Sentencia Civil 377/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 320/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.-La representación legal de Margarita formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4-7-2023 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se desestima su oposición a la declaración de desamparo de la menor Valentina efectuada por Resolución de la Consejería de familia e Igualdad de oportunidades de la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos de fecha 23 de febrero de 2023.

La sentencia apelada considera, en síntesis que resulta justificada la declaración de desamparo de la citada menor en aplicación de los artículos dos y 12 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor; 172 del Código Civil, teniendo en cuenta que los informes del equipo educativo del hogar de acogida e informe técnico de la sección de protección de la infancia II de Burgos de fecha 21 de junio 2023, acreditan la situación de desatención negligencia y maltrato psicológico y/o físico de sus hijos mientras vivían con su madre; que esta no cuenta con red de apoyo sólida, la exposición de la menor a un modelo inadecuado de vida y la necesidad de la madre de adquirir capacidades para el desarrollo de las funciones parentales, estando trabajando con la madre con el objetivo de reunificación pero sin que aún se hayan conseguido los objetivos.

La parte apelante interesa la estimación de las pretensiones de su demanda de oposición a la resolución administrativa de declaración de desamparo, declarándola no ajustada a derecho con inmediata recuperación de la custodia a favor de la madre.

Invoca en síntesis, como motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba en cuanto afirma que:

- Ni en el expediente administrativo ni en el procedimiento judicial se ha aportado parte médico o denuncia por maltrato físico o psíquico de la menor, sin que en la exploración de la menor se le relatase episodio alguno de violencia por parte de su madre, lo que considera constituye en una vulneración del artículo 24CE en cuanto se le atribuye la comisión de un delito sin iniciar procedimiento judicial alguno, sin que ni el fiscal ni el juzgado hayan acordado iniciar diligencias o deducir testimonio frente a la madre

- El estado de salud de la menor según el expediente administrativo es bueno y no padece ningún tipo de problema físico (desnutrición falta de asistencia sanitaria etc) o psíquico.

- La convivencia inapropiada se ha limitado a una antigua pareja, siendo Faustino quien le ha ayudado lo que no supone negligencia por parte de la madre. ella es madre soltera se dedicó al servicio de limpieza de domicilios y actualmente trabaja en hostelería con horarios que en ocasiones dificultan la conciliación familiar por lo que recurrió a su amigo.

- Ella tiene derecho a poder tener pareja sentimental y aunque aquella terminó siendo una persona inapropiada actuó con diligencia interponiendo denuncia por violencia de género.

- El hecho de que ella haya sido víctima de violencia de género no permite considerar que la menor se encuentra en situación de desamparo pues esto supone culpabilizar a la víctima en lugar de darle el apoyo que se merece.

- Los hijos se encuentran debidamente escolarizados y aunque han tenido dificultades al llegar tarde el material escolar por el retraso de una subvención ya ha sido solucionado.

- Se da credibilidad plena al informe de los servicios sociales a pesar de que se ha acreditado la falsedad de muchas de sus afirmaciones. se aportó junto a la demanda análisis de sangre en el que se constata que no consume ningún tipo de tóxicos; el informe de la Guardia Civil indica que no hubo ningún tipo de agresión sexual a la menor y el único aspecto negativo que se relata se refiere a un hecho aislado de abandono del domicilio familiar por la noche para ir a un bar a comprar tabaco, hecho que ya fue tratado por servicios sociales realizándose un programa de apoyo al que mi patrocinada acudió.

- Se habla de la necesidad de un cambio de entorno que ya se produjo antes de la celebración de la vista habiendo trasladado su domicilio a Burgos por lo que se ha alejado del entorno marginal y se encuentra actualmente trabajando en el sector de la hostelería con un contrato fijo por lo que las exigencias de los servicios sociales sobre cambio de entorno y estabilización ya se han producido.

- Considera que la medida adoptada es excesivamente gravosa, siendo suficiente con un programa de apoyo que no conlleve la separación de la menor de su familia.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse su desestimación.

La declaración administrativa de desamparo de un menor se rige por el artículo 172 del Código Civil que, en cuanto ahora interesa, dispone:

"1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. [...].

