Sentencia Civil 1254/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1579/2022 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

1. Ejerce el demandante una acción de responsabilidad contractual/extracontractual por los daños sufridos el día 4 de julio de 2018 en la embarcación de la empresa de transporte marítimo de la que es titular el demandado don Marcos.

Fue en el transporte de la isla de Lobos a Corralejo donde como consecuencia de la embestida de una ola, la embarcación saltó y al caer el actor se golpeó fuertemente contra el asiento que ocupaba, debiendo ser trasladado al Centro de Salud de Corralejo.Allí, le diagnostican dolor lumbar. Pasado dos días debe volver al Servicio de Urgencias del Hospital Insular de Fuerteventura. Tras examen radiológico es diagnosticado de fractura con acuñamiento vertebral lumbar. Tras alta voluntaria regresa a su país, y persistiendo el dolor el 8 de julio es trasladado en ambulancia al Centro hospitalario Universitario Careggi-Florencia (toscana) donde se confirma el diagnóstico del Hospital Insular de Fuerteventura en cuanto a la fractura sufrida.

La aseguradora MAPFRE S.A., ha denegado el pago de la indemnización al no existir cobertura por no reunir el lesionado la condición de tercero en los términos de la póliza.

2. Se opone el demandado alegando el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, cuando debió ejercerse de responsabilidad contractual al existir un contrato de pasaje marítimo. Al existir contrato el Juzgado carece de competencia objetiva por corresponder a los juzgados de lo mercantil. Añade que la acción está prescrita al haber transcurrido más de un año desde el accidente. En último lugar entiende que hay una ausencia de prueba respecto a la acción culposa del patrón de la embarcación y la relación de causalidad con esta.

3. Por auto de 25 de noviembre de 2020 se declaró la competencia del Juzgado de instancia para conocer de la demanda.

4. La sentencia de primera instancia, en lo que aquí interesa desestimó la demanda al entender que no existe prueba respecto a la acción u omisión culposa ni la existencia del nexo causal.

5. Recurre en apelación Maximo al entender que la sentencia incurre en un error en la apreciación de la prueba respecto a la existencia del hecho dañoso y la relación de causalidad en el daño producido. Así, entiende infringida la teoría del riesgo.

6. La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia. A su vez impugna el pronunciamiento de la sentencia respecto al principio de unidad de culpa civil así como insiste en la competencia de los juzgados de lo mercantil. Además entiende que debe aplicarse la Ley de Navegación Marítima con carácter imperativo sin que pueda acudir a la normativa general de responsabilidad extracontractual.

7. Por tanto, se debe dar respuesta a si con arreglo a la teoría del riesgo, la sentencia incurre en una infracción a la hora de valorar la prueba y las obligaciones en cuanto a la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Competencia objetiva.

1. Lleva razón el demandado en cuanto la materia objeto de controversia puede afectar a cuestiones reservadas al conocimiento de los asuntos de lo mercantil en el art. 86 ter de la LOPJ

2. Sin embargo, la cuestión queda resuelta al ser esta sección la competente objetivamente para conocer de los recursos interpuestos en las materias reservadas a los juzgados mercantiles.

TERCERO.- Unidad de culpa civil.

1. La sentencia del Tribunal Supremo nº 661/2017 de 12 de diciembre respecto al principio de unidad de culpa civil y su extensión al principio de congruencia de las resoluciones judiciales expuso:

"En cualquier caso, es cierto que en materia de culpa civil no cabe eludir el razonamiento de fondo por razón de la errónea o incompleta elección de la norma aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia pertenece al campo del iura novit curia y lo importante e inmutable son los hechos.

Ahora bien, esta yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual y la teoría de la unidad de la culpa civil no pueden llevarse hasta el extremo de calificar de contractual o de extracontractual una determinada relación jurídica existente entre las partes con el simple argumento de que en la audiencia previa se calificó de contractual lo que en la demanda dijo era extracontractual, sin alegar ni practicar prueba alguna dirigida a acreditar esta suerte de relación y sin un juicio de hecho y de derecho sobre la misma, más allá de lo que resulta de uno de los documentos aportados por la demandada sobre el concierto existente entre Caja Salud y el sanatorio del Dr. Luis Carlos, en un supuesto en el que se produciría un concurso de acciones: por responsabilidad contractual en el cumplimiento del contrato concluido con Caja Salud y extracontractual respecto a la clínica con quien la recurrente no contrató y que fue, a su juicio, la causante del daño."

2. Así, lo relevante no es la imputación de una norma que determina la responsabilidad sino la identificación de la causa de pedir, es decir, los hechos jurídicamente relevantes que deben permanecer inmutables para asegurar y garantizar el derecho de defensa de las partes así como la posterior

3. En este caso, la causa de pedir se refleja de manera clara en la demanda. El demandante compró un billete para su traslado por mar en la embarcación propiedad del demandado, y en el viaje de vuelta, se produjo por las olas del mar un salto que en la caída ocasionó lesiones al demandante don Maximo.

