Sentencia Civil Nº 57/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 194/2014 de 01 de Marzo de 2015

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 01 de Marzo de 2015
  • Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca
  • Ponente:Casaleiro Rios, Victor Manuel
  • Núm. Sentencia: 57/2015
  • Núm. Recurso: 194/2014
  • Núm. Cendoj: 07040470012015100227

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00057/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL nº1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 194/2014

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 1 de marzo de 2015.

Vistos por mí, D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 194/14, en el que es parte demandante Dña. Flor y Don Blas , representados por el Procurador Don Gonzalo Bernal García, y parte demandada la entidad mercantil Cajamar S.A., representada por la Procuradora Doña María del Romero Gaspar, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24 de marzo del 2014, el Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Bernal García, en nombre y representación antedicha, presentó demanda de juicio ordinario, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho termina solicitando que se dicte una sentencia por la que:

1. Declare la nulidad la estipulación TERCERA BIS, de la escritura de préstamo hipotecario firmada ante el Notario D. Álvaro Delgado Truyols, bajo el nº 2.398/2007 de su protocolo en lo que establece que el límite a las revisiones del tipo de interés tendrán un mínimo aplicable de un 5,05% así como del documento de modificación de intereses variables de fecha 17 de diciembre de 2009, que rebajó la cláusula suelo ( Tercera Bis) al 3,95% y cuyos contenidos literales son:

'El tipo de interés obtenido no podrá superar el tipo de interés pactado como moratorio ni ser inferior al 5,05 por ciento anual'.

' Modificación posterior: 'A petición de los clientes y estando conforme Caixa Rural de Baleares, Sociedad Cooperativa de Crédito, se acuerda que a partir del día siguiente a la finalización del próximo periodo de interés y hasta el vencimiento final del préstamo, el tipo de interés nominal anula aplicable al capital prestado y pendiente de amortizar variará semestralmente en función de adicionar 0,60% puntos porcentuales al EURIBOR 12 MESES, aplicándose un interese mínimo del 3,95%'

2. Que se impongan expresamente las costas a la parte demandada

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase cosa que hizo la representación procesal de la demandada mediante escrito presentado en este Juzgado el día 13 de junio de 2014, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestimase la demanda, con imposición de las costas a la actora.

El día 6 de noviembre de 2014 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, señalándose en ésta como día para la celebración de la vista el 23 de febrero de 2015. Llegado el día señalado para la vista, ésta tuvo lugar, practicando en su seno prueba de interrogatorio de la parte actora, documental y testifical. Tras ello y previas las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia. Argumentos de las partes.

En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 y ss de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de la cláusula inserta en la Estipulación Tercera Bis, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 20 de junio de 2007 por la parte actora con la demandada. Anudada a la primera acción, y en el mismo sentido se solicita la nulidad de modificación de intereses variables de fecha 17 de diciembre de 2009, que rebajó la cláusula suelo ( Tercera Bis) al 3,95% La citada cláusula contractual reza lo siguiente:

'El tipo de interés obtenido no podrá superar el tipo de interés pactado como moratorio ni ser inferior al 5,05 por ciento anual'.

' Modificación posterior: 'A petición de los clientes y estando conforme Caixa Rural de Baleares, Sociedad Cooperativa de Crédito, se acuerda que a partir del día siguiente a la finalización del próximo periodo de interés y hasta el vencimiento final del préstamo, el tipo de interés nominal anula aplicable al capital prestado y pendiente de amortizar variará semestralmente en función de adicionar 0,60% puntos porcentuales al EURIBOR 12 MESES, aplicándose un interese mínimo del 3,95%'

Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, la cuestión objeto de controversia quedó centrada en un aspecto meramente jurídico. Por esta razón, conviene al adecuado análisis de la controversia, exponer los argumentos jurídicos de las partes, para a continuación, tratar de dar respuesta a cada una de las controversias jurídicas existentes. Así:

a) Argumentos de la parte demandante favorables a la declaración de nulidad:

-Considera la parte actora que la cláusula es nula dado que la no presencia de clausula techo genera una desproporción de tal magnitud que sólo beneficia a la entidad bancaria. Además manifiesta que la misma no se ha negociado individualmente y es contraria a la buna fe. Respecto ala información suministrada refiere que los actores no fueron informados ni asesorados, pues no se les informo de la repercusión de la cláusula suelo, no se les indico la posibilidad de revisar la escritura, que el notario no les advirtió, y que por lo tanto hay un déficit de información.

Añade que la cláusula es nula por abusiva, porque se ha impuesto de forma unilateral, porque concurre error en el consentimiento y por considerar dicho límites usureros y leoninos.

-La cláusula contractual debatida es nula por considerar que no se ha superado e filtro de incorporación, ni de transparencia ni claridad.

- La condición de consumidores de los actores, entiende que la misma es así pues en tal concepto los catalogó la entidad demandada.

b) Argumentos de la parte demandada desfavorables a la declaración de nulidad:

- Dado que se trata de un contrato con no consumidor es aplicable el contenido de la LCGC, en concreto a su artículo 7, en relación al control de incorporación.

- La cláusula era conocida por la prestataria, habiendo sido negociada con anterioridad, y de hecho fue informada por el fedatario público que intervino en el otorgamiento de la escritura pública, y además negociada individualmente y de modo concreto en año 2009, donde se produce la novación de la referida cláusula.

- Reitera la condición de no consumidor de los demandantes, y en concreto, indica que la operación de préstamo hipotecario se realiza para la adquisición de licencia que permitía el ejercicio de una actividad empresarial.

- Niega la falta de información, desequilibrio y mala fe alegada de contrario.

- Redacción de la clausula e incorporada conforme a lo establecido en la OM de 1994 aun cuando la misma no fuese aplicable por el importe del préstamo.

-

SEGUNDO.- Marco Normativo.-

Dicho lo anterior, conviene aclarar cuál es el régimen de protección que establecen la LCGC y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), ésta última por remisión del artículo 8.2 de la LCGC. En efecto, hay un doble régimen legal:

a) Regla general: LCGC: aplicable a consumidores y no consumidores, siempre que tengan la condición de adherentes conforme al artículo 2 de la LCGC. Comprende un control de la incorporación (artículos 5 y 7), unas reglas de interpretación (artículo 6) y un control del contenido muy limitado (no es un control de abusividad, es un control basado en la buena fe, y que contamina de nulidad las cláusulas contractuales que, en perjuicio del adherente, contradigan lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva).

b) Reglas especiales: TRLGDCU: aplicable a los consumidores. Es un control del contenido que implica un control de la abusividad.

En el caso presente, siendo que las partes, discrepan si la parte la condición de consumidora o no de la parte actora, es pertinente definir su condición por la importancia que lo mismo tendrá en el análisis de la controversia. Pues bien, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente 'consumidor es aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Ciñéndonos al caso, simplemente es pertinente discernir si los actores, Don Blas y Doña Flor , lo son o no, máxime cuando ello es un hecho controvertido para las partes. En primer lugar, es de destacar el trato o catalogación que se dispensa a los actores por la entidad, es de consumidor, para ello no hay más que observar la parte superior derecha del documento seis, aportado en la contestación a la demanda, donde claramente expresa 'Solicitud de operación crediticia CONSUMIDORES',de lo cual se extrae, y parece que de modo obvio que el mismo y la operación para la que se realiza el estudio de préstamo es catalogada y considerada como a realizar con un consumidor. Respecto a esta cuestión es preciso recordar, que preguntado sobre esta cuestión el testigo Sr. Isidoro , director de la entidad en el momento de la operación, manifiesta que ello sale por defecto dado que es un 'formulario estándar', que 'tenía programa excel que calculaba los créditos y tipos...' . Si bien, la parte demandada sostiene que no se les puede considerar consumidores, dado que la operación crediticia se realizó con le fin de la compra de una licencia de Taxi y del vehículo para ejercer la misma actividad y que ello ascendió en total al importe de 270.000 euros. Acompaña la parte demandada, como documento número 3, factura pro-forma que se facilito por los prestatarios para justificar le objeto de la financiación, y los documentos número 4 y 5, donde respectivamente, se constata el libro de inversiones correspondientes al ejercicio 2009, del empresario Blas ( el actor) donde consta la licencia de taxi 388 de Palma, y extracto de movimientos de la cuenta de los demandantes en el que se observa el abono del préstamo y el adeudo del cheque bancario NUM000 que se destino ala adquisición de la licencia del taxi.