2 . Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos quedan privados de la necesaria asistencia moral o material. [...]

5 . La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1[...]

El TS en S. de 2-12-2015 señala:" En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, (rec. 1186/2008 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 .

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 ( STC 120/1984 ) )".

Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado que:

- El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto, sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala la de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ).

-El derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

-Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

- El Juez al examinar la impugnación de la declaración de desamparo debe examinar también las circunstancias producidas con posterioridad ( S. TS de 10 de marzo de 2016 ) con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad »; y que «(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor (...) y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico ».

TERCERO. - En el presente caso, y conforme al expediente administrativo aportado a los autos se indica que:

- Margarita, de origen cubano, es usuaria de servicios sociales básicos en DIRECCION000 desde el año 2010 con tramitaciones relacionadas con ayudas para alquiler gestiones de permiso de residencia inserción socio laboral prestaciones económicas de necesidades básicas de urgencia social asesoramiento y apoyo en materia de violencia de género apoyo personal y familiar en CEAS para protección a la infancia. la colaboración ha sido inconsistente en el tiempo y de carácter parcial faltando a muchas citas.

Margarita es víctima de violencia de género habiendo interpuesto denuncia contra 5 agresores diferentes relatando episodios de grave violencia física y psíquica incluyendo agresiones sexuales y retención en domicilio durante días en ocasiones reconoce que ciertas personas han tratado mal a sus hijos pero solo habla de violencia verbal.

- El 24 de marzo de 2020 se recibe llamada en el CEAS de DIRECCION000 en la que un supuesto vecino alerta de la posibilidad de que Margarita esté ejerciendo la prostitución. también relata que normalmente hay afluencia de hombres en su casa algunos habituales. la trabajadora social del CEAS se investiga la situación familiar no pudiendo verificar tales extremos proponiendo a Margarita apoyos que esta rechaza.

- El 2 de noviembre de 2021 se recibe notificación en el CEAS de DIRECCION000 por parte de la Guardia Civil para narrar hechos acontecidos en la madrugada del día 31 de octubre cuando en torno a las 4:00 h se personaron en el domicilio de Margarita tras llamada de los vecinos alertando que los menores se encuentran solos en la vivienda y gritando por la ventana. la puerta está cerrada con llave, afirman que su madre se ha ido a la discoteca. tras 1 minuto se localiza que es Margarita quien se personaron en el domicilio alegando que son se vio sentado un momento para ir a comprar tabaco.

- El 17 de diciembre de 2021 se inició apoyo técnico a través del programa de intervención familiar que permanece vigente en la actualidad.

En cuanto a la situación socioeconómica de la familia se indica que ha existido gran movilidad por parte de la familia por diversas localidades de España y cuando finalmente se instalan en DIRECCION000 se producen constantes cambios de vivienda en régimen de alquiler.

Margarita carece de red de apoyo estable y positiva en la zona relacionándose con personas de entornos marginales. la mayoría de sus apoyos son varones algunos de avanzada edad. ha tenido conflictos con personas conocidas de la zona relacionadas con estafas económicas extorsiones o enfrentamientos personales. se intentó que acudiera a recursos ofrecidos por el CEAS relacionados con habilidades parentales con el objetivo de que también se integren grupos normativos pero no acuden.

En las relaciones con sus hijos significa que Margarita antepone sus prioridades y necesidades a las de sus hijos no siendo protectora con ellos en todas las situaciones. muestra impulsividad y agresividad verbal ante el comportamiento de los menores y utiliza habitualmente un tono despectivo para describir a sus hijos con atribuciones internas y estables siendo la mayoría de las veces vistos como un problema para ella.

Desconoce las necesidades de sus hijos en función de su momento evolutivo y se ciñe a cubrir sus necesidades básicas a nivel físico y de forma desorganizada. incluye a los menores en la problemática de la esfera adulta expone a los menores a situaciones de riesgo al involucrarse en relaciones con personas de entornos marginales y debido al ejercicio de la prostitución consumo de tóxicos relaciones de pareja basadas en la violencia y la dominación todo ello dentro del propio domicilio familiar y en presencia de los menores.