4. Los distintos títulos de imputación de responsabilidad, contractual con arreglo a la normativa sectorial específica, o extracontractual, escapa a la congruencia y vulneración del derecho de defensa, siempre que no queden alterados los hechos jurídicamente relevantes para la imputación del daño al sujeto causante.

CUARTO.- Legislación aplicable.

1. Lleva razón el demandado cuando afirma que la legislación aplicable no es la propia del Código civil, dado que existe una legislación especial que distribuye la responsabilidad en actos y negocios jurídicos que afectan a la navegación.

2. De los hechos reflejados en la demanda claramente estamos ante un contrato de pasaje del art. 287 de la Ley de Navegación Marítima, al haberse obligado el porteador a cambio de un precio, a transportar por mar a una persona, en este caso el lesionado.

3. El régimen de responsabilidad lo dispone el art. 298 de la Ley de Navegación Marítima que remite al Convenio Internacional relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, hecho en Atenas el 13 de diciembre de 1974 (PYE/PAL), los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte, las normas de la Unión Europea y esta ley.

4. Y el art. 3 del Convenio, tras la modificación hecha por el Protocolo de 2002, hecho en Londres el 1 de noviembre de 2002 dispone:

"1. El transportista será responsable de las pérdidas originadas -por la muerte o las lesiones de un pasajero causadas por un suceso relacionado con la navegación, en la medida en que tales pérdidas no excedan de 250 000 unidades de cuenta por dicho pasajero en cada caso concreto, a menos que el transportista demuestre que el suceso:

a) resultó de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible; o

b) fue totalmente causado por una acción u omisión intencionada de un tercero para causarlo.

Si tales pérdidas exceden de ese límite, y en la medida en que lo hagan, el transportista será también responsable, a menos que demuestre que el suceso que originó las pérdidas no es imputable a su culpa o negligencia.

2. El transportista será responsable de las pérdidas originadas por la muerte o las lesiones de un pasajero causadas por un suceso no relacionado con la navegación, si el suceso que originó la pérdida es imputable a la culpa o negligencia del transportista. La carga de la prueba de tal culpa o negligencia recae en el demandante.

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5. A los efectos del presente artículo:

a) por "suceso relacionado con la navegación" se entiende naufragio, zozobra, abordaje, varada, explosión, incendio o deficiencia del buque;

b) por "culpa o negligencia del transportista" se entiende también la de sus empleados o agentes, si éstos actuaron en el desempeño de sus funciones;

c) por "deficiencia del buque" se entiende cualquier funcionamiento defectuoso, fallo o incumplimiento de las reglas de seguridad aplicables con respecto a cualquier parte del buque o de su equipo que se utilice para el escape, la evacuación, el embarco y el desembarco de los pasajeros; o que se utilice para la propulsión, el gobierno, la seguridad de la navegación, el amarre, el fondeo, la llegada o la salida de un puesto de atraque o fondeadero, o la contención de la avería después de inundación; o que se utilice para la puesta a flote de los dispositivos de salvamento; y

d) por "pérdidas" no se entenderán los daños punitivos o ejemplares.

6. La responsabilidad del transportista en virtud del presente artículo se extiende solamente a las pérdidas originadas por sucesos acaecidos durante el transporte. La carga de la prueba de que el suceso causante de las pérdidas ocurrió durante el transporte, y de la magnitud de las pérdidas, recae en el demandante.

7. Nada de lo dispuesto en el presente Convenio irá en perjuicio de los derechos del transportista de presentar un recurso contra terceros ni de alegar negligencia concurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Convenio. Nada de lo dispuesto en el presente artículo irá en perjuicio de los derechos de limitación de la responsabilidad contemplados en los artículos 7 y 8 del presente Convenio.

8. Ni la presunción de la culpa o negligencia de una parte ni el hecho de que la carga de la prueba recaiga en una parte impedirán que se presenten pruebas a favor de dicha parte."

5. Por tanto, la norma establece una diferente imputación de responsabilidad en función de que los daños provengan de la navegación o sean ajenos a ella. En el caso de ser daños derivados de la navegación el precepto le atribuye la culpa al transportista cuando la reclamación no supera las 250.000 unidades de cuenta, y salvo que los daños sean resultado de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible o fuera totalmente causado por una acción u omisión intencionada de un tercero para causarlo. Si los daños exceden del límite de 250.000 euros, también es responsable salvo prueba en contra que acredite que no se debió a su proceder culposo o negligente.

