Sentencia Civil 356/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 929/2022 de 27 de noviembre del 2023

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se oponga a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia de instancia dada en el procedimiento relativo a medidas sobre hijos extra matrimoniales, viene a acordar la guarda y custodia compartida al uso de los progenitores doña Adelaida y don Eloy respecto de la hija menor Claudia, a través de intercambios semanales y el reparto igualatorio de las vacaciones de semana santa, Navidad y verano (estás por quincenas) estableciendo un determinado régimen de comunicaciones y un régimen de contribución

de ambos progenitores a los gastos de cuidado y educación de la hija por el cual cada uno asumirá los que se devenguen durante el periodo en que la menor esté bajo su guarda y custodia, sin establecerse pensión ordinaria alguna, y un reparto igualitario en cuanto a los gastos extraordinarios.

La juzgadora de instancia, partiendo de la idoneidad del régimen de guarda y custodia compartida como modelo de referencia inicial según constante jurisprudencia, considera que ninguna prueba se ha practicado que evidencie la inidoneidad de cualquiera de los dos progenitores para asumir la guarda y custodia de la menor, sin resultar acreditado como se distribuía la atención de la menor durante la convivencia anterior, pero si una implicación clara y directa del padre de los cuidados de la hija, a pesar de lo manifestado por la madre durante el interrogatorio, tiene en cuenta que Claudia tiene 10 años de edad y se trata de una niña despierta y espontánea llegando explicar que estaba con su padre desde el viernes hasta el martes o el miércoles -todos los fines de semana- y que cuando está con su padre al colegio le acompaña una cuidadora que la recoge del colegio y del repaso al que la lleva, concluyendo la juzgadora que de las pruebas se desprende que las visitas entre el progenitor paterno y la menor se han desarrollado con normalidad, sin conflicto alguno y que en realidad la niña pasa más tiempo con su padre que con su madre, sin vislumbrarse la existencia de conflicto alguno entre los progenitores, por lo que no puede fijarse un régimen distinto a la guarda y custodia compartida, sin ser determinante la ausencia de un dictamen psicosocial, mas entendiendo que el régimen que se estaba llevando hasta sentencia se acercaba mucho al modelo de custodia compartida.

La representación de doña Adelaida se alza contra la valoración probatoria de la sentencia, así como de las consideraciones que dan lugar a los respectivos pronunciamientos que entiende desfavorables y contrarios al principio favor filii y al artículo 92 .7, 8 y 9 del CC, afirmando que el progenitor señor Eloy ha sido condenado por un delito de violencia de género por lo que no procedería la guarda conjunta de acuerdo con el precepto indicado, que el Ministerios fiscal no informó favorablemente a la custodia compartida y que en este caso se ha prescindido de un dictamen de especialistas debidamente cualificados que informaran en favor del modelo establecido en la sentencia. Respecto de la exploración de la menor se indica que si Claudia tiene tan solo 10 años, carece de suficiente criterio para determinar con qué progenitor va a tener más estabilidad y va a estar mejor atendida; y del interrogatorio de partes, a preguntas del ministerio fiscal, doña Adelaida contestó que si la

niña se había quedado más con el padre era porque éste le dejaba el móvil y se acostaba tarde, llevándola al bar por la noche, siendo cuidado por una chica que toma drogas y alcohol, siendo incierto que la menor se quedara más tiempo con la hija y que el progenitor se ocupara de ella, pues lo único que pretende a través de la custodia compartida es no pagar pensión alimenticia alguna.

En consecuencia el recurso interesa que se atribuya la guarda y custodia de la menor Claudia en exclusiva a la madre (con el ejercicio de la patria potestad compartida) con un régimen de visitas del padre con la menor en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, así como las tardes del martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; y que el padre abone una pensión de alimentos a favor de la hija de 200 euros al mes, con la actualización al alza según el IPC y gastos extraordinarios como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, libros de escolarización, actividades extraescolares culturales y académicas se abonen por mitad por ambos progenitores; con atribución del que fue domicilio familiar en AVENIDA000 NUM000 de DIRECCION000 a la hija y la madre.

La representación de don Eloy se he supuesto al recurso entendiendo que de la prueba practicada y especialmente de la exploración de la menor habría quedado acreditado que el progenitor pasa con la menor más tiempo que su madre y ello a pesar de que ostentaba inicialmente la madre la guarda y custodia en exclusiva; que el padre se preocupa más de la hija común y asume más gastos para su cuidado y formación, y que la progenitora en su declaración faltó a la verdad, acreditándose que lo único que mueve a la madre es el dinero, pues en realidad no pasa más de dos días a la semana en compañía de la menor, y ésta en la exploración manifestó que estaba con su padre desde viernes hasta miércoles o martes, que su madre no la lleva a repaso porque ella no le contrata ninguna niñera; y que va con su padre todos los fines de semana, con quien se lleva mejor porque le prestan más atención, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Para resolver sobre la cuestión alzada ha de partirse, como la juzgadora ha efectuado, de la jurisprudencia del TS expuesta por ej. en STS de 25 deabril de 2016 considerando que la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 del CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina

jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma " debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habráde considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea " ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013)".

