso del paso por la demandada, o su causante, en los términos expuesto y pretendidos por esta parte, durante todo el tiempo transcurrido desde entonces, reconociendo la propia sentencia apelada que no se ha acreditado que el uso de la franja de terreno litigiosa implique un paso o servicio ajeno a la limpieza y mantenimiento de la casa de la demandada, el mero hecho de usar dicho terreno durante largo tiempo, no permite en este caso considerar adquirida la servidumbre por usucapión, de acuerdo con los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, en relación con su disposición transitoria primera y la falta de eficacia retroactiva de estas normas a los efectos de entender consumado el plazo de prescripción.

En consecuencia, procede acoger el expresado motivo de recurso, y estimar la acción negatoria de servidumbre ejercitada, declarando que la franja de terreno situada al norte del edificio de la comunidad actora, que se encuentra entre este inmueble y la casa de la demandada, no debe servidumbre de paso alguno respecto de esta casa colindante por el norte, propiedad de la demandada, por lo que ésta carece de derecho para transitar sobre la misma, con la consecuencia, también pedida en la demanda, de que la demandada está obligada a ejecutar las obras necesarias para cerrar la puerta de acceso abierta en la pared sur de su casa y que da acceso a la porción de terreno existente entre las edificaciones de las partes.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandante reitera igualmente la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, ejercitada en la demanda, para que se declare que el solar de la actora, sobre el que se asienta el edificio de su propiedad, descritos en la demanda, no se halla gravado ni debe ningún tipo de servidumbre de luces ni de vistas respecto de la casa colindante por el norte, propiedad de la demandada.

En el caso de la servidumbre de luces y vistas, hay que tener en cuenta su condición negativa, de acuerdo con el art. 533 del Código Civil, puesto que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, cual es el hecho de edificar en contigüidad y a menos distancia de la prevenida en el art. 585, en relación con el 583, del CC, así como cualquier otro conducente a cubrir los huecos para luces y vistas o a impedir su uso y disfrute ( SS TS 26 octubre 1984, 11 noviembre 1988, 25 septiembre 1992, 6 junio 1997, 10 marzo 2000 y 7 abril 2006), siempre que éstos hayan sido abiertos en pared propia del predio dominante, puesto que si están abiertos en pared medianera o propia del predio sirviente, o revisten la forma de balcones con voladizo sobre el mismo, dicha servidumbre tiene carácter positivo ( SS TS 12 marzo 1975, 8 octubre 1988 y 1 octubre 1993). Cierto es que, dado el carácter de continua y aparente de la servidumbre de luces y vistas, conforme al art. 532 CC, puede adquirirse tanto por título o negocio jurídico como por la prescripción de veinte años, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 537 del CC ( SS TS 11 julio 2014 y 13 mayo 2016), y que para el cómputo de este plazo, necesario para adquirir la servidumbre por usucapión, hay que tener en cuenta su carácter negativo, siendo el "dies a quo" aquel en que se produce un acto formal obstativo, por el que el dueño del predio dominante hubiera prohibido al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre ( art. 538 CC) , a partir del cual se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se consume la prescripción adquisitiva ( SS TS 30 septiembre 1982, 26 octubre 1984, 2 marzo 1988, 25 septiembre 1992, 16 septiembre 1997, 11 julio 2014 y 13 mayo 2016).

La distinción que, en principio, cabría establecer entre el acto formal obstativo, preciso para que opere esta forma de constitución de la servidumbre negativa, a través del cual se prohíbe directamente al dueño del predio sirviente hacer uso de facultades dominicales incompatibles con el gravamen invocado, y la mera perturbación del derecho de propiedad del actor, con el ánimo o la pretensión de ostentar un derecho real sobre cosa ajena, que justifica o hace necesaria la tutela judicial a la que se dirige la acción negatoria de servidumbre, y de la que nace el interés jurídico de la parte actora en ejercitarla, se diluye en estos casos, ya que, precisamente por la condición negativa de la servidumbre de luces y vistas, dicho acto prohibitorio u obstativo, al margen de su trascendencia jurídica en orden a la prescripción adquisitiva, supone, de hecho, el modo de ejercicio característico de este gravamen. No se trata aquí de obtener al cierre de los huecos o ventanas abiertos en contravención de las limitaciones y distancias establecidas en los arts. 581 y 582 del CC, que no precisa la existencia de un perjuicio concreto, al estar éste implícito en la decisión legal de imponer esas limitaciones mínimas, ni tampoco de impedir las inmisiones derivadas del disfrute de una servidumbre positiva, que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo ( art. 533 CC) , eliminando con la negación del derecho esta obligación, sino de permitir, mediante la misma declaración negativa perseguida con la acción, que el demandante haga aquello que le sería lícito sin la servidumbre frente a la prohibición formal que implica el acto obstativo del demandado, en el que se concreta el ejercicio de la servidumbre y la actividad perturbadora que, en definitiva, se pretende erradicar.