Cuando los daños provengan de un hecho ajeno a la navegación, la norma impone que el transportista responde cuando el daño es imputable su culpa o negligencia; pero en este caso, la carga de la prueba de esa culpa o negligencia recae en el dañado (demandante).

Además contiene otra norma, pues la carga de la prueba de que el suceso causante de las pérdidas ocurrió durante el transporte, y de la magnitud de las pérdidas, recae en el demandante.

6. En consecuencia para la aplicación de la norma, en primer término debe ser determinado si el suceso trae causa de un hecho de la navegación o no. Es la propia norma la que define lo que se entiende por suceso de la navegación. Concretamente el art. 3.5 dispone:

"por "suceso relacionado con la navegación" se entiende naufragio, zozobra, abordaje, varada, explosión, incendio o deficiencia del buque."

7. Y por el relato fáctico antes expuesto, se desprende en este caso, que no es suceso de la navegación según el tenor literal del precepto al ser un hecho al margen de un naufragio, zozobra, abordaje, varada, explosión, incendio o deficiencia del buque. Por otro lado, sí que se prueba que el daño ocurrió durante el contrato de transporte marítimo.

8. En consecuencia, de la norma expuesta se deriva que debe ser el demandante quien acredite la culpa o negligencia del transportista con arreglo a la teoría general de la responsabilidad civil.

9. El transporte por mar, con oleaje, en una lancha neumática escapa a una actividad cotidiana que debe quedar sometida a la exoneración de responsabilidad por la teoría general del riesgo de la vida, sino que más bien, supone el ejercicio de una actividad peligroso que en cuanto a la imputación del daño queda acotada a la teoría del riesgo.

10. En resumen, en este caso, está acreditado el daño como lesiones sufridas por el demandante, que ocurrió durante el traslado en lancha neumática por mar, y que no se ha sido objeto de debate las medidas de seguridad aplicadas.

QUINTO.- Teoría del riesgo. Daños.

1. La teoría del riesgo ha sido sintetizada en la sentencia de la Sala Primera nº 141/2021, de 15 de marzo, de Pleno en los siguientes términos:

"I. En primer lugar, que el riesgo, por sí solo, no es título de imputación jurídica en el ámbito de nuestro derecho, sino que corresponde al legislador la atribución del régimen jurídico de la responsabilidad objetiva a una concreta y específica actividad. No existe en el marco de nuestro ordenamiento jurídico una cláusula general de responsabilidad objetiva para casos como el que conforma el objeto del presente proceso. Nuestro sistema exige conciliar las particularidades derivadas del riesgo, en actividades anormalmente peligrosas, con un título de imputación fundado en la falta de la diligencia debida (responsabilidad subjetiva o por culpa).

II. La doctrina del riesgo se encuentra, por otra parte, circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida. Los daños susceptibles de ser causados con la actividad peligrosa han de ser especialmente significativos por su frecuencia, alcance o gravedad y fundamentalmente si afectan a la salud de las personas. No se extiende la aplicación de la mentada doctrina a aquellos otros que son fácilmente prevenibles.

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III. Para los supuestos de daños derivados de actividades especial o anormalmente peligrosas se eleva considerablemente el umbral del deber de diligencia exigible a quien la explota, controla o debe controlar, en proporción al eventual y potencial riesgo que genere para terceros ajenos a la misma. No cabe exigir una pericia extrema o una diligencia exquisita cuando nos encontremos ante un riesgo normal creado por el autor del daño; ahora bien, la existencia de un riesgo manifiestamente superior al normal, como el del caso que nos ocupa, se traduce en un mayor esfuerzo de previsión, en una rigurosa diligencia ajustada a las circunstancias concurrentes, en definitiva a extremar en muy elevado grado las precauciones debidas.

IV. Se facilita la posición jurídica de la víctima, mediante una suerte de inversión de la carga de la prueba atribuida a quien gestiona o controla la actividad peligrosa, que responde además a una dinámica y coherente manifestación del principio de facilidad probatoria, toda vez que es la entidad demandada la que cuenta con los conocimientos y medios necesarios para demostrar los esfuerzos llevados a efecto para prevenir el daño representable, o justificar su condición de inevitable o de residual sin culpa."

2. Así, en este caso, ha sido probado por el demandante la falta de diligencia del demandado, quien no ha tomado las medidas de seguridad necesarias. No es suficiente para acreditar la adopción de medidas los permisos de navegación (documentación técnica de la embarcación y sus certificados reglamentarios en regla como el certificado de registro y abanderamiento; permiso de navegación vigente; licencia de estación; certificado de navegabilidad vigente a la fecha alegada, 4 de julio de 2018, acompañadas como documento nº 1 de la demanda) sino que debe ser llevado al caso concreto y al trayecto específico verificado, haciendo hincapié en las medidas adoptadas para evitar los movimientos en el salto de las olas. Además, no ha sido confrontado este hecho por el transportista, quien nada ha expuesto en cuanto a una adecuada adopción de medidas de seguridad concretas para transportar por mar en una lancha neumática personas de una isla a otra en el ejercicio de una actividad profesional para el turismo.