Analizado el citado documento 6 de la contestación de la demanda, los datos incorporados al citado documento se extrae, que le crédito se concedió para la referida operación. Es decir, la operación en todo momento se realiza, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los actores, y el estudio esta directamente relacionado la concesión del préstamo, es decir de la operación, para la adquisición de la licencia de taxi y el vehículo para de esta manera comenzar a ejercitar la actividad empresarial de taxista. Observando los referidos documentos se menciona cual es el destino de los fondos, reflejando en ellos, y reproduzco literalmente '1 ¿ Cuál es el destino de los fondos? Adquisición de una licencia de taxi y el propio vehículo; JUANMI acaba de aprobar el examen para ejercer de taxista y esta a la espera de la resolución de la operación para comprar la licencia que ya tiene reservada, y empezar a trabajar.'es decir el destino de los fondos es la adquisición de los medio necesarios conforme a la reglamentación vigente para desempeñar la actividad profesional de taxista.

Lo expuesto en líneas anteriores no ha sido negado por la parte actora, pues le demandante Don Blas , manifiesto a preguntas de este juzgador, que adquirió la licencia del taxi para montarse como empresario del taxi, respondiendo también en mismo sentido al letrado de la parte demandada, ' la licencia del taxi la necesitaba para trabajar...'.

Analizado lo expuesto, no es un hecho controvertido el fin de la operación del préstamo hipotecario. Pues bien ante ello, y conforme a lo jurisprudencia alegada de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 , no se puede considerar a los actores consumidores, dado que el préstamo se solicito y concedió para iniciar un actividad empresarial, en concreto para adquirir los medios y elementos necesarios para ello, como en el presente caso es la licencia, legalmente exigida, y el vehículo necesario.

Por lo expuesto, y valorado conforme a lo manifestado en los primero párrafos he de considerar que la condición de Doña Flor y Don Blas es la de no consumidor.

Establecido que los demandantes no son consumidores, se hace necesario delimitar con precisión el objeto del presente procedimiento, ya que no pueden desplegarse todos los controles previstos en el diseño normativo. De esta forma, es cierto que la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 permite la declaración de nulidad respecto de la cláusula suelo-techo en relación a no consumidores, por la vía de la contravención de los artículos 5 y 7 de la LCGC y siempre que la utilización de dicha cláusula sea contraria a la buena fe exigible al profesional. Así, si la cláusula incumple la obligación de ser transparente impuesta por los artículos 5 y 7 de la LCGC entonces esta cláusula será nula si se ha utilizado con mala fe. A este respecto, la SAP Córdoba (Sección 1ª), de 13 de mayo de 2014 lo explica con claridad: ' Se comienza recordando que a los efectos de esta litis resulta irrelevante el que el actor sea o no sea consumidor, pues como indica la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 3ª, de fecha 18.6.2013, es cierto que la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº241/2013, de 9 de mayo , en la que se basaron nuestros anteriores pronunciamientos, en su fundamento jurídico 233 c), y como no podía ser de otra manera, rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero, por otro, en el fundamento jurídico 201, recuerda que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, diciendo: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-. En consonancia con ello, las conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo (fundamento jurídico 225) para considerar que la cláusula controvertida carece de transparencia -requisito del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -, son aplicables con independencia de las cualidades personales del adherente, por lo que ha de analizarse su falta de transparencia.'

Ahora bien, conviene matizar desde ya, sin perjuicio de ulteriores explicaciones contenidas en esta sentencia, que la transparencia que la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 incluye dentro del control de incorporación es la denominada transparencia documental o formal, es decir, el control del cumplimiento de la normativa sectorial respecto del suministro de información y utilización de la cláusula suelo en los contratos celebrados con clientes bancarios (obsérvese que desaparece la categoría de consumidor). En cambio, la denominada por la doctrina como transparencia intelectual o material, atiende al control de contenido, siendo la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE efectuada por la citada STS Pleno la que permite el control de contenido, en su vertiente de falta de transparencia intelectual, respecto de un elemento esencial del contrato. Ahora bien, aquí, en este punto, es donde este Juzgador no puede entrar a analizar los hechos de la demanda, ya que como he indicado, y también ha indicado la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , se trata de un análisis vedado para las cláusulas contractuales incluidas en contratos celebrados con adherentes profesionales. De ahí que no pueda entrar a analizar una eventual falta de transparencia intelectual de la cláusula, ya que no se trate de ver si la demandante pudo o no tener un conocimiento cabal de la trascendencia de la cláusula controvertida en el reparto de cargas económicas del contrato, sino de observar si la entidad demandada cumplió o no con la normativa sectorial de transmisión de información. Es en este ámbito en el que hemos de detenernos, sin poder entrar a analizar cómo tuvo lugar la negociación, si la cláusula genera un efectivo desequilibrio de prestaciones, si se han formulado escenarios y comparativas con otras modalidades de préstamos, o si la demandante comprendió y aceptó el contenido económico del contrato. Sólo podemos observar si la entidad demandada observó la normativa sectorial y, en caso de inobservancia, si ésta causó un perjuicio al adherente, obrando de esta manera en forma contraria al canon de la buena fe impuesto por el artículo 8 de la LCGC.

TERCERO.-Doctrina aplicable.

En primer lugar, como punto de partida, conviene dejar sentado que la mera utilización de condiciones generales de la contratación, como la de autos, no supone 'per se' la nulidad de estas cláusulas, ya que únicamente lo será si la misma ha de declararse abusiva. De esta forma, debe concluirse que en modo alguno la cláusula objeto de este procedimiento sea nula por no haber sido negociada individualmente, ya que, esta conclusión, de resultar probada, nos lleva únicamente a afirmar que concurren los requisitos de una condición general de la contratación (predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos). Así, la reiteradamente citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda que: 'Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'.

En segundo lugar, partiendo del origen de la cláusula, un contrato de de préstamo hipotecario, suscrito con una entidad financiera, debemos reiterar que siguiendo el dictado de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , se concreta el alcance del control de incorporación, previsto y regulado en los artículos 5 y 7 de la LCGC, como aquel control que tiene por objeto la correcta incorporación de una condición general de la contratación en el clausulado de un contrato, de tal forma que por esta correcta incorporación no se cause al consumidor un perjuicio o daño. De una forma más sintética, la citada STS señala que 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'. Ahora bien, la citada STS también aclara que en sectores regulados, como es el sector bancario y financiero, la superación de este control está garantizada mediante el cumplimiento estricto de las normas reguladoras de los contratos bancarios, lo que se conoce como la transparencia documental. De esta forma, la citada STS argumenta que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'.

