Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Málaga nº 2, Rec. 813/2016 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- El art. 455 del TRLC dispone el contenido de la sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La administración concursal basa su solicitud como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- Dolo o culpa grave en la generación o agravación de insolvencia (Art. 442 del TRLC, antes art. 164.1 de la LC).

2. - Alzamiento de bienes (164.2.4 de la LC, hoy arts 443.1 del TRLC )

3.- I ncumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo (165.1.1 LC en relación con el 164.1 LC, actualmente artículo 444.1 TRLC en relación con el 442)

4.- Falta de deposito en plazo de las cuentas en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso (165.1.3 de la LC en relación con el art. 164.1 de dicha norma, hoy 444.3 del TRLC en relación con el 442).

5.- Incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal ( Art. 444.2 del TRLC en relación con el 442 , antes 165.1.2 de la LC en relación con el 164.1).

El dictamen del Ministerio Fiscal solicita la calificación culpable por los mismos motivos.

Todo ello con los efectos que se exponen en ambos escritos de calificación (informe y dictamen) y que se mencionan en el antecedente de hecho primero y con las rectificaciones realizadas en el acto de la vista en cuanto al desistimiento respecto de SOCIEDAD ESPECIALIZADA EN NEGOCIOS DECISORIOS Y AVENTAJADOS, S.L. y la rebaja en cuanto a la cobertura del déficit e indemnización de daños y perjuicios solicitadas frente al afectado y las dos sociedades cuya complicidad se solicita. Se adecuaba la petición al fallo de la sentencia de 31 de marzo de 2021, dictada en el IC 813/18, solicitando que se fijen -tanto la cobertura del déficit como la indemnización- en la cantidad a cuyo pago se condena a SENDA en dicha sentencia como resultado de la estimación de la rescisión.

La representación de la concursada no ha comparecido en este procedimiento, si bien la rebeldía no supone allanamiento ni admisión de hechos.

La representación del afectado por la calificación D. Luis Enrique; y de las sociedades cuya complicidad se solicitaba, CELTI HOTELES S.L. y CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS S.L., se opone y solicita que no se declare la culpabilidad, al considerar que no se acreditan las causas solicitadas.

SEGUNDO.- La primera causa de culpabilidad solicitada por la AC y por el ministerio fiscal es la general del art. 442 del TRLC. Es decir, por la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

Los requisitos para que prospere esta causa son los siguientes:

a) Existencia de un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, si se trata de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales.

b) Que ese comportamiento pueda ser calificado como doloso o gravemente culposo.

c) Que como consecuencia de dicho comportamiento se cause un resultado consistente en la generación o agravación de la insolvencia.

d) La existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado.