El centro escolar han sido frecuentes las quejas por ausencias y retrasos de los niños así como retraso de la madre en ir a recogerlos. está autorizado varias personas en su mayoría hombres para que fuesen a recogerlos. el seguimiento educativo que ha realizado la madre es prácticamente nulo, delegando en él refuerzo educativo de Cáritas. Tampoco ha acudido a las tutorías.

En definitiva, se consigan como Indicadores de desamparo

- Maltrato psíquico severo: existe hostilidad verbal hacia los menores en forma de desprecio y críticas, bloqueándose las iniciativas de interacción madre-hijos y transmitiéndoles una valoración negativa de sí mismos. Se producen amenazas de abandono (llevarles a un centro). los niños han presenciado violencia extrema y crónica hacia su madre.

- Negligencia física severa: se prioriza la cobertura de las necesidades adultas frente a las de los menores en el contexto de una rutina desorganizada y caótica. ausencia o retraso en la atención médica de problemas y necesidades concretas, condiciones higiénicas y de seguridad en el hogar que son peligrosas para la salud y seguridad en el hogar (presencia de tóxicos higiene deficiente convivencia con adultos ajenos al núcleo familiar y con un estilo marginal) inasistencia injustificada al colegio, falta de seguimiento de la evolución escolar con exposición a posibles situaciones de riesgo

- Negligencia psíquica severa: frialdad y falta de afecto en el trato priorización de las necesidades adultas, falta persistente de respuesta a las señales, expresiones emocionales y conductas procuradoras de proximidad e interacción iniciadas por los menores, así como falta de iniciativa de interacción y contacto por parte de una figura adulta estable. ausencia total de disponibilidad emocional de la madre hacia sus hijos. fracaso en proteger a los menores de las amenazas externas (como se refleja en el atestado de la Guardia Civil de 31 de enero de 2023)

- Modelo de vida inadecuado en el hogar: conductas autodestructivas y violentas por parte de la progenitora y adultos con los que se relaciona, como consumo de tóxicos, violencia física y verbal, relaciones sexuales sin conocer siempre esencia o no de menores. no existen otros modelos de referencia adecuados ni en la vivienda ni en el entorno cercano.

Con base en los antecedentes indicados la entidad pública declaró el 22 de febrero de 2023 el desamparo de la menor asumiendo su tutela legal y delegando su guarda la dirección de vivienda hogar mensajeros de la paz en Burgos.

De este modo, la entidad pública valoró las circunstancias existentes al tiempo de dictar la resolución de desamparo, corroborando los índices de desprotección ya referidos, sin que se haya aportado justificación alguna de incorrección de su valoración que se encuentra apoyada en los informes antes referidos.

Por ello, al tiempo de aprobarse la resolución de desamparo, esta resultaba adecuada.

CUARTO.-En el Informe técnico emitido el 21 de junio de 2023 con posterioridad a la declaración de desamparo se hacen constar los siguientes datos:

- Adscritos al programa de separación provisional y reunificación se establece un régimen de visitas tuteladas con frecuencia quincenal en el punto de encuentro familiar de Burgos.

- En comisión de valoración del 22 de mayo de 2023 se ha acordado el alta de los menores en el programa de infancia maltratada de ASECVAL con el objeto de trabajar sobre su historia de vida y dificultad de relacionar.

- En comisión de valoración del 26 de mayo de 2023 se acordó la petición de familia de acogida.

- Con fecha 21 de junio del 23 se acordó el alta en el programa de intervención familiar con la madre de los menores para el cumplimiento de los siguientes objetivos:

- Apoyar en la adquisición de habilidades más rentables especialmente referidas al conocimiento de las necesidades de los niños en función de su momento evolutivo.

- Ser modelo adecuado de expresión emocional, autorregulación y afectividad.

- Trabajo personal en la historia de vida de Margarita en relación con el trauma, la gestión adecuada de las relaciones interpersonales y de pareja.

- Favorecer la autonomía de los menores adaptada a su edad en función de sus capacidades habilidades y competencias.

- Conectar y validar las emociones de sus hijos ayudándoles a la regulación.

- Establecer límites y normas coherentes y consistentes en la edad de los niños.