En tercer lugar conviene tener presente que se solicita la nulidad de la cláusula en cuestión, por considerar que la misma es nula por falta de transparencia, lo que hace preciso recordar los tres distintos niveles de protección que establece la Directiva 93/13 (control de incorporación, control de abusividad, en su doble vertiente de control de contenido y de control de transparencia). Por su claridad expositiva, considero suficiente reproducir la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013:

' Aunque no exclusivamente, el contrato pertenece a la esfera del Derecho voluntario o dispositivo, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, si bien, el Estado, como fuente material de Derecho objetivo, cada vez más, en atención a modernas tendencias político-sociales, despliega cierta influencia en el mundo de la contratación, garantizando con ello, en cuanto sea posible, el imperio de la justicia y de la buena fe.

El principio de la autonomía de la voluntad, junto con sus límites naturales, principalmente en cuanto a materia contractual, está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil , que establece que 'los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'. Además de concretas manifestaciones en artículos dispersos en el Código Civil como en los artículos 1275 , 1116 y 1459 . Sin embargo, dejando al margen estos límites naturales del principio de la autonomía de la voluntad, es con el Derecho moderno y en atención a los postulados propios del Estado Social Democrático, especialmente en la esfera del Derecho social, donde encontramos más énfasis en el intervencionismo estatal en el mundo de la contratación. Repárese en el Estatuto de los Trabajadores y la legislación de arrendamientos rústicos y urbanos.

No obstante, a tenor del mandato del Constituyente en el artículo 51.1.2.3 CE , que a fin de cuentas permite limitar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38CE ), y el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación como instrumento propicio para la contratación en masa, -auténtico 'modo de contratar' en la actualidad ( STS 406/12, de 18 de junio )-, es en el campo de la protección de los consumidores y usuarios, donde más limitaciones hallamos al principio de la autonomía de la voluntad. Ámbito en el que en los contratos que se suscriben se constata una clara situación de preponderancia de una de las partes. Conculcándose con claridad la presunción liberal de la libertad e igualdad de las partes contratantes, que ha obligado al Legislador tanto nacional como comunitario, a limitar el juego libre de la autonomía de la libertad, en aras de proteger los derechos de la parte más débil.

Nuestro Legislador, a la hora de transponer la Directiva comunitaria 13/93 no entendió, o no quiso transponer a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de articular un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contrato que rezuma de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, que aunque su considerando decimonoveno establece que 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y finalmente positiviza su artículo 4.2, en su último inciso se establece una excepción, 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La previsión contenida en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 , se hallaba recogida en la redacción del párrafo 5 del artículo 10 bis 1 de la LGDCU , que introducía la Disposición Adicional 1ª del Proyecto de Ley Generales de la Contratación de 1997 , que fue finalmente suprimido tras la aprobación de la enmienda núm. 71.

Esta falta de transposición, en su momento y con el paso de los años, dio paso a diversas interpretaciones, no sólo a los efectos de dar satisfacción a la obligación de transparencia contenida en el artículo 4.2 de la Directiva no transpuesta, sino incluso dirigidas a erradicar la posible puerta abierta al control judicial de precios ante la ausencia de una norma que expresamente prohibiera el control de contenido del objeto principal del contrato o del precio, es decir, del equilibrio objetivo de las prestaciones. Posibilidad no obstante, sin base legal alguna, en tanto la propia formulación positiva de la llave general de la abusividad del artículo 10 bis 1 de la antigua LGDCU 26/1984, no hablaba del 'justo equilibrio de las contraprestaciones' como hacia el artículo 10.1.c, sino del 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones'. Con lo cual, queda claro, que el control de contenido o material de abusividad, no es un control de precios o del objeto principal del contrato, es decir, un control del contenido económico.

En los últimos años, varios operadores jurídicos y en especial la doctrina científica, ante la aparente conformación de dos compartimientos estancos que realiza la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, distinguiendo exclusivamente entre el control de inclusión y el control de contenido de las cláusulas predispuestas o no negociadas, habían puesto de manifiesto la insatisfacción del sistema, para brindar la debida tutela a los consumidores y usuarios que impone la Constitución. Constatándose en el tráfico la existencia de cláusulas impuestas en abuso del poder de predisposición, sustancialmente ventajosas para el predisponente, que por superar el control de inclusión, por reunir los requisitos formales de incorporación del contrato (legibilidad, comprensibilidad y concreción, arts. 5.5 y 7 b de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ), quedaban fuera de control por no admitir el control de contenido. Bien porque están referidas al objeto principal del contrato, -respecto del cual en una economía de mercado desde una concepción clásica la justicia del precio se tutela exclusivamente por la libre competencia-, bien porque las cláusulas no podían ser entendidas gravementeperjudiciales, en cuanto el fundamento del control de transparencia atañe más a la existencia de un déficit de conocimiento y por tanto a la libre formación de la voluntad o del consentimiento. Y a fin de cuentas, el juicio de abusividad clásico referido al contenido normativo de los derechos y obligaciones de las partes, se orienta a examinar el desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones y el perjuicio injustificado al consumidor, más que a la cabal comprensión de la cláusula.'

Entrando en el análisis del control de transparencia hay que retomar la brillante exposición que a tal efecto se recoge en la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013, por lo que creo oportuno reproducir su argumentación, si bien a continuación procuraré matizar las conclusiones contenidas en la citada sentencia en todo aquello que creo que no es la doctrina acogida en la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 :

' El artículo 4.2 de la Directiva, conecta la falta de transparencia con el juicio de la abusividad, extendiendo el control de contenido a las cláusulas de contenido económico, de tal suerte que el incumplimiento de la obligación de transparencia del predisponente en relación a las cláusulas de contenido económico no conlleva a la ineficacia automática de la cláusula, sino que abre la puerta al juicio de la abusividad y, en consecuencia, analizar el desequilibrio sustancial o importante en perjuicio del consumidor adherente. Si bien, en puridad, no se trataría de un desequilibrio objetivo al estilo del control de contenido clásico que se realiza en el juicio de abusividad, sino a un desequilibrio subjetivo. La abusividad en este tipo de cláusulas, una vez constatada la falta de transparencia y por ende la constatación de que no han sido plenamente consentidas,-y ahí el déficit de libertad contractual o de conocimiento que fundamenta el control de transparencia-, no radica en un desequilibrio objetivo, sino subjetivo en tanto se defraudan las expectativas legítimas en cuanto al contenido económico del contrato que el consumidor podía esperar al adherirse al contrato.

El fundamento dogmático del control de transparencia radica en el déficit de conocimiento o libertad en el acto de adherirse al contrato. Evidentemente, este planteamiento sólo será posible si se admite que la fuente del nacimiento de las obligaciones en los contratos de adhesión, no es en sí el consentimiento prestado, sino el mero acto de adhesión del adherente, como expresamente prevé la ley al establecer el artículo 5 de la LCGC que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo...'. Es decir, en los contratos con cláusulas predispuestas, el nacimiento de las obligaciones no nacen en puridad por el consentimiento sobre el objeto y causa, sino dada la peculiaridad específica del tipo de contratación en el que como es doctrina sentada del Tribunal Supremo existe libertad para contratar pero no libertad contractual, -puesto que en el mercado no existen alternativas reales para influir en la contratación-, el nacimiento de las obligaciones, una vez cumplido por el predisponente su obligaciones de transparencia y claridad, nacen con el acto de adhesión del consumidor. De ahí, que la ausencia de un propio consentimiento y, en consecuencia, la debilidad de la adhesión, justifique que un déficit de libertad o de conocimiento, posibilite un control del contenido económico cuando se constate su ausencia de la debida transparencia.