En este caso, la AC y el ministerio fiscal consideran que debe apreciarse esta causa de culpabilidad, pues entienden que se agravó la insolvencia a consecuencia de una serie de contratos celebrados entre la concursada, SENDA, CELTI HOTELES, SL, CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS, SL que dieron lugar a la estimación de la acción de rescisión recogida en sentencia de 31 de marzo de 2021 -consta en autos- (Incidente concursal 813/18). La referida sentencia estimó, en relación con los contratos que ligaban inicialmente a las partes, de fecha 19 de julio de 2010 (que ligaba a la concursada con Pierre et Vacances, posteriormente cedido a SENDA el 30 de noviembre de 2016, si bien con efectos desde 2017), con la addenda de 27 de febrero de 2017, firmada en Torremolinos (documentos 1,2, 3 y 5 de la demanda); al comparar los mismos con los otros dos contratos de 27 de febrero de 2017, firmados en Sevilla, que son objeto de la acción de rescisión, que " La comparación no deja lugar a dudas. En un momento en el que la situación de la concursada era muy delicada, pues ya se había solicitado el concurso necesario y pocos meses antes de la declaración de concurso, el contrato pasa de tener una duración de 15 años, que terminaban el el 31 de diciembre de 2022, a tener una duración de 17 años más, terminando en el año 2042. Es decir, que el contrato de arrendamiento pasa a durar 25 años. Eso cuando la concursada ya estaba en situación de insolvencia, tal como reconoce posteriormente el auto de declaración de concurso, situación que debe entenderse que existía como mínimo desde la fecha de la solicitud, si bien pudiera ser anterior atendiendo a lo recogido en el documento nº 4 de la demanda. Pero además, los dos contratos firmados en Sevilla que son objeto de rescisión, perjudican gravemente a la concursada en cuanto a la renta a percibir. De hecho, se pasa de una situación de absoluta claridad, en la que la concursada tenía que recibir el 35% de la facturación neta de las ventas del hotel, a pagar trimestralmente; a una situación en la que se fija una aparente renta del 50% del beneficio anual, antes de restar el impuesto de sociedades, pero tras las liquidaciones que se practiquen entre las partes, encontrándonos con las cláusulas 4ª, 10ª, 11ª y 12ª (del documento nº 6 de la demanda), que permiten deducir una serie de gastos, costes e inversiones, y que en la práctica supone que la renta a percibir por la concursada queda drásticamente reducida. Hasta tal punto, que la concursada no recibió renta durante 2017 y 2018. En este punto es contundente el documento nº 7 de la demanda que contiene la liquidación del periodo que va desde marzo de 2017 a febrero de 2018. De acuerdo con el mismo, el resultado de la liquidación es de 33.076,42 euros, cuando la cifra de negocios por la explotación del hotel de ese periodo asciende a 2.702.207,52 euros. De esa cantidad corresponde a la concursada el 50% conforme a los contratos que son objeto de rescisión. Es decir, 16.583,21 euros por el arrendamiento de un hotel con 189 habitaciones. Asimismo, el contrato de arrendamiento firmado en Sevilla (doc. nº 6 de la demanda) establece un derecho de adquisición preferente para SENDA, que además puede ceder a un tercero (cláusula 14ª) y supone la extinción de garantías a favor de la concursada. Todo ello supone un claro empeoramiento de la situación de la concursada respecto de la anterior. No cabe duda del importante perjuicio que ello supone para la concursada, la cual habría recibido una cantidad muy superior si no se hubieran firmado los contratos que son objeto de este procedimiento. En cuanto al documento nº 10 de la demanda, el otro contrato firmado en Sevilla en la misma fecha y que es objeto de rescisión, también resulta perjudicial para la masa activa. La concursada adeudaba a su anterior inquilina una serie de cantidades por un importe total de 1.858.134,96 euros. Como consecuencia de la cesión de contrato a favor de SENDA y de la addenda (documentos nº 3 y 5), esta se comprometía a responder junto a la concursada frente a Pierre et Vacances, de los pagos de dicha deuda. Sin embargo, en virtud de este contrato objeto de rescisión, documento nº 10, SENDA puede retener las cantidades destinadas a dichos pagos, detrayéndola de la renta anual a pagar a la concursada. Es decir, la renta retenida por Senda se destina al pago de dicho acreedor, en lugar de entregarlo a la concursada, por lo que Senda evita tener que responder y la concursada deja de recibir cantidades que servirían para pagar al conjunto de acreedores por su orden; de suerte que Pierre et Vacances cobra su crédito, pues SENDA lo detrae de la renta antes de pagarla, y el resto de acreedores se ven privados de la posibilidad de cobrar. En este punto, no hay que olvidar que cuando se firmaron estos contratos, la concursada ya estaba en una situación de insolvencia, y se había solicitado su concurso necesario meses antes. A mayor abundamiento, no hay duda de que la concursada recibió otra oferta que habrían sido mejor y habría garantizado el cobro de 1.200.000 euros anuales (documento nº 8 de la demanda).(.......).

Esa misma sentencia ponía de manifiesto que " se ha producido un acto perjudicial para la masa activa del concurso, dado que con motivo de la firma de los dos contratos objeto de rescisión se ha producido una pérdida destacable de ingresos en concepto de renta, respecto de lo que habría supuesto para la concursada si se hubiera mantenido lo acordado en los contratos anteriores y su addenda. Asimismo, la firma se produjo cuando la concursada ya se encontraba en una grave situación económica; habiéndose solicitado incluso el concurso necesario."