Por lo que se refiere al consentimiento tácito, es conocida la doctrina que proclama que el consentimiento en los negocios jurídicos puede prestarse en forma tácita y por actos concluyentes, siempre que la declaración de voluntad emitida indirectamente resulte terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, de suerte que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ( SS TS 5 julio 1960, 8 febrero 1964, 24 mayo 1975, 26 mayo 1986, 11 junio 1991, 31 diciembre 1994, 7 octubre 2002, 10 junio 2005 y 21 febrero 2008). De ahí que no debamos confundir lo que sería un consentimiento presunto de constitución del gravamen, basado en el mero transcurso de un largo tiempo sin que se formule oposición alguna frente a la inmisión padecida, con el consentimiento tácito fundado en actos concluyentes e inequívocos que demuestran, directamente y sin necesidad de acudir a presunción alguna, la existencia del título de la servidumbre. Para apreciar esta clase de consentimiento, no basta con la actitud pasiva del dueño de la finca supuestamente sirviente, sino que es necesaria la realización por su parte de actos positivos que implican una afirmación o reconocimiento inequívoco del derecho que grava su dominio, como puede ser la ejecución de obras en su finca que respetan las limitaciones que conlleva la existencia de la servidumbre de luces y vistas, cerrando o retirando su edificación a la distancia que ésta impone, conforme al citado art. 585 del CC, o el hecho de permitir al pretendido titular de la servidumbre llevar a cabo sobre su propio fundo obras de conservación o mantenimiento de los signos exteriores del gravamen. Esta interpretación, igualmente restrictiva, de la posesión como prueba del consentimiento tácito en la constitución de las servidumbres, frente a su consideración como actos de tolerancia, es la seguida por la jurisprudencia (así, las SS TS 8 octubre 1988 y 15 junio 2001), sin perjuicio de apreciar en determinados casos la existencia de hechos concluyentes, con valor demostrativo de esa voluntad negocial.

En el presente supuesto es evidente, según lo ya expuesto, que no cabe entender adquirida por título la servidumbre voluntaria de luces y vistas que alega la parte demandada, y aprecia la resolución apelada, con base en la cláusula 3ª A) del mencionado documento privado de compraventa, de fecha 16 de diciembre de 1964, en la que se establece que los vendedores "reconocen el derecho de Hans a abrir ventanas, luces o vistas, sobre el predio propiedad de aquellos, o sea sobre la finca existente por el Sur del terreno aquí adquirido", dada la inautenticidad de las firmas de los vendedores estampadas en este documento contractual. Pero, en cualquier caso, de lo estipulado en la cláusula 3ª B) del mismo contrato, en la que se conviene que "si en cualquier tiempo los vendedores edificasen o construyesen en el terreno de su propiedad, podrán hacerlo a la distancia de un metro treinta centímetros (1,30 cm), de la pared Sur de la casa de Hans, y abrir ventanas luces o vistas a menor distancia de la legal, o sea a la distancia indicada de 1,30 cm", se infiere que lo convenido no sería propiamente la constitución de una servidumbre negativa de luces y vistas, en el sentido legal y doctrinal expresado, al permitir a los vendedores edificar en la finca de su propiedad a menor distancia que la de tres metros prevista en el art. 585 del CC para esta clase de gravamen, como de hecho hizo la demandante, sino simplemente reconocer al comprador el derecho de abrir huecos o ventanas para luces y vistas, sobre la finca de los vendedores situada al sur del terreno adquirido, sin respetar las limitaciones al derecho de propiedad impuestas por razón de vecindad en los arts. 581 y 582 del CC.