Sin embargo, tal control de transparencia, sólo es predicable en relación a los elementos esenciales del contrato u objeto principal, es decir, sobre el contenido económico del contrato, sobre el juego de contraprestaciones. No sobre el contenido normativo del contrato, es decir, sobre la regulación de los derechos y deberes de las partes durante la ejecución del contrato o en relación a las incidencias que pudieran surgir en la ejecución.

La contratación a través de formularios o con condiciones generales de la contratación, es el instrumento propicio para la contratación en masa. Modalidad del todo deseable y a promocionar en nuestra economía de mercando a los efectos de potenciar en la sociedad el intercambio de bienes y servicios. Sin embargo, esta auténtica modalidad de contratación resquebraja sin duda alguna la presunción liberal de la igualdad y libertad de las partes contratantes, constatándose una situación de preponderancia por parte del predisponente, e inferioridad del adherente, quien no tiene una influencia real o capacidad de negociación y, a su vez, se encuentra inerme ante la complejidad jurídica de los contratos a los que sólo puede adherirse.

En esta modalidad de contratación, como hemos visto, según determina el artículo 5 de la LCGC, las condiciones generales como fuente de obligaciones no nacen del consentimiento, sino del simple acto de adhesión. La doctrina clásica de los vicios del consentimiento o la interpretación contra proferentem se muestra completamente ineficaz para tutelar los derechos de una parte en tal situación de inferioridad, con la posibilidad constante de verse sometido a abusos por parte de la imposición del oferente y de su poder de predisposición. De ahí, que el Derecho de consumo imponga al predisponente, no sólo el cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC) y la proscripción de imponer cláusulas abusivas en sentido clásico de desequilibrio objetivo en las obligaciones y derechos de las partes, sino un deber de transparencia en el ejercicio de su facultad de predisposición, que no deja de ser sino una manifestación de la buena fe que en cánones de racionalidad se exige en el ejercicio de los derechos. Si al predisponente se le reconoce la facultad de redactar unilateralmente las condiciones que inserte en sus contratos, por considerarse útil la contratación en masa en nuestra economía, esta facultad debe ser ejercida con buena fe, redactando las condiciones generales de forma transparente, de tal suerte que permita que el adherente 'conozca o pueda conoce con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener'. (Parr. 210 STS 9 de mayo de 2013 ).

La buena fe que debe observar el predisponente a la hora de cumplir con su función de garante en la transparencia contractual, no se agota con el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC), -que sólo sería suficiente respecto del contenido jurídico o normativo del contrato-, sino que en relación a los elementos esenciales del contrato o su contenido económico, es decir, el juego de las contraprestaciones, se exige por pleno respeto a la autonomía de la libertad, una mayor carga informativa de su parte, a los efectos de que a la hora de adherirse el consumidor al contrato, pueda hacerlo con un conocimiento pleno en relación a la carga económica del contrato. La redacción comprensible y legible de las condiciones generales sólo ofrece la posibilidad del conocimiento de su contenido, pero no su efectivo conocimiento por parte del adherente. En el mundo de la contratación en masa, en relación a la carga económica que le supone el contrato, el adherente debe quedar protegido frente a cláusulas que pese de haber podido ser conocidas, en un momento posterior por falta de conocimiento efectivo, alteran sustancialmente lo que razonablemente cabía esperar, es decir, las expectativas legítimas sobre el contenido económico del contrato, en atención a su naturaleza y los tratos previos existentes, la publicidad y la redacción del contrato.

Sólo así se puede garantizar el imperio de la justicia y la buena fe. Si las características propias de la contratación en masa aconsejan que la incorporación de las condiciones generales al contrato tenga lugar por la simple adhesión del adherente, para que en relación al objeto principal del contrato o contenido económico del mismo, pueda hablarse de consentimiento, debe haber un plus de transparencia.

La trasparencia sobre el contenido económico del contrato, sobre el precio en relación con la contraprestación, que es en sí la carga económica que asume el adherente, es un elemento esencial para garantizar la libertad y autonomía de la voluntad, así como el propio fundamento del Derecho de la competencia. Sólo con una información suficiente al consumidor cumpliendo el predisponente con el deber de transparencia, puede conseguirse la valoración de las ofertas existentes en el mercado, de tal manera que con libertad y conocimiento de causa se opte por aquélla que mejor convenga al consumidor. Motivo por el cual, el fundamento último sobre el que descansa el control de transparencia sobre el contenido económico del contrato, resulta ser tanto la falta de libertad en el acto de adhesión, como el déficit de conocimiento en relación a la verdadera carga económica por la que se comprometía.

En definitiva, y sin perjuicio de las dificultades que en la práctica se presenta al calificar determinadas condiciones en el objeto principal del contrato o en el contenido normativo o jurídico del mismo, la protección de los consumidores y usuarios se articula en base a diferentes argumentos y a través de diversos mecanismos.

Superado el control de incorporación previsto en el artículo 7 LCGC, en relación al deber de redacción de las 'cláusulas generales' ajustadas 'a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC), así como la interpretación más beneficiosa para el adherente y contra proferentem que establece el artículo 6.1.2 LCGC, el control material o de contenido es dispar según el tipo de condición general de que se trate. La razón parece descansar, más que en la evitación que el control de contenido del objeto principal del contrato se convirtiera en un control judicial de precios, en la propia razón de ser de las condiciones generales de la contratación y en su incorporación a los contratos por la simple adhesión que no consentimiento pleno.

A diferencia del contenido normativo o jurídico del contrato, referido a los derechos y deberes de las partes en la ejecución del mismo y las incidencias que pudieran surgir, cuyo conocimiento efectivo y previo a la adhesión del contrato, daría al traste con la razón de ser y utilidad de las condiciones generales en la contratación en masa. Respecto a los elementos esenciales u objeto principal del contrato, es decir; el contenido económico, el juego del precio con la contraprestación, por estricto respeto al consentimiento contractual, dada la carga económica que se asume y que a fin de cuentas condiciona la voluntad de contratar, se exige que el déficit de conocimiento o pérdida de libertad para contratar, sea suplido a través de un control de transparencia basado en un desequilibrio subjetivo y no en el tradición desequilibrio objetivo.

En relación a las condiciones generales relativas al contenido jurídico del contrato referido a los derechos y obligaciones de las partes, la obligación de transparencia, por la propia razón de ser y necesidad de la contratación en masa, se limita a la superación de los requisitos de incorporación del artículo 5.5. LCGC, no de un conocimiento efectivo de su trascendencia. Superado el control de inclusión y no conferida la tutela a través de reglas interpretativas, el posible carácter abusivo en un control de contenido, no puede enjuiciarse en términos de transparencia, sino en el desequilibrio objetivo e importante en perjuicio del consumidor en términos de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes. Bien a través de la llave general de abusividad del artículo 82.1 TRLGDCU, o la actual lista negra contemplada en los artículos 85 a 90 en relación con el artículo 82.4 del citado texto legal.

La falta de transparencia como criterio determinante para articular un juicio de abusividad, sólo se predica por tanto de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato. Si bien, a diferencia de la ineficacia automática que se aprecia al no sobrepasarse el control de incorporación, la falta de transparencia no conlleva automáticamente la ineficacia o nulidad de la cláusula, sino que posibilita la articulación de un control de contenido, en el que el carácter abusivo de la cláusula no se enjuicia en atención a un desequilibrio objetivo entre el precio y la contraprestación, control que no es conforme a nuestra Teoría General del Contrato. Sino en atención al desequilibrio en términos subjetivos, porque se frustra aquello que legítimente se podía esperar, afectando a la onerosidad o carga económica del contrato o, incluso, a su libertad de adherirse en tanto se le privó la elección consciente entre las ofertas existentes en el mercado.