3. Tampoco pueden ser aceptadas las dudas en cuanto a la relación causal, puesto que las lesiones son compatibles con el hecho culposo y no hay ruptura del nexo causal, al haberse manifestado tras la llegada de la embarcación al puerto. Existe parte de traslado sanitario urgente, verificado a las 17.17h del día contratado para el traslado(4 de julio). Es llevado directamente y con carácter urgente al Centro de Salud de Corralejo; pasadas 48 horas vuelve al servicio de salud al no tener mejora. Tras realizar placas, se verifica la "fractura de acuñamiento L1". Es cierto que interesa el alta voluntaria, pero no consta análisis pericial alguno de cómo el alta pudo agravar las lesiones, o dilatar la sanación, pues del informe del Servicio Canario de Salud sólo se recoge una probabilidad de agravamiento que no se ha constatado. Es más el perito dictamina que el traslado no empeoró sus lesiones.

4. En consecuencia, y acreditados todos los elementos de la responsabilidad civil: daño, acción culposa, relación de causalidad e imputación objetiva, debe ser condenado el transportista, sin perjuicio de la valoración del daño con arreglo al informe presentado.

SEXTO.- Valoración del daño.

1. Presenta el actor informe pericial. Reclama 209 días impeditivos con pérdida moderada de calidad de vida. Desde la fecha del accidente (4 de julio de 2018) hasta el 29 de enero de 2019 fecha de consolidación y secuelas. Entiende que es este día de conformidad con el informe de neurocirugía al señalar la consolidación gradual de la fractura con eliminación gradual del corsé. Añade 13 puntos de secuela, 10 por fractura vertebral 03010 y 3 por algia postraumática 03013.

2. Opone en primer lugar el demandado que no son de aplicación los criterios del baremo de tráfico aprobado por la Ley 35/2015.

Añade el perito de la parte contraria que sólo reconoce 90 días de perjuicio personal moderado; y 7 puntos de secuela. Entiende que de los informes médicos facilitados no hay una clínica que permita llegar a los 209 días, por lo que entiende que debe ser computado el tiempo medio de sanación para lesión similar, y que la clínica fija en 90 días. Respecto a las secuelas, reconoce 7 puntos por fractura vertebral, sin que reconozca el máximo por existir una pérdida de altura de un tercio del tamaño vertebral y por tanto debemos adaptar dicha pérdida de altura al concepto/código secuelar valorado en el baremo. Nada dice de la segunda secuela reclamada por el demandante.

3. En primer lugar es consolidada la jurisprudencia de la Sala Primera que permite la aplicación analógica del baremo de tráfico (Ley 35/2015) a otros supuestos de indemnización lesional. (entre otras sentencias 269/2019, de 17 de mayo, 461/2019, de 3 de septiembre, 681/2019 de 17 de diciembre, 624/2020, de 19 de noviembre, y 630/2020, de 24 de noviembre)

La sentencia nº 704/2023 de 9 de mayo señala:

"El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil".

4. Respecto a los días impeditivos, debe acogerse la pretensión del actor. Basa su decisión en los informes médicos, concretamente el emitido el 29 de enero de 2019, que refiere la estabilización. Por el contrario el demandado, basa los días en tiempos medios de estabilización que no casan con el supuesto de hecho concreto a la vista del informe de alta.

5. Sobre las secuelas, es clarificadora la declaración del perito de la parte actora. A preguntas del Letrado del actor justifica adecuadamente los 10 puntos, sobre la base de rotura lumbar con desplazamiento y no un mero aplastamiento. Que estuvo próximo a una lesión modular. Y respecto a los tres puntos de secuela, también explica las razones, y cuáles son las limitaciones que toda rotura vertebral implica, sobre todo a nivel de zona lumbar. El perito concluye que es congruente que "de por vida quede un algia y limitaciones, para coger peso, al subir una cuesta, de vibraciones o "machaqueos" (sic) y debe eliminar de por vida las actividades de impacto, no va a poder correr."

6. Por tanto, la estimación de la demanda es total.

7. La cantidad será incrementada con los intereses del art. 1108 del Código Civil desde la reclamación extrajudicial (13 de diciembre de 2019)

SÉPTIMO.- Costas. Depósito.

1. La estimación del recurso de apelación supone la no imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. La estimación de la demanda conlleva la imposición de costas al demandado por aplicación del art. 394 de la Ley 1/2000.

3. Asimismo, procede acordar la restitución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,