- Apoyar en el traslado de expectativas y mensajes realistas sobre la situación de los niños de manera que su desarrollo cognitivo y emocional se ve afectado positivamente.

- El 21-6-2023 se acordó la modificación del régimen de visitas de los niños con su madre pasando a ser de quincenales a semanales y de tuteladas a no supervisadas en el punto de encuentro familiar de Burgos.

Asimismo se indica que:

- Sin posibilidades de empleo en DIRECCION000 Margarita se trasladó a DIRECCION001 comenzando a trabajar en un establecimiento de hostelería en Bilbao. después se trasladó a Burgos donde comenzó a trabajar en un restaurante como camarera de barra, después a otro establecimiento donde trabajó como cocinera; más tarde a través de una ETT en un hotel de la ciudad como camarera de comedor.

- Margarita ha ubicado su residencia en Burgos en un piso de alquiler que comparte con una persona de su red social ( Faustino) a quien los niños conocen como amigo de la familia y que en ocasiones les ha cuidado. la madre de los menores ha solicitado el programa de apoyo a familias con el objetivo de que sus hijos regresen con ella lo antes posible ahora su vida parece girar en torno a su trabajo y sus relaciones con personas ligadas al culto evangélico. En las visitas y según refieren los técnicos del PEF la madre trata de hacerlo bien con sus hijos , sigue las pautas que se le marcan y recogen de buen grado las correcciones. Margarita no cuenta con una red de apoyo sólida. resulta difícil ofrecer un pronóstico sobre la posibilidad de cambio por parte de la madre de los menores. la intervención se ha centrado en ofrecerle la ayuda necesaria para adquirir conciencia de su situación motivación hacia el cambio y dotarle de las habilidades de crianza necesarias para garantizar el adecuado desarrollo de los menores.

- En cuanto a la menor aunque se indica que no hay indicios de que haya sido víctima de un delito contra la libertad e indemnidad sexual y tras entrevista mantenida con la menor se indica que:" es una niña que necesita ser el centro de atención constantemente, indistintamente que sea del adulto o de sus iguales. para conseguir esto no para moverse a hablar preguntar constantemente lo mismo varias veces interrumpir a los demás tanto niños como adultos... es una demanda de afecto atención y cariño constante. Es muy líder quiere mandar a todos en todo momento... está en alerta constante buscando si el adulto la observa independientemente de lo que esté haciendo jugar comer leer.. lee mirando al adulto. En el juego con los iguales cuando no consigue ser ella la que dirige el juegos no le hacen caso en el mismo no tiene reparos en pegar empujar o zarandear a los demás."

QUINTO.-Por todo lo expuesto cabe concluir que:

-La entidad pública está realizando actuaciones tanto con la madre como con sus hijos menores tendentes a la mejora de su situación y posible reintegro familiar; sin que se justifique en modo alguno la incorrección de las medidas aprobadas.

- Con las medidas aprobadas no se pretende limitar o condicionar el derecho de la madre a tener pareja sentimental, ni perjudicarla por el hecho de haber sido víctima de violencia, sino preservar a la menor de la situación que supone apreciar los indicadores de desamparo indicados y fomentar en la madre la necesidad de cambio y adquisición de habilidades parentales.

- Si bien se ha producido una evolución positiva en la situación de Margarita, al haber efectuado un traslado de residencia respecto de su situación anterior en la localidad de DIRECCION000, haber obtenido un empleo en Burgos y mantener una actitud positiva respecto de la necesidad de cambio personal para un adecuado ejercicio de las funciones parentales; el escaso tiempo transcurrido desde la declaración de desamparo en febrero de 2023, puesto en relación con las graves circunstancias antes referidas, no permite considerar que, en el momento actual, se hayan adquirido todavía por parte de la madre las habilidades necesarias para un ejercicio adecuado y estable de la patria potestad de la menor; por lo que, en interés de ésta y sin perjuicio de lo que en función de su evolución y situación, pueda acordarse ulteriormente ,no se justifica el cese de la declaración de desamparo.

En definitiva y por todo lo expuesto, procede desestimar la oposición formulada a la declaración de desamparo.

SEXTO.-Costas.-Dada la especial naturaleza del proceso, Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas efectuado en la primera instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.