QUINTO .- La falta de transposición del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , sobre cláusulas abusivas, motivó cierta desorientación en la doctrina y, especialmente, en el ámbito de la justicia, en el que a pesar la existencia de pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , etc), que ya parecían orientar a que el control del carácter abusivo de las cláusulas relativas al objeto del contrato lo serían por un defecto de transparencia y, en ningún momento por un desequilibrio objetivo en el juego de las contraprestaciones, que abriría la puerta al control judicial de precios. No han sido escasos los pronunciamientos de los Juzgados de Primera Instancia, que en un mal entendimiento del deber de transparencia, pudiendo avistar que el fundamento del control residía en un déficit de conocimiento del consumidor, recurrían forzosamente a teoría de los vicios del consentimiento para ofrecer la tutela judicial pretendida.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de junio de 2010, (Asunto C C-484/94, Caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ), dando respuesta a una cuestión prejudicial interpretativa, quedó claro, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no transpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, no era sino una 'norma de mínimos', en tanto se declaraba que no se oponía a que una legislación nacional, en aras de una mayor protección de los consumidores, autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas contractuales que se refiriesen a la definición del objeto del contrato, incluso cuando superasen el control de inclusión al estar redactadas de manera clara y comprensible.

Ahora bien, la referida STJUE de 3 de junio de 2010 , simplemente se limita a recalcar la condición de 'norma de mínimos' de la Directiva, pero no establece los criterios que en el Estado español debiera seguirse en el control de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Y en este sentido, aunque de la lectura de la sentencia se deduzca que el legislador nacional puede adoptar una actitud más tuitiva en protección de los consumidores y usuarios, la falta de transposición especifica del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE y la inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del control de contenido de los elementos esenciales del contrato u objeto principal del mismo, conduce a que la cuestión deba abordarse desde el prisma de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en atención al carácter complementario del ordenamiento jurídico de su jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ).

SEXTO .- Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del objeto principal del contrato, al afectar al interés nominal del préstamo, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/13 , ha sentado con claridad, que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato u objeto principal, no debe fundarse en el equilibrio objetivo entre el precio y la contraprestación, sino a través de un control de trasparencia sobre la base de un desequilibrio subjetivo. Así, la STS núm. 241, de 9 de mayo de 2013 , considera que las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, no son abusivas por una falta de reciprocidad con relación a las cláusulas techo insertas en esos contratos, sino por un defecto de transparencia que produce una alteración subrepticia e inesperada del precio del contrato. Con la novedad, que en esta ocasión la Sala Primera, si no aclara al menos parece apuntar, a que la falta de transparencia, -que no se identifica meramente con la claridad y comprensibilidad de la cláusula-, no es sino el criterio conectivo que permite extender el control de contenido a las cláusulas atientes al objeto principal del contrato, a los efectos de sopesar el desequilibrio subjetivo existente, por haber pasado inadvertida una cláusula que implica sorpresivamente una alteración en la carga económica del contrato, en atención a lo que legítimamente cabía esperar.

Como vemos, el Tribunal Supremo parece ceñir el fundamento del control de transparencia en relación a las condiciones principales del contrato, en el déficit de conocimiento constatado, refiriéndose expresamente en el párr. 215.b) a que 'incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', sin atender a la falta de libertad en el acto de adhesión, al haberse privado al adherente de la posibilidad de comparar con criterio o consciencia el elenco de ofertas en el mercado. No obstante, lo que hay que reconocer, a fin de cuentas, es que la STS 9 de mayo de 2013 , ofrece cierta luz para poder desmarcar el control de transparencia del control de incorporación que propiciaba la redacción del artículo 7 LCGC, y destierra la idea en relación a que el control de las cláusulas abusivas se limitaba a una cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de las partes. Y en este sentido, una condición general relativa al juego de las prestaciones de las partes, puede ser abusiva, por un defecto de transparencia y por ende conocimiento efectivo de la verdadera carga económica, al perjudicarse al consumidor por sufrir una alteración en el valor de la oferta, tal como legítimamente había podido esperar con arreglo a la información suministrada por el predisponente.

La STS de 9 de mayo de 2013 , articula el control de contenido de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o elementos esenciales del mismo, -que son entendidos en un sentido material o real (contenido económico o juego de prestaciones) y no en un sentido formal clásico (consentimiento, objeto, causa y forma)-, a través de un control de transparencia, no basado en un desequilibrio objetivo de los derechos y obligaciones de las partes, sino subjetivo. Previendo un 'doble filtro de transparencia'. No es suficiente el cumplimiento de los requisitos de incorporación para que las condiciones generales queden válidamente incorporadas al contrato (arts. 5 y 7 LCGC),-como resulta ser en las condiciones generales relativas al contenido normativo-, sino que es preciso que se supere un segundo filtro, por el que se constate que el adherente conociera o pudiera conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial que le comporta la contraprestación; como la carga jurídica, o posición que le compete en el contrato, específicamente en relación a los riesgos que asume. La sentencia, identifica expresamente el control de transparencia como un control de contenido, hablando de un 'control de abusividad en abstracto', -siendo esta abstracción la que le diferencia con claridad del 'error vicio' del Código Civil-. Y a fin de cuentas, intenta comprobar, que con arreglo a la información suministrada, el adherente pudo o no percibir que la condición general en cuestión, definía el objeto principal del contrato, que incidiría en su obligación de pago y cómo podría funcionar durante la ejecución del contrato en la carga económica de éste.

De la lectura de la sentencia, queda claro que el deber de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos del denominado Bloque de Transparencia de la normativa bancaria, especialmente los analizados de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cuyo incumplimiento meramente conlleva una sanción administrativa. No obstante, siembra ciertas dudas, en cuanto resulta oscura en puntos como el fundamento legal del deber de transparencia y como efecto reflejo el ámbito subjetivo del adherente protegido, así como la aplicación exclusiva del control de transparencia a las condiciones relativas al objeto principal del contrato o también a las referidas al contenido normativo. Ciertamente, parecería más sencillo con arreglo a la construcción doctrinal que realiza la sentencia en relación al control de transparencia, fundamentar el deber de transparencia en el artículo 60 del TRLGDU, que regula 'la información previa al contrato' y establece que: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'. Sin embargo, la sentencia ubica el deber de transparencia en el artículo 80.1 del TRLGDCU, que establece los requisitos que han de observarse en los contratos con consumidores y usuarios en los que se utilicen cláusulas no negociadas individualmente: 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Artículo, que a fin de cuentas, no aporta nada distinto en cuanto al deber de transparencia de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y siembra la duda de si el control de transparencia procede en toda tipo de cláusulas o sólo en las referidas al objeto principal del contrato, y parece querer circunscribir el control de transparencia sólo en los contratos con consumidores. Si bien, en la actualidad el concepto de adherente del artículo 2 LCGC y el de consumidor del artículo 3 TRLGDCU es prácticamente coincidente, en tanto el concepto actual de consumidor incluye tanto las personas físicas como jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'