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, asícomo unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes

, al no constar lo contrario.

El TS declara que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de

actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marcofamiliar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Queda invertido entonces el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil, y en el mismo sentido favorable a este tipo de custodia como primera opción , el criterio jurisprudencial expuesto por el TS, por ejemplo la Stcia de 25 de abril de 2014 , viene a señalar que la redacción del art. 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 del CC ni el art. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Pues bien, en el análisis del caso y empezando por la cuestión de la existencia de una condena penal por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, cuya pena de 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad y el resto de pruebas de alejamiento y prohibitivas, la pena ya se ha cumplido, siendo por unos hechos que, sin restarle el reproche penal que hubo de merecer se produjeron por querer ver a la hija

común, siendo que el Tribunal Supremo ha descartado que la existencia de una denuncia penal o el dictado de una orden de protección imponga la aplicación automática del art.

92.7 del CC indicando que la existencia de una condena penal no excluirá necesariamente la posibilidad de adoptar la custodia compartida, ya que tal decisión debe venir precedida de una valoración casuística y circunstanciada de la influencia de la condena penal sobre el superior interés del menor, ya que es un derecho indiscutible de todo menor el ser educado en un entorno libre de violencia. Valga en el sentido expuesto y por todas la STS de 29 de marzo de 2021 (rec. 3110/2019, FJ 3).

Ahora bien, para la adopción del sistema de custodia compartida, si bien no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores al no ser inhabitual la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia lo que no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia, sí será preciso para descartarlo una prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

Y además la custodia compartida precisa de una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras), actitudes sobre las que cabría alguna reserva en este caso.

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio con cita de la sentencia de 30 de octubre de 2014 a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, " Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar elrégimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superioral propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013, de 27 de junio de 2016 y de 17 de julio de 2015. En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril.

En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un aparente patrón de conducta, probablemente por las carencias parentales y marentales que llevan o proyectan su conflicto hasta la menor, y sin duda acrecentado por el abuso de alcohol por parte del progenitor, lo que supone un entorno algo problemático para el desarrollo de la menor con dudoso pronóstico de coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de la hija, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida.

Para tal conclusión ha sido fundamental el informe psicosocial del Gabinete comarcal del Instituto de medicina legal de Castellón que en sus consideraciones aprecia factores de riesgo para la niña tanto a nivel individual de los padres como a nivel familiar, debido a un alto grado de conflictividad entre los progenitores, conflicto del que la niña a día de hoy es plenamente consciente, involucrándose la familia extensa.

Refiere que la menor quiere a sus padres y son sus figuras afectivas de referencia, pero que padece un malestar emocional actualmente, al menos en parte, que está relacionado con las desavenencias entre sus padres y familia.

El informe recoge la nula capacidad para la resolución de conflicto por parte de los progenitores, verificando en la progenitora un estilo educativo punitivo y directivo, con escasa capacidad para establecer un diálogo constructivo con la niña, el cual puede afectarle a medida que se vaya haciendo mayor.

Y respecto del progenitor se señala el probable trastorno que tenga por abuso de alcohol que estaría afectando a su comportamiento, a los problemas de relación con su ex pareja y que puede afectar a rasgos de personalidad si no llega a constituir un trastorno.

En consecuencia el informe verifica factores de riesgo en ambas partes, lo que significa un riesgo para la menor, si bien también expone que durante la custodia compartida que se dictó en la sentencia apelada, el régimen se ha llevado sin incidencias hasta un episodio en verano, habiendo disfrutado la niña hasta entonces de cierta flexibilidad, y habiendo elegido libremente permanecer más tiempo con el padre que con la madre, hasta un episodio del verano en que la niña decidió instalarse con su madre ante ciertas actitudes del padre al reprenderla por haber llegado tarde una noche y sin ir acompañada.

A pesar de todas las consideraciones el informe recoge que la custodia compartida es una buena opción, aunque es necesario que se den cambios importantes para que la niña esté bien, una de ellos que desaparezca el abuso de alcohol del progenitor a fin de poder ejercer una parentalidad responsable, lo que implica la toma de conciencia del problema por el mismo, y que los padres eliminen los conflictos en relación a la menor, con adquisición de competencias y habilidades parentales y maritales, reducción de conflictividad entre ellos y la conciencia de que esos problemas no pueden interferir en el ejercicio parental especialmente ahora que la menor está entrando en la adolescencia y es más consciente de los problemas.