La sentencia declaraba la rescisión e ineficacia de los actos impugnados y, en cuanto al cálculo de los perjuicios causados a consecuencia de la firma de los contratos rescindidos, condenaba a SENDA a indemnizar a la concursada conforme a unas bases de cálculo " Dichas bases de cálculo consisten en que SENDA deberá restituir a la concursada la diferencia entre las cantidades que haya abonado en concepto de renta como consecuencia de los contratos cuya rescisión se ha acordado, en el caso de que hayan sido abonadas; y las que tendría que haber abonado de no haber existido éstos, de acuerdo con los contratos de arrendamiento anteriores y su addenda; es decir, el equivalente al 35% de la facturación neta conforme a la definición de este concepto realizada en dichos contratos". Asimismo, subordinaba los créditos de CELTI HOTELES S.L.U., CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS S.L., tras declarar que habían actuado con mala fe.

Dicha sentencia no es firme. Sin embargo, esta juzgadora no puede hacer una valoración distinta de la que hizo entonces. La prueba de aquel incidente dejó claro que la actuación de la concursada causó un grave perjuicio a la concursada que contribuyó a la agravación de la insolvencia. La prueba practicada en este incidente de calificación no ha desvirtuado la que entonces se tuvo en cuenta para resolver.

Por tanto, existió un comportamiento, como mínimo gravemente culposo, por parte del administrador de la concursada directamente relacionado con la agravación de la insolvencia. Todo ello cuando ya se había solicitado la declaración de este concurso necesario y la concursada ya había sido emplazada. Dicho comportamiento causó un daño a la concursada, consistente en una injustificada perdida de ingresos, sobre la base de firmar unos contratos de arrendamiento que empeoraban mucho su situación. En dicha sentencia no se consideró que SENDA tuviera conocimiento de los hechos ni hubiese actuado con mala fe.

Por tanto, debe estimarse la existencia de esta causa de culpabilidad de la que es directamente afectado el administrador único de la concursada, el afectado D. Luis Enrique -administrador de la concursada desde 2007, primero como mancomunado y posteriormente como único-, pues es quien gestionaba la concursada y quien firmó dichos contratos a sabiendas de la situación.

En este caso no se ha pedido aquí la complicidad de CELTI HOTELES S.L.U., y CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS S.L., por lo que no cabe pronunciarse sobre esta.

TERCERO.- La segunda causa de culpablidad que procedo a analizar es la relativa al alzamiento de bienes (164.2.4 de la LC, hoy arts 443.1 del TRLC ). El ministerio Fiscal solicita que se califique el concurso como culpable por la misma causa.

Para distinguir dicha causa de la salida fraudulenta de bienes hago míos los argumentos de la Sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Alicante de 5 de febrero de 2015, que expone que:

" El art 164.2. 4 LC contempla el alzamiento de bienes , ya previsto en el art 890 CCo derogado, que c onstituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente constituya una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio. Con esa ilícita actuación el deudor con su actitud ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio, siendo discutible si el bien jurídico protegido es también la tutela de la pars condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas, trayendo a colación determinadas resoluciones de la Sala II del TS (sentencias de 18/06/2001 y 21/11/2005 ) En contra, manteniendo la existencia de alzamiento también en estos casos, la SAP de Pontevedra de 29/11/2007 .

Por su parte el art 164.2.5º cualifica el concurso como culpable "Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ", que precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, que según el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 "El carácter fraudulento ... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude" , que ha venido a refrendar la tesis mantenida por la SAP de Pontevedra de 14/4/2011 , SAP de Navarra (Sección 3) de 08/02/2010 o la previa SAP Barcelona (sección 15) de 27/04/2007 , de la que se hacía eco la SAP de Alicante de 10/09/2009 ;

La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que "La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan ".

Los hechos a los que se refiere el informe de calificación y el dictamen del M. fiscal se refieren a la la compraventa de fecha 5 de agosto de 2014 de las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga, suscrita por TH Hotels Spain S.A. y Celti Hoteles S.L.U., y que consta en escritura otorgada ante el Notario de Málaga Doña Silvia Tejuca García con número 1.613; así como (ii) la posterior aportación de la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga por parte de Celti Hoteles S.L.U. a Calle Brasil 2 Torremolinos S.L. realizada en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Igualada Don Alfredo Roca Ferrer con número 497 el 30 de abril de 2015. Dichas operaciones fueron declaradas nulas (nulidad absoluta y radical) por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos de 14 de junio de 2018, en el Juicio Ordinario 1174/16. Consta aportada en la documental del informe de calificación de la AC.

