Sentencia Civil 487/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 6747/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO .- resumen de antecedentes

1-1 El actor interpuso demanda de modificación de las medidas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 8 de marzo de 2017 , modificadas posteriormente por otra sentencia de 4 de marzo de 2020.

En la demanda se pide la reducción de la pensión alimenticia a pagar a los hijos comunes , la extinción de la obligación de pago de la mitad de la renta del domicilio familiar y la modificación del régimen de visitas.

El fundamento de las dos primeras peticiones es el cambio de circunstancias económicas y personales de los litigantes, En el momento de la sentencia , el actor trabajaba y vivía en DIRECCION000 en la vivienda de su padre y la demandada no trabajaba.

Ahora el actor está desempleado y debe pagar un alquiler y la madre tiene trabajo. Por otra parte, el alquiler que se pagaba era de 500 euros y ahora , por el cambio de domicilio, suma 800 euros .

Por lo que hace al régimen de visitas, se fundamenta la petición en las dificultades que representa el desenvolvimiento del sistema vigente.

1-2 La demandada se opuso a la demanda. Por lo que se refiere al cambio económico , niega que el actor no tenga trabajo en el momento presente y niega cambio de circunstancias. Por lo que hace al alquiler, refiere que se acordó en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria , ante la negativa del actor, y que en ese procedimiento se acordó que el mismo siguiera pagando 250 euros de renta.

Finalmente, por lo que hace a las visitas , opone que el demandante incumple sistemáticamente el régimen pactado y que no hay razón para alterarlo.

1-3 La sentencia estimó parcialmente la demanda, en los términos que constan en los antecedentes de esta resolución.

SEGUNDO- recurso sobre la pensión alimenticia

2-1 La sentencia consideró acreditado que el demandante carece de ingresos para atender la pensión alimenticia de 150 euros por hijo y que la apelada, por su parte, percibe unos 800 euros mensuales por su trabajo como tele- operadora. Seguidamente, reduce la pensión alimenticia , al apreciar alteración de circunstancias.

2-2 La demandada apela, denunciando error en la valoración de la prueba Explica que no se conocen los ingresos en la fecha de la firma del convenio regulador y que si bien es cierto que el actor estaba en paro en la fecha de presentación de la demanda , el mismo declaró en la vista que estaba trabajando, sin que acreditara sus ingresos.

El demandante , afirma en su escrito de oposición al recurso, que en este momento vuelve a estar desempleado y que percibe la prestación por desempleo.

2-3 El artículo 90 del Código Civil dispone en su apartado 3 que

3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

En concordancia con dicha norma, el art. 775 de la Ley Procesal Civil dispone "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La SAP Barcelona 14 de octubre de 2020 recoge de manera clara los presupuestos que deben concurrir para el éxito de una acción de modificación de medidas

(...) deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

Con esta premisa, debemos estimar el recurso interpuesto, ya que efectivamente , no existen elementos que permitan declarar probado que la situación del actor en el momento de la firma del convenio regulador es peor que la existente en el momento presente.

Dado que el éxito de la acción de modificación de medidas exige una comparación entre dos situaciones, es claro que la falta de un elemento de comparación , la impide.

2-4 La obligación del mantenimiento y sustento de los menores hasta que estos tengan capacidad por si mismos para hacerlo, por parte de las instituciones públicas aparece recogida en el artículo 39 de la Constitución española, en el que se atribuye a los padres la responsabilidad de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro del matrimonio, como a los que han sido concebidos fuera del mismo, durante su minoría de edad y en los casos que legalmente proceda.

De igual forma, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de Naciones Unidad el 20 de noviembre de 1989, en vigor en nuestro ordenamiento desde el 5 de enero de 1991, y en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea también se reconoce la obligación de los progenitores respecto del mantenimiento y sustento de los menores hasta que estos tengan capacidad por si mismos para hacerlo.

En el caso de hijos menores de edad, los progenitores están obligados a prestar asistencia en todo caso con independencia de su capacidad y solvencia económica.

En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016,

Como dice la compendiosa sentencia 742/2013, de 27 de noviembre :

"La valoración del presente caso debe partir de la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 de Código Civil), la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no estén en una situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad de menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos.

"Conforme a lo anteriormente señalado se llega a la conclusión de que, dada la diversidad de su naturaleza jurídica, se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad ( art. 14 en relación con el 31.1 CE , tal como ilustra la STS 57/2005, de 14 de marzo). Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco les son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes"

Derivada directamente de lo que se ha señalado sobre la naturaleza jurídica del deber de alimentos a los hijos menores, se ofrece otra segunda razón que lleva a la estimación del recurso y que no es otra que la reiterada doctrina de esta Sección que fija en 150 euros el denominado mínimo vital , que debe satisfacerse siempre que el alimentante tenga ingresos y esté en edad laboral y esté entrando y saliendo del mercado laboral.

En este sentido, puede citarse nuestra sentencia de fecha 30 de junio de 2020.

"En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la pensión de alimentos fijada a favor de los mayores de referencia y cuyo aumento expresamente se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica.

Pero además, como afirmamos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2017 (Recurso 5000/2016 ) "como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 respecto de la pensión alimenticia "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC , lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante" . Por otra parte, es criterio consolidado de este Tribunal que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio no puede descender del mínimo vital de subsistencia, cuantificado en 150 euros mensuales, por precaria que sea la situación económica del alimentante, salvo en hipótesis excepcionales de verdadera y acreditada indigencia".