Ahora bien, como he adelantado, considero necesario aclarar algunos conceptos respecto del control de transparencia:

a) El control de transparencia, como acertadamente señala la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013, es un presupuesto previo para poder entrar en el control de contenido de un elemento esencial de un contrato, por lo que no basta para declarar la nulidad de una determinada cláusula contractual con que se constate que ésta no supera el citado control, sino que es preciso analizar si la misma, además, no supera el control de abusividad por ser contraria al estándar de buena fe fijado por el artículo 8 de la LCGC. Dicho de otra forma, la falta de transparencia, en el sentido definido por el TS, únicamente conlleva que pueda extenderse el control de abusividad a una cláusula definitoria de un elemento esencial del contrato. En este sentido, en una interpretación a contrario sensu del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que ' La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

b) Las cláusulas limitativas del tipo de interés tienen la consideración de cláusulas definitorias de un elemento esencial del contrato, ya que afectan a la fijación del precio de un contrato de préstamo, siendo el tipo de interés, y no la cláusula suelo, lo que verdaderamente constituye un elemento esencial del contrato. Otra cosa distinta es que las cláusulas suelo sean cláusulas definitorias del objeto principal del contrato y que, como tales, no sean aptas para soportar el control de contenido. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras argumentar que ' En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menosobiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio', concluye que ' las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato' y que ' como regla no cabe el control de su equilibrio'.

c) El control de transparencia es un control abstracto y no concreto, es decir, no debe analizarse el desequilibrio subjetivo de derechos y obligaciones de un concreto adherente, sino la comprensibilidad intelectual de una determinada cláusula contractual, en relación al conjunto de circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, y teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra un consumidor en abstracto respecto de la carga económica del contrato. Es por esto que no deba identificarse con el déficit de conocimiento que afecta a la correcta y sana formación de la voluntad para prestar el consentimiento, generador del error-vicio o del error-propio, por cuanto que no supone este control el análisis en concreto de la comprensibilidad intelectual de un determinado consumidor. Por el contrario, el control de transparencia hace referencia a una garantía para el consumidor mediante la obligación, en abstracto insisto, de que las condiciones generales de la contratación se redacten de tal forma, clara y comprensible, que un consumidor medio pueda llegar a comprender intelectualmente la carga económica que supone para él el obligarse mediante la prestación de un consentimiento a un contrato, mediante la comprensibilidad intelectual de la trascendencia económica de las obligaciones a asumir dentro del funcionamiento del contrato. Así, la citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo''. Es más, el ATS de 6 de noviembre de 2013 , aclara que ' El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de la sentencia)'.

d) El control de transparencia debe efectuarse en el momento de concertar el contrato y teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes en ese momento, ya que estamos ante un control abstracto y no concreto. Por tanto, no puede afirmarse que existe asunción de una cláusula abusiva por falta de transparencia por el mero hecho de haber admitido la liquidación de las cuotas hipotecarias efectuada durante varios años. No son los actos concretos de un consumidor lo que se ha de tener en cuenta, sino las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del contrato respecto de un consumidor medio. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que:

' 235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB PénzügyiLízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

e) Este control de transparencia no supone un control no previsto legalmente, que venga a contradecir la transparencia documental. El ATS de 6 de noviembre de 2013 aclara que el control de transparencia es una construcción jurídica efectuada ya por el propio TS sobre la base de la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE. Así, el citado auto señala que ' este Tribunal se había pronunciado ya en ese sentido, declarando la abusividad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y considerando el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio (a la que las partes demandadas, en sus escritos de oposición a los recursos de casación, han hecho reiteradas menciones), cuya doctrina es reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril'.

f) Este control de transparencia no supone vulneración del sistema de fuentes, ya que implícitamente supone el reproche a una eventual sentencia desfavorable, que debe atacarse por vía de recurso. De esta forma, entiendo, como hace también el ATS de 6 de noviembre de 2013 , que ' el derecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a obtener una resolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, y que la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal solo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio , y las citadas en ella)'. Así, sólo se vulneraría el sistema de fuentes si la presente sentencia resolviera desvinculándose del sistema legalmente establecido, pero no puede afirmarse que la aplicación del derecho comunitario y su interpretación por su máximo intérprete, el TJUE, suponga desvincularse del sistema de fuentes, sino al contrario.

g) Este control de transparencia no supone la vulneración del sometimiento de los jueces al imperio de la ley, previsto en el artículo 117.1 Constitución Española (en adelante, CE), por el hecho de afirmarse que una sentencia declare la nulidad de una práctica que es respetuosa con la normativa sectorial aplicable, ya que, como señala el ATS de 6 de noviembre de 2013 , ' El sometimiento al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución no es el sometimiento a lo que consideran las promotoras del incidente se desprende de una Orden Ministerial. Es la vinculación a un sistema jurídico complejo en el que se inserta la Constitución, los tratados internacionales, normas de Derecho interno, muchas de ellas comprensivas de cláusulas generales, y el acervo comunitario integrado por diversos tipos de normas, buena parte de ellas con caracteres de primacía y efecto directo, otras con efecto útil, e interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

h) Este control de transparencia no supone la vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que no estamos ante una sanción por el cumplimiento de una normativa nacional, sino ante el incumplimiento de una normativa comunitaria, complementaria, que no contradictoria, de una normativa nacional. Así, el ATS de 6 de noviembre de 2010 señala que ' la alegación, cargada de subjetividad, carece de trascendencia en tanto no puede reconducirse a la infracción de ninguna de las garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución '.

i) Al hilo de lo anterior, debe señalarse que el control de la abusividad de una cláusula contractual puede efectuarse, conforme a la doctrina del TJUE, de oficio, y que dicho control de abusividad comprende el control de transparencia detonante de la abusividad de una cláusula contractual. En este sentido, podemos recordar que la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010 , las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les 'trae cuenta' intentar utilizarlas, ya que'de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera'Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), '27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C- 473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)'.

11. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que'[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales'. Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 23, según la cual 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 32, según la cual'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva', para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que 'el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'( SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, apartado 23 , 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que 'semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin'( STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 24).

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual'( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión. '

En concreto, respecto de la cláusula suelo, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que la misma es lícita, ya que está prevista legalmente, pero, en atención a las circunstancias existentes en el momento de la firma de los contratos de préstamos hipotecarios, determinaba que no superara el control de transparencia, por suponer la transmisión errónea al consumidor de la creencia de que el contrato de préstamo hipotecario funciona bajo un interés que, lejos de ser variable, actuaba en la realidad como fijo, sin beneficiarse de los beneficios de las bajadas de los tipos de interés. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

Por tanto, si en el caso concreto comprobáramos que la cláusula contractual en cuestión no es transparente, el siguiente paso es analizar si la misma es abusiva por ser contraria a la buena fe, circunstancia que concurrirá si puede acreditarse que, pese a la constancia de los efectos perjudiciales de la señalada cláusula motivada por su falta de transparencia, la entidad demandada ha incorporado la misma a una multitud de contratos, tratando de esta forma de incitar a los consumidores a la prestación del consentimiento. Dicho comportamiento contraría la más elemental exigencia de buena fe que cabe esperar de un competidor leal en el mercado financiero, y, por ende, se revela abusiva por efectuar un desequilibrio no permitido en la distribución de la carga económica. Nuevamente la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que:

' 251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente ( SSTJUE de 7 de mayo de 2002 , Comisión/Suecia apartado 17, C-478/99, FreiburgerKommunalbauten, C-237/02, apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB PénzügyiLízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013 , Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que'[...] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido [...], y en el apartado 69 que'[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.'