La referida sentencia, confirmada posteriormente por la AP de Málaga, afirmaba que " tales contratos han de ser reputados nulos, con todos los efectos inherentes, estimándose así, que por aquéllos contratos no fue transmitida la propiedad, ni derivarse consecuencia jurídica alguna, acogiéndose con ello la primera de las acciones ejercitadas por la actora. Esta conclusión obedece a la clara

percepción de que las operaciones realizadas en la venta de las fincas discutidas carecen decausa o cabe calificarla de ílicita, pues estando una mercantil en situación de insolvencia y acordando la trasmisión del único activo útil mediante una compraventa con otra mercantil con el mismo administrador único y por un precio sin registro contable, donde no hay entrega ni depósito de dinero alguno, siendo este alzado y aplazado y finalmente compensado entre las mismas mercantiles propiedad del mismo administrador, resulta evidente que estaríamos ante una venta simulada de unas fincas que además se corresponden con elementos comunes de la finca matriz, el hotel, que por lo tanto podrán seguir prestando el mismo servicio a la mercantil vendedora, pero sin responder ya a las deudas generadas por los préstamos hipotecarios suscritos y para el caso de incumplimiento de sus obligaciones con el prestamista ante la inexistencia de activo alguno, por lo que la compraventa no tenía mas finalidad que detraer en fraude de sus acreedores el patrimonio no afectado a la garantía de aquellos préstamos, por lo que ante la falta de causa alguna en tales ventas, estas deben ser declaradas nulas".

Los hechos declarados probados por la sentencia no dejan lugar a dudas. La confirmación de la AP de Málaga en el mismo sentido, habla de simulación absoluta. Basta leer ambas resoluciones y la descripción de los hechos para comprender que estamos ante un evidente alzamiento de bienes, simulando la supuesta venta -sin contraprestación real- de cinco fincas de la concursada en 2014 y 2015 (el concurso fue declarado como necesario en 2016), a fin de evitar que las mismas tuvieran que responder de las deudas que la misma mantenía con el SAREB, derivada de los préstamos hipotecarios suscritos y dejados de abonar.

Aunque a la fecha de esta sentencia no consta la firmeza de la resolución, los hechos descritos y que se narran en la sentencia de instancia y la de apelación, ambas aportadas junto al informe de calificación, así como la documental obrante en autos, no dejan otra opción que considerar acreditada la causa de culpabilidad del art. 164.2.4de la LC (hoy artículos 443. 1 del TRLC).

Los motivos de oposición alegados por el afectado y las codemandadas calificadas como cómplices, CELTI HOTELES S.L.U. y CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS S.L, cuya cooperación fue imprescindible en los actos que han servido para estimar esta causa, no pueden entenderse acreditados. Desde luego, no puede atribuirse la responsabilidad del alzamiento a la negativa de la entidad financiera a hipotecar las zonas comunes, tal como se ha pretendido por la representación del afectado y las cómplices. Tampoco es cierto que no existiera impagos a la fecha de los contratos, pues ya había embargos sobre los bienes. Basta leer el auto de declaración de concurso y las sentencias mencionadas. Y, desde luego, la actuación del afectado no puede justificarse como mecanismo para "salvar" la empresa. No puede pretenderse una salvación sobre la base de sacar bienes del activo de la concursada en perjuicio de los acreedores.

CUARTO.- En tercer lugar, procede analizar si existió incumplimiento sustancial por el deudor del deber de llevar contabilidad o irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad.

Hoy se regula en el Art 443.5 del TRLC, que establece que: El concurso se presumirá culpable:

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Sin embargo, la redacción actual es casi idéntica a la del momento de la presentación del informe de calificación.

El art. 164.2.1 de la LC, aplicable al caso establecía que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ".

Por tanto, para apreciar la existencia de esta causa de culpabilidad no basta cualquier incumplimiento en materia de llevanza de contabilidad. Ha de tratarse de un incumplimiento sustancial o bien de una irregularidad lo suficientemente relevante para comprometer la correcta comprensión de cual es la situación patrimonial o financiera de la concursada. Asimismo, la administración concursal tiene que acreditar dicha circunstancia. No basta con hacer una afirmación genérica. Hay que aportar pruebas, o remitirse a las que constan en la sección sexta por disposición legal, o si están en otra sección del concurso, identificarlas y pedir que se incorporen testimonios de los documentos en los que consten.