Por ello propone el Gabinete que la familia sea derivada a los servicios sociales de la localidad donde residen para llevar a cabo la valoración de una posible situación de riesgo de la menor de edad e intervención con la unidad familiar, recomendando que el progenitor acuda a la UCA para la valoración de su posible adicción al alcohol y otras sustancias, así como a salud mental para valorar posibilidad de trastornos, y se recomienda que incluso la menor acuda al centro de salud para que se valore su posible derivación a la USMI.

Pues bien, en favor del criterio de la sentencia, el tribunal no deja de tener en cuenta que el régimen de custodia compartida al parecer ha funcionado durante el tiempo que la sentencia apelada ha ido ejecutándose provisionalmente, hasta el incidente del verano que relataron las técnicos del gabinete, consistente al parecer en una sobre reacción del progenitor cuando la menor regresó a casa sola a altas horas después de pasar la tarde noche con el entorno materno, y también ha de tenerse en cuenta que la menor venía pasando más tiempo con su padre que con su madre (en concreto la totalidad de los fines de semana), lo que se muestra del apego que Claudia tenía hacia su padre.

Así mismo el tribunal tiene en cuenta que desde el incidente del verano en que la niña se fue a vivir con su madre por coger algo de miedo, el progenitor lo ha permitido no provocando posibles tensiones si ejecutaba a ultranza de la sentencia que confería la custodia compartida.

Si bien consideramos que el criterio de las juzgadora sería aparentemente defendible en favor de un modelo de custodia conjunta a la vista del material probatorio de que dispuso, no es menos cierto que el informe del Gabineta dado en esta alzada, ha puesto de manifiesto un problema adictivo al alcohol del progenitor que altera la función parental que pueda desarrollar de forma adecuada respecto de su hija,

circunstancia que al tribunal le parece relevante, grave y por ahora determinante para al menos de manera provisional entender más adecuado para la menor un modelo de custodia exclusiva ejercido por la madre con las condiciones que el mismo informe aconseja.

Efectivamente, el modelo de custodia se desarrollará de forma exclusiva durante tres meses por la progenitora, a contar desde esta resolución, con las visitas que se dirán, y en este tiempo los progenitores deberán acudir a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de la localidad en que residen a fin de verificar la existencia de riesgo de la menor y que tales servicios intervengan con la unidad familiar.

Así mismo el progenitor deberá acudir a la unidad de conductas adictivas para valorar y tratar la adicción al alcohol así como a Salud Mental para valorar la posibilidad de un trastorno relacionado con el abuso.

La menor Claudia deberá ser llevada a consulta del centro de salud para valorar una posible derivación a la USMI.

Tras los tres meses de observación e intervención y si no existe un informe desfavorable por parte de los Servicios Sociales, el modelo pasará a custodia compartida en los términos que refleja la sentencia apelada.

En el supuesto de que los progenitores no pasen por estos servicios, la custodia exclusiva de la madre se mantendrá; y si la objeción fuera por la progenitora podría darse una modificación de medidas en favor del padre en procedimiento aparte.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 94 del Código Civil corresponde al progenitor no custodio un derecho de visitas durante el plazo fijado en que la madre ejercerá la custodia, que se fija en los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del colegio así como las tardes del martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 h.

Los periodos vacacionales -nada se solicita de forma precisa- se realizarán las visitas en su mitad, eligiendo la misma el progenitor con comunicación previa en el plazo de 30 días, transcurridos los cuales sin hacerlo corresponderá a la elección a la progenitora.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 93 del Código Civil corresponde al progenitor no custodio prestar una pensión alimenticia que se hará efectiva en al c/c que la progenitora designe, la cual en función de los ingresos, que percibe el señor Eloy

en torno a 800 o 900 euros según la demanda, sin haber sido objeto de contradicción este dato en el correlativo de la contestación al hecho 4 y 5 de la demanda, se fija en 200 euros mensuales mientras dure el ejercicio exclusivo de la guardia y custodia de la madre. Si este modelo se prolongara la pensión se actualizará anualmente conforme a los índices del IPC de forma automática y sin necesidad de comunicación previa.

Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50%, entendiéndose por tal los imprevisibles y que fueren necesarios y los de tipo médico no cubiertos por la Seguridad Social a tal efecto los gastos de odontólogos que se justifique la necesidad por medio de informe, los de oculista, etcétera; así como los libros escolares necesarios para el curso y de actividades extraescolares, culturales y académicas que se entienda necesarios para obtener un rendimiento adecuado de la menor tal como clases de refuerzo escolar etcétera.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 96 del Código Civil se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 número NUM000 de DIRECCION000 a la hija y a la madre.

SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento en cuanto a costa de alzada dada la estimación parcial del recurso ( art. 398 CC).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación: