Sentencia Civil 1319/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1351/2022 de 30 de septiembre del 2023

PRIMERO: Recurso interpuestos por las partes:

1. Recurso intepuesto por Rita.

Alega como motivos del recurso;

1. Falta de congruencia de la sentencia, por no contener pronunciamiento alguno sobre la declaración de divorcio entre los cónyuges.

2. Error en la valoración de la prueba en cuanto a los importes de las pensiones de alimentos establecidas y reparto gastos extraordinarios.

3. Error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de la pensión compensatoria a favor sr Rita

2. Recurso intepuesto por Emiliano

1. Error en la valoración de la prueba en cuanto al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la señora Rita.

2. Error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de las pensiones alimentos establecidas.

3. Error en la valoración de la prueba en cuanto al régimen de vacaciones establecido en la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por la señora Rita, solicitando la confirmación de la sentencia.

Se adhiere parcialmente al recurso interpuesto por el señor Emiliano en cuanto a los periodos vacacionales solicitando que se dividan por por mitad las vacaciones de verano y navidad y que las de Semana Santa se atribuyan por años alternos en su integridad a uno y otro.

SEGUNDO: Incongruencia.

Procede analizar como primer motivo del recurso la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia por no contener la declaración de divorcio de los cónyuges.

Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ).

En el presente caso, cabe afirmar la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia, al no contener la sentencia pronunciamiento sobre la disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges solicitada en el escrito de demanda, y sin embargo establecer en la sentencia todas las medidas derivadas de la disolución matrimonial por divorcio, incluida la pensión compensatoria, argumentando el juzgador de instancia para omitir dicha declaración, que la misma ya había sido determinada por sentencia del tribunal ruso de fecha 11 de septiembre de 2019 con carácter previo al dictado de la sentencia , resolución que estaba en trámite de ser reconocida en España, argumentando la necesidad de establecer las medidas en relación con los hijos comunes menores de edad al no haber sido objeto del procedimiento de divorcio ante los órganos jurisdiccionales rusos.

Pues bien la cuestión ha sido resuelta de forma definitiva por el auto de la sala de fecha 14 de de 2023, por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 21 de abril de 2022 en el que se denegaba el reconocimiento de la sentencia de divorcio dictada en Rusia en fecha de 11 de septiembre de 2019, así en nuestro auto acordamos desestimar el recurso de apelación, considerando que la sentencia que declara el divorcio de ambos cónyuges no tiene efectos en España, constatándose que se había iniciado el procedimiento en España para la disolución del vinculo matrimonial antes del dictado de la sentencia de divorcio por el Tribunal ruso, lo que como dijimos en nuestra resolución: "supone la existencia de mala fe en quien con clara intención de evitar los tribunales españoles acudió a su país a formular demanda de divorcio conociendo que España se está tramitando la demanda de divorcio de su esposa y sometió a la recurrente a un proceso en el que no pudo defenderse circunstancias que concurrenen el presente caso" , motivos todos ellos por los que no cabe reconocer los efectos de la citada sentencia sentencia en nuestro país.

Lo que lleva como consecuencia necesaria, que la sentencia deba contener el pronunciamiento relativo al divorcio de los cónyuges en España, en aras de salvaguardar principio de congruencia, en los términos expuestos, lo que impone a la Sala la subsanación de dicho defecto, desarrollando la actividad jurisdiccional omitida por el Juzgador a quo en este sentido, y por tanto, concurriendo en el presente caso los requisitos establecidos art. 85 del Código Civil que dispone: "el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y tiempo de su celebración, (...) y por el divorcio". El art. 86, por su parte, establece, tras la reforma operada por la Ley 15/05 que "Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran lo requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81", precepto éste que dispone que se decretará judicialmente la separación, cualquiera que se la forma de celebración del matrimonio, tanto de mutuo acuerdo como de forma contenciosa, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. Habiendo transcurrido con creces los tres meses desde la celebración del matrimonio, que tuvo lugar el 21 de junio de 2.008, procede declarar la disolución del matrimonio de los cónyuges por divorcio.

Estimándose el recurso en este particular, lo que conlleva asimismo la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto por el señor Emiliano en relación a la imposibilidad de que la sentencia se pronunciara sobre la pensión compensatoria por no contener la declaración de divorcio de los cónyuges, siendo una medida anudada a dicha declaración, cuestión que queda resuelta con lo expuesto sin necesidad de mayores argumentaciones con independencia de su análisis en cuanto a los requisitos de concurrencia e importe que realizaremos con posterioridad.

TERCERO: Error en la valoración de la prueba en cuanto a los importes de las pensiones de alimentos establecidas y reparto gastos extraordinarios.

Ambos recurrentes combaten dicho pronunciamiento contenido en la sentencia, por lo que el motivo se analizará de forma conjunta. La señora Rita al considerar que el importe de las pensiones establecidos en la misma vulnera el principio de proporcionalidad existiendo error de valoración probatoria, solicitando se imponga una pensión alimenticia por importe de 12.000 € mensuales por cada uno de los menores y de 15.000 € mensuales a favor del menor discapacitado y la asunción de todos los gastos extraordinarios de los menores.

A su vez el señor Emiliano recurre igualmente el citado pronunciamiento en el sentido contrario, considerando existencia de error en la valoración probatoria y en el principio de proporcionalidad en cuanto al importe establecido excede con creces de las necesidades de los menores.

Con carácter previo han de hacerse una serie de consideraciones jurídicas previas sobre el error en la valoración de la prueba cometida por el juzgador de instancia a efectos del recurso de apelación.

Así , conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Partiendo de lo anterior y revisado nuevamente el material probatorio existente en la instancia, la Sala comparte la valoración probatoria y las conclusiones a que llega el juzgador de instancia, en cuanto a la valoración del principio de proporcionalidad art 146 CC y necesidades de los hijos, en cuanto a los importes que en concepto de pensión de alimentos fija en la sentencia de instancia.

Sobre esta materia, a fin de resolver la cuestión planteada ante esta Sala, conviene recordar que la STS de 1 de marzo de 2001 señala: "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil-, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil-, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil. Consecuencia de esta doctrina es que la prestación económica de los progenitores a los hijos se rige por lo establecido en el artículo 93 CC , que según su primer párrafo: " El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento".

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (recogida, entre otras,en STS de 2 de marzo de 2015) que, como dice el artículo 93 CC, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. En base a este principio de proporcionalidad, procede la confirmación de la cuantificación de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre en la sentencia recurrida pues, por una parte, con el importe establecido cubiertas sobradamente las necesidades ordinarias de cuatro hijos en plena etapa de formación y de las necesidades especiales acreditadas del otro menor, al que se le incrementa la pensión alimenticia respecto del resto precisamente en atención a dichas necesidades, coincide dichas cantidades con la establecidas en las Tablas CGPJ, sin que haya quedado acreditado, que esas necesidades ordinarias requieran cantidad mayor que la fijada, puesto que el progenitor no custodio igualmente sufraga los gastos escolares y todos los gastos sanitarios de los menores incluidos las pólizas del seguro privado, siendo igualmente ajustada a derecho la contribución al 50 % d ellos gastos extraordinarios establecida en la sentencia, ante la asunción íntegra del padre de los gastos escolares y sanitarios, sin que proceda establecer otro reparto de los mismos diferente, y además su necesidad de habitación queda cubierta con la atribución a los mismos del uso y disfrute del domicilio familiar.

Ni tampoco al contrario, que las necesidades de los menores sean muy inferiores a las valoradas en la sentencia. Pues, los únicos datos relevantes para el establecimiento de la pensión alimenticia son los referentes a las necesidades del hijo y a la capacidad económica de cada uno de los progenitores a fin de respetar el principio de proporcionalidad que debe regir la cuestión ex artículo 146 CC; no obstante, como la contribución del progenitor custodio tiene lugar también a través del cumplimiento de las obligaciones no directamente económicas que implica la custodia, para el establecimiento y cuantificación de la pensión alimenticia principalmente ha de atenderse a la capacidad económica del no custodio y, en este sentido, ha quedado acreditado que tiene la suficiente para hacer frente al pago de la cantidad fijada en sentencia pues si bien no ha quedado acreditado cuales sean sus reales ingresos, el mismo reconoció en la vista que superan los 120.000€ anuales, más un porcentaje de los beneficios de sus empresas, concluyendo la sentencia que sus ingresos eran superiores y que al menos alcanzaban los 300.000 euros anules netos, pues el mismo había estado afrontando pagos de 10.000 euros mensuales más otros gastos, e importantes gastos médicos, por lo que compartimos la valoración del Juzgador de instancia, obteniendo ingresos el progenitor no custodio que le permiten afronta perfectamente las pensiones alimenticias establecidas en la sentencia, quedando demostrado el alto nivel de vida de la familia antes de la ruptura del matrimonio.

Por cuanto antecede procede desestimar ambos recurso sobre esta cuestión.

QUINTO: Pensión compensatoria

La sentencia establece a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 1000 euros mensuales por un plazo de tres años a contar desde el mes siguiente a la fecha de la sentencia, y a sufragar por el otro cónyuge. Pronunciamiento que ya adelantamos va a ser confirmado, pues revisado nuevamente el material probatorio existente en la instancia llegamos a las mismas conclusiones que el Juzgador de instancia.

Este pronunciamiento es también objeto de recurso por ambas partes: Por Dª Rita a fin de que la pensión compensatoria se cuantifique en el importe de 50.000 euros

Por don Emiliano, en cuanto que entiende no existe desequilibrio alguno, en cuanto a la capacidad de generar ingresos de la de la sra Rita, así como el patrimonio que va a obtener con la liquidación de la sociedad conyugal.

La sentencia parte de la existencia de un desequilibrio económico en la sra Rita tras la ruptura, ante la evidente diferencia de ingresos entre ambos y que tras la ruptura matrimonial, la esposa queda en situación d e desequilibrio, respecto a la situación económica que gozaba durante el matrimonio, y el elevado nivel de vida d ella familia, desequilibrio que efectivamente se produce en este caso, y que hace a la esposa acreedora de pensión compensatoria, quedando acreditadas las ss circunstancias, expuestas en la sentencia:

a) la esposa posee estudios universitarios , es pediatra y habla varios idiomas, si bien no ha trabajado nunca.

b) De la unión matrimonial que ha tenido una duración de once años, nacieron cinco hijos, a cuyo cuidado se ha dedicado la madre, teniendo uno de ellos necesidades especiales.

c) hijos a cuyo cuidado esencialmente se dedicó la sra Rita , la cual se dedicaba al cuidado de la familia sin trabajar de forma independiente, aun con ayuida doméstica;

d) el alto nivel de vida que disfrutaban el matrimonio, en atención a los importantes ingresos económicos del sr Emiliano.

e) el régimen económico del matrimonio ha sido la sociedad de gananciales y la duración del matrimonio, más de quince años.

f) la esposa cuenta con 41 años en el momento de la ruptura y tiene buen estado de salud.

En cuanto a la cuantía establecida de 1000 euros por un período de tres años, se considera acorde a las circunstancias, juventud de la esposa, y buen estado de salud, alta cualificación profesional y posibilidad real de acceso a un empleo bien remunerado en dicho plazo, período temporal de tres años, patrimonio con el que cuenta y el que obtendrá con la liquidación de gananciales que se encuentra en trámite en Rusia, en atención a todo ello se considera ajustad a la cuantía y el tiempo para reequilibrar su posición económica respecto del otro cónyuge. Teniendo en cuenta que la finalidad d ella pensión es superar el desequilibrio tras la ruptura y no igualar patrimonios.

En este sentido cabe señalar la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor.

A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre, 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero.

SEXTO: Régimen de visitas

Procede en este cuestión, estimar el recurso de apelación interpuesto por el señor Emiliano, puesto que acreditado que el mismo reside en Rusia y los desplazamientos a que se ven sometidos los menores de edad para realizar el régimen vacacional, con continuos viajes a Rusia por escasos períodos de tiempo, entiende la Sala más beneficioso para los mismos y en atención a su edad y la necesidad de desplazamientos largos de España a Rusia, que se protege de forma más adecuada el interés del menor con la distribución de las vacaciones del siguiente modo: Desde el primer día de vacaciones escolares hasta el último día de julio a las 20:30 horas y desde entonces hasta el último día de las vacaciones escolares en septiembre a las 10 horas de la mañana permitiendo así a los menores prepararse para el inicio del colegio al día siguiente, respecto a las vacaciones de semana Santa y Navidad, dado el corto periodo de tiempo que supone y el perjuicio de tener que desplazarse de España a Rusia necesariamente en avión y en un corto período de tiempo, se atribuye íntegramente por años alternos entre los progenitores, eligiendo la madre los años pares y los impares el padre, al igual que los periodos vacacionales de Half Term durante el curso escolar escolar que serán disfrutados por los progenitores por años alternos de la forma dispuesta. Por lo que se este particular procede la estimación del recurso.

OCTAVO: Costas.

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por doña Rita, y por Don Emiliano, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes recurrentes, art 398.2 LEC

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,