Por otro lado, no se dan los presupuestos específicos que fundamentan la adquisición por la demandada de la servidumbre litigiosa por destinación del padre de familia o por usucapión, que igualmente invoca, acreditando que concurren los requisitos previstos al efecto en el art. 541 del CC, que yan han sido examinados, y en concreto la existencia de signos aparentes o visibles del gravamen que hubieran sido impuestos por el único y común propietario de los inmuebles afectados antes de su separación, momento en el que todavía no se había construido la casa de la demandada, datada hacia el año 1970, según hemos dicho, como tampoco se aprecia el uso de la servidumbre sobre la finca de la demandante durante más de veinte años, que habrán de contarse, desde el momento en que se haya producido un acto formal obstativo del dueño del predio dominante, perteneciente a la demandada, prohibiendo al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre, acerca de lo cual nada se ha alegado ni probado, sino que, por el contrario, cuando se construyó el edificio de la comunidad actora, muy posterior al de la demandada, se hizo sin respetar la distancia de tres metros a la que le obligaría la existencia del gravamen, conforme a lo ya expuesto, sin que baste, para justificar la adquisición del derecho de servidumbre, con la simple presencia en el inmueble de la demandada de tales huecos y ventanas. Por consiguiente, debemos estimar la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, con la declaración de que el solar de la actora, sobre el que se asienta el edificio de su propiedad, no se halla gravado ni debe ningún tipo de servidumbre de luces ni de vistas respecto de la casa colindante por el norte, propiedad de la demandada, acogiendo el motivo de apelación expuesto.

TERCERO.-Respecto a la pretensión deducida en la demanda, y reiterada en el recurso, de que la demandada ejecute las obras necesarias para cerrar los huecos abiertos en la fachada sur de su casa, fundada en la inexistencia de la servidumbre de luces y vistas a favor de este edificio, y en la aplicación de los arts. 581 y 582 del Código Civil, no procede su estimación.

Los arts. 581 y 582 del Código Civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia o no medianera, de manera que, cuando la pared sea contigua a finca ajena, sólo se pueden abrir en ella las ventanas o huecos para recibir luces a que se refiere el art. 581 del CC, con las condiciones y características, de altura, dimensiones y forma, que especifica esta norma, prohibiendo también el art. 582 del CC la apertura de ventanas, balcones u otros voladizos semejantes a menos de dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y la finca del vecino, en las vistas rectas, y a menos de sesenta centímetros, en las vistas oblicuas o de costado. En realidad, el derecho a abrir los huecos o ventanas mencionados no deriva de ninguna servidumbre legal, sino del mismo derecho de propiedad del dueño de la pared, aunque limitado en su ejercicio en interés del predio contiguo, por relaciones de vecindad y de respeto a la privacidad, a fin de prevenir o evitar la fiscalización y observación indiscriminada de la finca colindante. Este derecho coexiste con el del dueño del fundo vecino a edificar libremente sobre el mismo, e incluso, en el caso del art. 581 del CC, a cubrir los huecos o ventanas para luces levantando una pared contigua a la que tenga dichas ventanas o huecos (S TS 16 septiembre 1997).

En caso de vulnerarse las prohibiciones y limitaciones establecidas en los preceptos citados, el propietario del fundo colindante puede pedir que se cierren o tapen los huecos o ventanas construidos sin observar dicha normativa, en virtud de una acción real sometida al plazo de prescripción extintiva de treinta años, conforme al art. 1963 del Código Civil, de modo que, transcurrido este término, el propietario del predio afectado no puede exigir el cierre, aunque sí mantenga el derecho de cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga las ventanas o huecos de tolerancia (S TS 16 septiembre 1997), todo ello, siempre que el dueño de este inmueble no haya adquirido antes el derecho a tener vistas sobre la propiedad colindante, en virtud de la servidumbre voluntaria que establece el art. 585 del CC, la cual, dado el carácter de continua y aparente que tiene la servidumbre de luces y vistas, conforme al art. 532 CC, puede adquirirse tanto por título o negocio jurídico como por la prescripción de veinte años, conforme a lo dispuesto en el art. 537 del CC ( SS TS 11 julio 2014 y 13 mayo 2016).