Por otro lado, la distinción entre error o irregularidad no es trascendente y es irrelevante el elemento intencional. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 deja clara esta cuestión cuando dice : "Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica". Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 : "Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio (RCL 2003, 1748) , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad".

Lo único que exigía el art. 164.2.1 de la LC ( al igual que el actual 443.5 del TRLC ) es que la irregularidad contable, sea intencional o no, tenga la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad.

Conforme a la STS de 5 de junio de 2015 (referida al anterior art. 164.2.1º de la LC) cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor.

En este caso, alega la administración concursal que no existen libros legalizados por el Registro Mercantil y que la concursada desde el año 2007 no formulaba, aprobaba y depositaba sus cuentas anuales en el Registro Mercantil y que solo lo hizo al solicitarse el concurso necesario y que las cuentas se aprobaron en 2017. Estas causas, por si solas no dan lugar a la existencia de esta causa de culpabilidad. No suponen incumplimiento sustancial. De hecho, la falta de formulación y deposito de cuentas se corresponde con otra causa de culpabilidad distinta prevista en el art. 444 del TRLC.

Alega que tampoco se tienen libros de actas legalizados, ni libro registro de socios. La falta de llevanza de estos libros nada tiene que ver con esta causa de culpabilidad, dado que esta causa se refiere a los libros contables de llevanza obligatoria, no a estos otros dos libros. Los libros contables de llevanza obligatoria son el libro de inventario y cuentas anuales y el libro diario. No se alega que estos no se llevaran.

Lo que si ha quedado acreditado es que las cuentas formuladas y depositadas posteriormente adolecían de graves irregularidades contables. Las irregularidades contables alegadas por la AC son de importancia cuantitativa y cualitativa y capaces de desvirtuar la imagen fiel de la concursada. Son las siguientes:

En ejercicio 2014:

- Aparecen unos fondos propios de -616.363€ cuando de haberse contabilizado correctamente determinados saldos los fondos propios serían de -1.618.450€.

- Falta de contabilización de transmisiones de activos inmobiliarios producidos en 2014.

- Falta de contabilización de derechos de cobro frente a la empresa vinculada con el administrador societario de la concursada Celti Hoteles SL.

- Falta de contabilización de operaciones de compensación (cuentas a cobrar y a pagar) entre sociedades vinculadas con el administrador societario de la concursada Celti Hoteles SL e Inversiones y Promociones Inmobiliarias Ramos Blanco, S.L.

- La partida del capital social está fijada en 2.202.086,99€ cuando la realidad es que el capital social de la concursada importa la cantidad de 1.202.000,00 €.

En ejercicio 2015:

- Se señala un importe de la cifra de negocio de 726.000€ y se basa en deudas que la mercantil PIERRE & VACANCE, S.A (antigua explotadora del complejo hotelero) tendría con la concursada. Este apunte no se ajusta a la realidad puesto existe un documento firmado por el administrador social donde se afirma que dicha empresa nada le adeuda por ningún concepto.

- Para incrementar los fondos propios y dar una apariencia de solvencia y de no encontrarse en causa de disolución se fijan en el activo de la concursada derechos de cobro que no existen.

- En cualquier caso, se estima que difícilmente se pueden actualizar los fondos propios con ese concepto ya que en todo caso hubiese habido compensación entre las deudas de ambas partes, concursada y explotadora Pierre Vacance.

-Los fondos propios pasan de -616.363€ (realmente eran de menos 1.618.450€) en el 2014 a en positivo 666.130€ en el año 2015. Sin actividad y, sin que se sepa lo contrario, sin ningún tipo de ingreso llama la atención este incremento de los fondos propios, que es irreal e infundado. Realmente sí se tiene en cuenta el capital social más reservas más beneficios más aportaciones, restando pérdidas del ejercicios anteriores y año del ejercicio, serían negativos en 299.956€. Esto numéricamente equivale a (1.202.000 + 133.914 + 14.302 - 1.648.172 = -299.956€). Si tuviésemos en cuenta el saldo correcto de la partida (resultados de ejercicios anteriores que asciende a 2.952.364€) los fondos negativos serían todavía mucho mayores.