En la sentencia de fecha 23 de junio de 2020, declaramos

...( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 ), que continua afirmando que "lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante", siendo criterio de este tribunal que 150€ mensuales se corresponde con el referido mínimo vital. "

En la de 23 de mayo de 2016, en un caso idéntico, se mantuvo el mismo criterio

" Teniendo en cuenta que el progenitor no custodio se encuentra desempleado y percibe una prestación de 426 euros mensuales, y no se ha acreditado que desarrolle alguna otra actividad retribuida, procede ratificar la pensión alimenticia a su cargo cifrada en 150 euros mensuales, cantidad que representa el mínimo vital de subsistencia y que guarda la debida proporción entre la capacidad económica del alimentante y las medidas del hijo alimentista, que no consta que excedan de las usuales y ordinarias en menores de su edad"

TERCERO- recursos sobre la extinción de la obligación de pago de la mitad de la renta del domicilio.

3-1 En el convenio regulador , las partes pactaron que el actor pagaría la mitad del precio del alquiler de la vivienda en la que quedaban los hijos y que ascendía a 500 euros . La vivienda era propiedad de los padres del actor.

Sin embargo, posteriormente la madre y los hijos se han trasladado a Sevilla y viven de alquiler , pagando 800 euros .

El actor pidió la supresión de esa obligación y la sentencia y la sentencia declaró que lo más adecuado y conveniente es que el actor vea reducida su aportación al alquiler de la vivienda en un 25 %, respecto de lo establecido en la sentencia de divorcio de fecha 8 de marzo de 2017.

Esta decisión es atacada por ambas partes, pidiendo el demandante la estimación de su demanda en este apartado y la demandada , que se desestime íntegramente.

Sin embargo, en lo que hace a este apartado, es evidente por si solo el cambio de circunstancias, puesto que el precio del alquiler de la vivienda ha variado y lo razonable es que se mantenga el estado de cosas existente en el momento de la firma del convenio regulador .

Esta decisión se corresponde con lo resuelto por la sentencia, que mantiene el equilibrio buscado en el convenio regulador , ya que solo se aprecia como cambio sustancial en este procedimiento el cambio de vivienda .

Todo ello lleva a la desestimación de los recursos interpuestos por ambas partes sobre este extremo.

CUARTO - recurso sobre el régimen de visitas.

4-1 La sentencia establece dos regímenes de visitas , atendiendo a la edad de los hijos .

Respecto de los dos mayores acuerda que deben tener un régimen de visitas amplio con respecto a su padre, debiendo ambas partes, los hijos y el padre de común acuerdo determinarlo y ello teniendo en cuenta siempre la voluntad y los deseos de los niños.

Por lo que hace a la pequeña , modifica el régimen de visitas a los miércoles desde las 17.30 horas hasta las 20.30 horas, y fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20.30 horas del domingo. Las vacaciones no sufren cambios .

Fundamenta el cambio en que ahora los domicilios del padre y la hija están más alejados y las visitas dos tardes por semana dificultan la obtención de trabajo por parte del padre, al tener que ir a buscar a la menor los martes y jueves a las 13 horas, para regresarla al colegio a las 15 y recogerla de nuevo a la salida, 17 horas.

4-2 La apelante se opone a este cambio denunciando que no existe alteración de circunstancias y que el padre no cumple regularmente con las visitas fijadas. Concluye que el nuevo régimen permite al padre el ejercicio unilateral del derecho de visitas.

4-3 El recurso se desestima porque sí hay variación de circunstancias y además son relevantes. En efecto, en el momento de la suscripción del convenio regulador , todos los miembros de la familia vivían en DIRECCION000 y el colegio de los niños estaba muy cercano al domicilio del padre.

Ahora, la madre y los hijos residen en Sevilla y la pequeña está escolarizada en dicha ciudad, lo que hace más gravoso el régimen de visitas fijado y además, como señala la sentencia, dos tardes de visitas dificultan la búsqueda o desarrollo de un trabajo por parte del padre.

Si a eso añadimos que en el acto de la vista hubo conformidad por lo que hace al régimen de los hijos mayores, se concluye que la sentencia responde a lo que resulta de los autos.

Esto no obstante , por lo que se refiere a la queja sobre la falta de cumplimiento correcto del régimen de visitas por parte del padre, debemos añadir que , por si si solo , no es causa de desestimación del recurso. En efecto, la madre afirma que quiere que los hijos estén con el padre y éste afirma lo mismo.

No cabe duda de que es beneficioso para los menores la comunicación fluida con sus padres y que una comunicación con el padre que no está ejerciendo la custodia solo debería tener ventajas. Precisamente por eso ,el Art. 94 C.C ampara el derecho de comunicación del progenitor con sus hijos como un derecho básico de los hijos y como un derecho del progenitor.

A la luz de esta doctrina , se confirma la resolución apelada, ya que no se aprecia que exista causa justificada para la negativa al cambio en el desarrollo del régimen de visitas y la relación con ambos progenitores es objetivamente beneficiosa para el menor, ya que el desarrollo psicológico de los hijos se ve favorecido por ese contacto . Reiteramos lo dicho en nuestro auto de fecha 8 de marzo de 2007

"El denominado derecho de visitas regulado en el art. 94 del Código Civil , en concordancia con el art. 161 del mismo cuerpo legal , no es un verdadero y propio derecho, sino un complejo de derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos del progenitor no custodio, sino básicamente atender las necesidades afectivas y educativas de los hijos en orden a su desarrollo armónico y equilibrado.

Se trata de derecho-deber de contenido sustancialmente afectivo, y claramente subordinado al interés del menor que no cabe confundir con los deseos del mismo. El llamado "ius visitandi" cumple una función familiar ya que la Ley quiere que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva e irreversible, se cumplan en la medida de lo posible los fines asignados al núcleo familiar, y entre ellos, el pleno desarrollo de la personalidad de los hijos menores, víctimas y no protagonistas del conflicto."

QUINTO.- costas

Atendida la naturaleza de los intereses en juego, no se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.