En virtud de esta doctrina, dado que los huecos y ventanas para luces y vistas, existentes en la pared sur de la casa de la demandada, cuyo cierre se pretende, aparecen abiertos ya en la edificación original, que data al menos del año 1970, siendo 15 o 20 años más antigua que la levantada por la comunidad demandante, según resulta del dictamen pericial presentado por esta parte y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, es evidente que la acción dirigida a cerrar los huecos abiertos en la pared de la demandada, con la consiguiente pretensión de condena, está prescrita, por haber pasado más de treinta años entre la apertura de dichos huecos y la primera reclamación de la actora con tal motivo, de carácter extrajudicial, sin que esta parte discuta la procedencia de aplicar el plazo de prescripción extintiva de la acción, previsto en el art. 1963 del Código Civil, sino que, por el contrario, lo admite como posible en su recurso de apelación.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a la petición, deducida en la demanda y mantenida en el recurso, relativa a que la demandada está obligada a retirar todos los elementos que han sido instalados por ésta, adosados a la pared sur de su casa en cuanto sobrevuelen la porción de terreno colindante propiedad de la actora, la pretensión ha de ser acogida sólo parcialmente en función del elemento afectado.

Constituye un presupuesto sustantivo de la acción ejercitada que el derecho de propiedad de una finca se extiende tanto a lo que está debajo o subsuelo como al espacio que se halla encima o vuelo ( SS TS 11 noviembre 1919, 9 julio 1988, 23 junio 1998 y 27 enero 2000), pudiendo afirmarse que la invasión de la propiedad ajena tiene lugar, no sólo en el suelo sino también en el vuelo, en cuanto se traspasa la línea vertical de sus linderos por cualquier construcción mediante aleros o voladizos (así, las SS 3 julio 1975, 10 diciembre 1980, 20 enero y 8 febrero 1983, 6 julio 1992 y 7 noviembre 1995), de acuerdo con al axioma latino "usque ad coelum et ad inferos" del que es expresión actual en nuestro derecho positivo el art. 350 y, analógicamente, el art. 592, ambos del Código Civil, si bien de manera un tanto parca en cuanto a la definición del ámbito o extensión vertical del dominio sobre el espacio aéreo, por cuanto aquél se limita a decir que el propietario de un terreno es dueño de "su superficie". Pero esta deficiencia normativa ha de suplirse acudiendo a las tendencias predominantes en la doctrina y el derecho comparado, coincidentes en vincular la extensión del derecho de propiedad, no concebido como señorío absoluto, a las exigencias de utilidad económica que sobre su potencial espacio tiene el propietario de una finca, alcanzando la dimensión vertical requerida por el razonable interés de su titular, de acuerdo con el uso racional que puede hacer del inmueble, lo que permite impedir aquellas intromisiones u ocupaciones del espacio aéreo que suponen una mutación dominical o restringen de algún modo el derecho de propiedad del suelo ( SS TS 1 febrero 1909, 3 abril 1984 y 14 junio 1985).

En este caso, debemos distinguir entre aquellos elementos adosados a la fachada sur de la casa de la demandada, y que sobrevuelan el terreno colindante de la demandante, que aparecen ya instalados en la edificación original, construida lo más tardar en el año 1970, como son el alero de la cubierta, los desagües y las bajantes, según acredita el informe pericial de la parte actora y corrobora la prueba testifical practicada en el acto del juicio, respecto de los cuales la acción ejercitada se encuentra prescrita, con arreglo al citado art. 1963 del Código Civil, por haber pasado más de treinta años desde su instalación hasta la primera reclamación de la actora por tal motivo, y los demás elementos colocados, en dicha pared de la edificación de la demandada, en una fecha no determinada, como son los tendederos de ropa y los extractores, que vulneran el derecho dominical de la actora sobre su finca, en cuanto sobrevuelan o invaden la franja de terreno de su propiedad existente entre ambos inmuebles, circunstancia temporal que impide tanto aplicar la expresada prescripción extintiva a la acción que se ejercita por la demandante, como considerar adquirido por la demandada el derecho limitativo o el gravamen del dominio ajeno que conlleva su presencia, mediante la prescripción de veinte años que contempla el art. 537 del CC, dada la naturaleza positiva de esta carga, por lo que procede su retirada.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,