- No se ha dotado la amortización y deterioros correspondientes lo que hace aparecer un mayor activo que realmente no se ajusta a los principios contables y la realidad de la concursada.

- Se deducen gastos financieros por importe de 711.698,33€ que no se sabe a qué corresponden, ya que el saldo de tesorería es el mismo del ejercicio 2014.

- El importe de la partida de "Resultados de ejercicios anteriores" dentro de Patrimonio Neto es incorrecto, ya que debería ser el saldo que arrastra el ejercicio anterior más las pérdidas de 2014.

- El resultado de ejercicios anteriores es erróneo si se toma en cuenta y se piensan que es correcto el saldo del año 2014. El saldo correcto sería de menos 2.995.364€.

- Respecto al resto de partidas son saldos que no se puede comprobar por falta de documentación justificativa.

- La partida del capital social está fijada en 2.202.086,99€ lo cual es erróneo ya que el capital social de la concursada importa la cantidad de 1.202.000,00 €.

La existencia de estas irregularidades se extrae del informe de calificación, de la documental que lo acompaña y que incluye el informe pericial realizado a petición de SAREB, del informe provisional con sus documentos.

Se ha opuesto la representación del afectado por la calificación negando la existencia de incumplimiento sustancial o irregularidades. Sin embargo, sus alegaciones y el conjunto de la prueba practicada no han servido para desvirtuar la prueba aportada por la AC.

El elemento intencional es completamente irrelevante, tal como se refleja en la jurisprudencia antes mencionada, lo importante son las diferencias cuantitativas y cualitativas, que son de mucha importancia.

De dicha causa de culpabilidad es responsable el afectado por la calificación, administrador de la concursada,D. Luis Enrique.

TERCERO.-También se solicita la culpabilidad del concurso al amparo del art. 165.1. apartados 1, 2 y 3 de la LC, en relación con el 164.1 de la misma norma. Hoy reguladas en el art. 444.1.2 y 3 del TRLC, en relación con el 442 de la misma norma.

A) En primer lugar, se solicita por la administración concursal la causa de culpabilidad consistente en el incumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo (165.1.1 LC). Se alega en el informe de calificación de la administración concursal que en este supuesto estamos en un concurso necesario, por lo que estima que el mismo se declaró a instancia de un acreedor, no de la concursada. Considera que no quedaría duda de que se ha incumplido el deber impuesto en la presente presunción de culpabilidad. La AC fija la existencia de insolvencia, como mínimo, desde agosto de 2014.

La realidad es que la concursada nunca solicitó el concurso de acreedores. El concurso se declaró como necesario a instancia de la SAREB. Dicha entidad solicitó el concurso en 2016 y en auto de 31 de octubre de 2017 se estimaban acreditados los hechos reveladores de la insolvencia, tales como la existencia de importantes préstamos vencidos anticipadamente desde 2014 y sobreseimiento general de pagos. Asimismo, estimaba que existían embargos generalizados en el patrimonio del deudor (sobre 309 fincas, 300 embargos). Todo lo anterior, unido al informe de calificación, al provisional y al documento nº 2 del informe de calificación (pericial aportada junto a la solicitud de concurso necesario), permiten fijar la insolvencia en la fecha alegada por la AC.

Esta causa de culpabilidad ha quedado totalmente acreditada. Todo ello conforme al art. 5 en relación con el art. 2 de la LC. Es decir, que no se solicitó el concurso en el plazo de dos meses previsto en el art. 5 de la LC, cuando la concursada estaba en las circunstancias que, de acuerdo con el art. 2 de la LC, obligan a solicitar el concurso voluntario de acreedores desde varios años antes. Es decir, en situación de insolvencia en el sentido de imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

Acreditado el hecho, se establece una presunción de culpabilidad y de relación con el origen y agravación de la insolvencia que no ha sido destruida de contrario con la prueba de la concursada -que está en rebeldía-, ni del afectado por la calificación.

Por este motivo, procede estimar la existencia de esta causa de culpabilidad del art. 165.1.1 LC (hoy recogida en el art.444.1 del TRLC). De dicha causa es responsable y resulta afectado el Sr. Luis Enrique, pues era administrador de la concursada.