Finalmente, la valoración en abstracto de la cláusula suelo, sin necesidad de ponerla en relación con la denominada cláusula techo, supone un análisis del desequilibrio subjetivo en abstracto de los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial, de tal forma que la cláusula esté redactada e incorporada en contra de las exigencias de la buena fe en una multitud de contratos, y al mismo tiempo que sea apta, a priori y sin necesidad de valorar el caso concreto, para frustrar las legítimas expectativas que un consumidor medio puede albergar del contenido normativo del contrato. De esta forma, si la cláusula suelo es apta para frustrar las legítimas expectativas de un consumidor que espera razonablemente que la limitación del tipo de interés no supusiera la concreta aplicación de un interés fijo (o que al menos funcionara como un interés fijo), sin que pueda beneficiarse de las eventuales bajadas de los tipos de interés, nos encontraríamos ante una cláusula abusiva por falta de transparencia. En este sentido, es muy ilustrativa la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando señala que ' Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula sueloprevisible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Respecto de si la cláusula suelo es o no un elemento esencial del contrato, me remito a lo afirmado a lo largo de la presente resolución, a lo que se suma el dictado de la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 que también concluyó que la cláusula suelo semejante a la que es objeto de análisis en esta sentencia es un elemento esencial, mediante la siguiente argumentación:

' La sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha zanjado una importante controversia que en este litigio también había venido siendo sostenida por las partes, al señalar nuestro alto tribunal que las cláusulas suelo, en la medida en que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, deben entenderse referidas al objeto principal del contrato, ya que cumplen una función definitoria esencial.

Ahora bien, también señala dicha resolución jurisprudencial que ello no obsta a su consideración como condición general de contratación, pues ésta puede referirse al objeto principal del contrato. El problema estribará, entonces, en el grado de control que la ley articula en tal caso, donde están en juego, por un lado, los intereses del empresario, al amparo del principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ), y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ).

Tampoco excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial. En concreto, en el caso de las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito; la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es óbice para que sea aplicable la LCGC (en este sentido, ya se pronunciaba también la sentencia de la Sala 1ª del TS de 2 de marzo de 2011 ).

(...)

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, inspirada en la Directiva 93/13 (en su considerando decimonoveno y en su artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente sentencia del TS de 18 de junio de 2012 (donde señalaba que el control de contenido del posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones, por lo que no cabría un control sobre el precio), sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia.

Ese doble control consiste en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.'

CUARTO.- Valoración de la prueba practicada.

Llegados a este punto, y encontrándonos ante una cuestión básicamente jurídica, conviene no obstante ir dando respuesta a cada una de las cuestiones controvertidas, que no hayan sido ya respondidas en el fundamento de derecho anterior, a los efectos de estimar o desestimar la demanda.

Lo primero que debemos afirmar es que no ha existido negociación individual de la cláusula suelo objeto de debate, en el sentido explicado de posibilidad del consumidor de influir en la redacción de la cláusula (la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'), y esto por las siguientes razones:

a) Porque no consta la existencia de pluralidad de ofertas de financiación, y si existieran, esto no implica la posibilidad efectiva de influir en la redacción de la cláusula contractual. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario'. En el caso presente, ni tenemos en la presente causa las concretas ofertas de financiación que se hicieron a favor de la parte demandante, ni la misma ha quedado acreditada que no constituyeran condiciones generales de la contratación. Por tanto, no puede afirmarse que existiera la posibilidad real de la parte demandante de influir en la redacción de la cláusula, ya que únicamente se le exponían diversas ofertas que constituían condiciones generales en sí misma, sin posibilidad de influir en las cláusulas ofertadas.

b) Porque no existe prueba de la negociación individualizada in strictu sensu, ya que ni existe constancia documental de las diversas ofertas efectuadas, ni tampoco se han aportado al acervo probatorio, y le incumbía hacerlo a la parte demandada en función de las reglas relativas a la carga de la prueba expuestas, ningún elemento probatorio que corrobore en qué consistieron las explicaciones efectuadas. Simplemente de las declaraciones testificales se extrae que esa era la oferta que se transmitió sin poder influir en el clausulado, solamente, como parece obvio en las cantidades y plazo de devolución solicitado.

c) Porque el hecho de que el Notario hubiera efectuado las advertencias legales y hubiera explicado el clausulado, circunstancia que no puede negarse por el efecto del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) (documento público no impugnado en cuanto a su autenticidad, que hace prueba plena del estado de cosas que documenta), no supone que la demandante tuviera la posibilidad real de influir en el redactado del clausulado. De hecho, no queda acreditado que pudiera modificar el contenido de las cláusulas, redactadas por el Notario según minuta presentada por la entidad demandada. El hecho de que la parte demandante hubiera revisado la escritura no impide, al tratarse de un contrato con condiciones generales de la contratación, que pudiera imponer su contenido o modificarlo, lo que ha de ser objeto de prueba del predisponente.

d) Porque es un hecho notorio, y por tanto conforme al artículo 281.4 de la LEC exento de prueba, que las entidades financieras, y la entidad demandada lo es, que en el año 2007, año de la celebración del contrato objeto de la controversia, introdujeron la cláusula suelo sin negociar individualmente su contenido, muestra evidente de que nos encontramos ante una condición general de la contratación. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 llega a esta misma conclusión cuando argumenta que:

' 156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'takeitorleaveit' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que'[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que'[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.'

Por tanto, en base a la sencilla argumentación anterior, debe llegarse a la conclusión de que, en el caso de la cláusula objeto de controversia, estamos en presencia de una condición general de la contratación, ya que reúne las características de predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Tras comprobar que la estipulación Tercera Bis objeto de controversia en el presente procedimiento, es una condición general de la contratación, el paso siguiente es aplicar los controles antedichos, partiendo de la base de que dado que esta cláusula hace referencia a un elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda excluida, como he explicado en el fundamento de derecho anterior, cualquier control de contenido. Ahora bien este control ha de detenerse en la transparencia documental o formal, que hace referencia únicamente al control de incorporación.

Pues bien respecto al control de incorporación, al mismo tiempo hay que afirmar rotundamente que debe entenderse superado el control de incorporación. Baste decir que la OM de 1994, por la cuantía del préstamo, no era de aplicación al contrato de préstamo objeto de este procedimiento. Así, el artículo 1.1 de la OM de 1994, al delimitar su ámbito de aplicación, indicó que ésta orden sería de aplicación a las operaciones de crédito con garantía hipotecaria cuya cuantía sea igual o inferior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros), y el importe del préstamo, según el contrato obrante como documento número 1 de la demanda, es de 270.000 euros.

Ahora bien, si bien es cierto que en el caso presente podemos observar infracción de los artículos 3 y 5 de la OM de 1994, pues no consta en autos ni el folleto informativo ni la oferta vinculante, pero ello, de facto, y ante las particulares realidades del presente caso, no son de por si reveladoras de que se haya vulnerado el control de incorporación. Es pertinente recordar en este extremo, que el control se refiere a que se hayan cumplido las normas sectoriales respecto al suministro de información y utilización de cláusula suelo en los contratos celebrados con clientes bancarios, lo que realmente es su finalidad es tutelar la correcta incorporación de una condición general al clausulado de tal forma que de esta manera no se cause un perjuicio al consumidor. De esta forma de los artículos 5 y 7 LCGC, se trata de garantizar la correcta transmisión del contenido del mismo al contratante, es decir que la información sea real y efectiva para que no derive ningún perjuicio, es decir, se ostente toda la información necesaria para la realización del contrato, con sencillez conociera la carga económica del contrato así como su onerosidad. Pues bien, la regulación sectorial, que no es aplicable en este concreto caso, parte o tiene como fin el expuesto. De esta manera, ciñéndonos al caso concreto de los presentes autos, y teniendo en cuenta la no aplicación de la normativa sectorial por la cuantía, la escasa documental obrante en las actuaciones y dado lo revelador de la declaración testifical, así como la del propio interrogado, se concluye que no se ha vulnerado el control de incorporación.