B) En segundo lugar, se solicita la culpabilidad del concurso de acuerdo con el artículo 165.1.2 de la LC (hoy 444.2 del TRLC), entendiendo que se ha incumplido el deber de colaboración con la administración concursal. Dicho artículo hay que ponerlo en relación con el 164.1 LC (hoy 442 del TRLC). Alega la AC que a la falta de entrega de documentación contable y extracontable, se añade que la concursada ha mantenido y está manteniendo, con evidente mala fe, una actitud desleal para con la administración concursal, el juez del concurso y en general para con los legítimos acreedores, como lo acredita el hecho de que sin fundamentación real está inundando el procedimiento de escritos solicitando la nulidad de lo actuado; incluyendo la propia declaración de concurso que no recurrió, cuestionando las actuaciones de esta administración concursal, cuestionando las propias decisiones del Juzgador, presentando recursos prácticamente a todas las resoluciones procesales y jurisdiccionales, intentando paralizar el procedimiento con renuncias de abogados, nuevas personaciones...etc.

La representación del afectado afectado por la calificación se opone genericamente, si bien no analiza esta causa de culpabilidad. Sin embargo, estimo que no han quedado acreditados los hechos mencionados por la AC. Dicha AC se limita a realizar la alegación. Sin embargo no aporta requerimientos de documentación, ni identifica los recursos, ni las solicitudes de nulidades a las que se refiere. Tampoco los aporta ni explica donde se encuentran. En este sentido no menciona piezas y secciones concretas del concurso, por lo que no resulta posible entender acreditada esta causa de culpabilidad.

C) En cuanto a la f alta de deposito en plazo de las cuentas en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso (165.1.3 de la LC en relación con el art. 164.1 de dicha norma, hoy 444.3 del TRLC), ha quedado totalmente probada. Del documento nº 10 del informe de calificación, así como del informe provisional y de la documental que acompaña a la solicitud de concurso, se extrae que la concursada no había formulado, ni aprobado, ni depositado las cuentas anuales de los últimos años y solo durante la sustanciación del procedimiento de declaración del concurso necesario las depositó en el Registro Mercantil. Es decir, que lo hizo el 06/06/2017, en pleno procedimiento incidental para la declaración de concurso necesario de la concursada. Basta leer la nota simple del registro mercantil que acompañaba a la solicitud de concurso en 2016 (documento nº 3 de la solicitud).

La representación del afectado se defiende alegando que las cuentas se depositaron antes de declararse el concurso. Sin embargo, esto no excluye la estimación de la existencia de esta causa de culpabilidad. La obligación de formular y depositar cuentas inplica que debe hacerse en plazo, cosa que es evidente que no se produjo. Pero es que, además, en el momento de solicitarse el concurso, hacía varios años que no se depositaban cuentas. El depósito se hizo cuando ya se conocía la solicitud de concurso y ya se había formulado oposición a la solicitud de concurso necesario. Por tanto, el incumplimiento se había producido.

Habiéndose producido los hechos se establece una presunción de culpabilidad y de relación con el origen y agravación de la insolvencia que no ha sido destruida de contrario con la prueba de la concursada -que está en rebeldía-, ni del afectado por la calificación.

Por este motivo, procede estimar la existencia de esta causa de culpabilidad del art. 165.1.1 LC (hoy recogida en el art.444.1 del TRLC). De dicha causa es responsable y resulta afectado el Sr. Luis Enrique, pues era administrador de la concursada.

SEXTO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 señala que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados."

De la simple lectura del precepto trascrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte. La Exposición de Motivos también parece abundar en este sentido.

Sentado lo anterior, procede calificar el concurso como culpable, conforme a las causas de culpabilidad que se han declarado acreditadas de los arts. 164.1 164.2.4 y 164.2.1 y 165.1.1 y 165.1.3 en relación con el 164.1 de la LC (hoy 442, 443.1 y 5 y 444.1 y 3 TRLC).

Dicha calificación se refiere a la concursada TH HOTELS SPAIN S.A., y afecta a su administrador social, D. Luis Enrique. Asimismo, se ha apreciado la complicidad de las mercantiles CELTI HOTELES S.L.U., CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS S.L. en una de las causas de culpabilidad, la prevista en el art. 443.1 del TRLC.

Con respecto a la inhabilitación, procede inhabilitar al referido Sr. Luis Enrique, para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, por un plazo de 10 años. Se fija el plazo conforme a lo solicitado por la administración concursal y el Ministerio Público, atendiendo a que pese a que no se han estimado todas las causas de culpabilidad inicialmente solicitadas, lo han sido cinco de ellas; siendo de la suficiente gravedad como para justificar este pronunciamiento.

En cuanto a la pérdida de derechos, procede acordar la pérdida de aquellos que pudiera tener reconocidos el Sr. Luis Enrique , como acreedor de créditos concursales o contra la masa.

En cuanto a la condena a devolver bienes recibidos indebidamente, no se han detallado bienes concretos que deban devolverse.

SÉPTIMO.- En cuanto a la solicitud de cobertura de déficit, debe aplicarse a este procedimiento la redacción del art. 172 bis posterior a la reforma operada en 2014 (Ley 17/14 de 30 de septiembre). Procede condenar a D. Luis Enrique a cubrir parcialmente el déficit, pero solo en la medida en que las conductas que han determinado la calificación del concurso como culpable hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia.

En este caso, dicha condena está justificada, a la vista de la existencia de las causas de culpabilidad que se han considerado acreditadas y la gravedad de éstas, especialmente en lo que se refiere a la del art. 442. Asimismo, existe déficit conforme al art. 456.2 del TRLC (que incorpora la jurisprudencia previa), pues del informe provisional de la AC se extrae que la masa activa es muy inferior a la masa pasiva del concurso, con una diferencia que supera los veinte millones de euros.

La administración concursal había solicitado inicialmente la cobertura del déficit en un en la cantidad de 2.246.822,40€ que era la diferencia que entendía que surgía hasta la fecha de la aplicación de un contrato de arrendamiento a los otros posteriores (contratos rescindidos por sentencia de 31 de marzo de 2021 en el incidente 813/18). Sin embargo, en el acto de la vista, a raíz del dictado de la sentencia de rescisión, se redujo la pretensión de cobertura de déficit, a fin de adaptarlo a lo resuelto en la misma, sin que en ningún caso pueda superar la cantidad de 2.246.822,40€, pues ello significaría agravar la petición inicial.

Es decir, la cantidad en la que se ha agravado la insolvencia por la actuación del afectado es la que se fija en las bases de cálculo de la sentencia de rescisión. Es decir la resultante de "la diferencia entre las cantidades que haya abonado (SENDA) en concepto de renta como consecuencia de los contratos cuya rescisión se ha acordado, en caso de que hayan sido abonadas, y las que tendría que haber abonado (SENDA) de no haber existido éstos, de acuerdo con los contratos de arrendamiento anteriores y su addenda; es decir, el equivalente al 35% de la facturación neta conforme a la definición de este concepto realizada en dichos contratos". La cantidad resultante de aplicar estas bases de cálculo fijadas en la sentencia de rescisión, es aquella en la que se ha agravado la insolvencia, también por parte del afectado. La sentencia de rescisión condenaba a la devolución a SENDA, pero esta sentencia de calificación ha considerado que el afectado también ha incurrido en una causa de culpabilidad del art. 442 por su intervención en la operación. Cantidad que no tenemos garantías de que se vaya a poder recuperar ejecutando la sentencia de rescisión frente a SENDA. Por ese motivo, el afectado debe ser condenado al pago de la misma en concepto de cobertura parcial del déficit, de forma solidaria.

Todo ello sin perjuicio de que, lógicamente, habrá de ser tenido en cuenta en la ejecución de esta resolución -si llega a ser firme- lo que se acontezca en la ejecución del referido incidente de rescisión; a fin de no ejecutar doblemente.

Por tanto, se estima parcialmente la solicitud de cobertura de déficit concursal en los términos expuestos.

OCTAVO.- No procede condena en costas dada la parcial estimación de los motivos de oposición. Asimismo, tampoco ha lugar a imponer costas pese al desistimiento respecto SENDA, dado que el mismo ha sido consentido y que la petición inicial se produjo antes de dictarse la sentencia de rescisión.