Hemos de partir de la declaración efectuada por el demandante, Don Blas , que resulta incongruente, pues a preguntas del letrado de la parte demandada, primeramente, responde que 'en las anteriores escrituras no existía cláusula suelo', continuando su declaración manifestando 'que no es cierto que solicitaran la rebaja de la cláusula suelo,', y que ' no leyeron el contrato'. Si bien, a preguntas de su letrado, contesta ' que si hubiere sabido no hubiera firmado, porque tenia otro banco, la CAM, que no tenía cláusula suelo', y preguntado respecto el acuerdo novatorio, responde que se 'se pusieron en contacto porque... la cláusula suelo era ilegal'. En primer lugar, es contradictorio que manifieste desconocer o mejor dicho, que niegue haber solicitado la rebaja de la cláusula suelo al demandado, y no a su letrado, pues como se puede observar de la documental, de tal solicitud efectuada por los actores en el año 2009, deriva un acuerdo novatorio por el cual la entidad demandada accede ala rebaja de la referida cláusula suelo, documento número 2 de la demanda. En segundo lugar, no se explica como, sin saber que su contrato tiene la cláusula suelo, acuden y solicitan la rebaja del mismo. Pues simplemente refiere que por lo que transmitían los medios de comunicación. Y en tercer lugar, se asevera que no hubiera firmado pues tenían oferta de otra entidad, si bien los parámetros de la misma no han sido aportados, es decir si o no las condiciones eran estrictamente iguales. Ello es importante pues como manifiesta el testigo, Don. Isidoro , director de la oficina, la operación era peculiar dado que se trataba de un importe elevado y de una vivienda de VPO la hipotecada, ante lo cual no se explica o comprende porque si ostenta una oferta más beneficiosa no lo llevó a cabo con la otra entidad.

En este punto, es pertinente destacar que los referidos bienes hipotecados para la concesión del préstamo, según el contenido de la escritura de 2007 ya estaban gravados con hipotecas anteriores, lo cual se omite en la demanda, y sin perjuicio de que ello no es objeto del presente procedimiento, si que es esclarecedor de que grado de conocimiento del proceder bancario tenían los actores. Incido en esta cuestión, pues el testigo, director de la oficina, de un modo coherente y estructurado, gozando de verosimilitud su declaración, manifiesta que los actores habían constituido su primera hipoteca en el año 2001, y que ya en año 2003 solicitaron una rebaja de la cláusula suelo, es decir del tipo mínimo que se aprobó. A ello se refiere cuando manifiesta que si se informó en todo momento de la existencia de la cláusula en la operación de 2007, y que se rebajo en 2009. Concluye el testigo, que si sabían la existencia de la cláusula suelo.

Se entiende que si eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo pues la misma se informó, como manifiesta el director, de la oficina, no solo en esta ocasión si no ya anteriormente en la otra escritura del año 2001. Y por último, no resulta coherente que se solicite la rebaja de un tipo en la cláusula suelo, cuando, como manifiesta, el actor dice los medios daban a entender que era ilegal, no se alcanza a comprender porque no se pidió pues su supresión

Por lo expuesto, hemos de mencionar, que la información en el presente caso ha sido suficiente, o mejor dicho, no se nos acredita por la parte actora, como conforme al artículo 217.2LEC le atañe, que haya existido esa desinformación, esa falta de compresión de la existencia e incorporación de la cláusula que conlleve que el la parte actora no conociera el alcance de la operación, que la misma le genere unas consecuencias gravosas que no comprenda ni cuales son ni su alcance. Permítaseme recordar sobre este último extremo, que lo que se estaba realizando era una operación de préstamo hipotecario para la adquisición de licencia de taxi y vehículo para ejercer tal actividad, y que dado el importe de los mismos se presume que se ha de observar una mínima diligencia empresarial, a lo que dado, que no era el primer préstamo hipotecario que los actores firmaban, y sin obviar la condición de agente de seguros de Dona Flor , conocedora pues de los clausulados generales en el tráfico mercantil, no podemos considerar a los mismos como una persona con conocimientos mínimos de este tipo de operativa, clausulado, consecuencia y demás circunstancias,.

Concluir, incidiendo en la testifical de Don Isidoro , director de la oficina de la entidad bancaria demandada, viene a corroborar los extremos apuntados, pues la misma asevera con rotundidad, que la existencia de la cláusula suelo era conocida por los actores, pues el misma se lo manifestó, dado que lo que le ofrecían, observada la peculiaridad de la operación era eso y aceptaron.

Por todo ello no podemos establecer que la entidad haya actuado en contra del canon de la buena fe establecido en el artículo 8 LCGC, y que se ha cumplido con la transmisión de información necesaria para considerar que no se ha vulnerado el control de información de la cláusula en cuestión.

Analizada la falta de transparencia documental o formal que se refiere la control de incorporación, y determinado que el mismo no se ha vulnerado, subsidiariamente, la actora en la demanda fundamenta su pretensión por falta de transparencia y claridad de la citada cláusula suelo. Decir, que respecto este extremo nos remitimos a lo anunciado en Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, en concreto los últimos párrafos, es decir cuarto y quinto del citado fundamento de derecho.

Pero sin perjuicio de ello, y dado que del conjunto de hechos relevantes para la consecución de la consecuencia jurídica pretendida por la parte demandante en su demanda (causa petendi según la STS de 28 de octubre de 2013 , entre otras) hace referencia también la falta de transparencia material o intelectual, aquella que forma parte del control de contenido, simplemente mencionar que de todo lo ya expuesto, de la jurisprudencia invocada, y aunque sobre este extremo ya resulta la misma meridiana, entrando en el análisis de este extremo, de la lectura del contrato de préstamo hipotecario objeto de litigio y en particular, si analizamos la Estipulación Tercera Bis, y su modificación, se puede concluir que la misma, leída de forma aislada, es clara. Simplemente como parámetro de análisis de este extremo, y teniendo en cuenta que el actor no se puede calificar como consumidor, referirme a lo dispuesto en el artículo 80 TRLCU, que si bien aplicable a consumidores y que en el presente caso también se cumple, '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Por tanto, cumple este nivel de transparencia.

En consecuencia y por todo lo expuesto no cabe otra resolución que la desestimatoria de la pretensión.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en caso de desestimación íntegra de la demanda, procede imponer las costas procesales a la parte demandante, salvo que existan serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas. En el caso presente, serias dudas de derecho que se plantean. Prueba de ello, son las resoluciones judiciales que se han venido dictando al respecto en sentido contrario para resolver la misma cuestión jurídica. Es más, existen multitud de dudas interpretativas, por lo que procede su no imposición.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada Doña Flor y Don Blas , representados por el Procurador Don Gonzalo Bernal García, frente a la entidad mercantil Cajamar S.A., representada por la Procuradora Doña María del Romero Gaspar debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil Cajamar S.A. de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez de refuerzo, D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca, de lo que como Secretario certifico.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Cláusula contractual
Cláusula suelo
Buena fe
Condiciones generales de la contratación
Préstamo hipotecario
Contraprestación
Tipos de interés
Actividad empresarial
Elementos esenciales del contrato
Clausula contractual abusiva
Cláusula abusiva
Autonomía de la voluntad
Consumidores y usuarios
Contrato de hipoteca
Tutela
Nulidad de la cláusula
Persona física
Contrato de adhesión
Prestatario
Cláusula techo
Mala fe
Euribor
Libertad de empresa
Economía de mercado
Voluntad
Voluntad unilateral
Libertad contractual
Variabilidad del interés
Contrato de préstamo
Práctica de la prueba
Defensa de consumidores y usuarios
Comercialización
Vicios del consentimiento
Acción individual
Sociedad cooperativa
Proposición de la prueba
Novación
Error en el consentimiento