Sentencia Civil 115/2011 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 34/2011 de 07 de junio del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00115/2011

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN)34/11

Procedimiento de Origen: VERBAL 2047/09

Juzgado de Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA

APELANTE: Rafaela , Eutimio

Procurador: JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR, MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA

Abogado: NURIA DOMÍNGUEZ GARCIA, JOSEFINA VALENTIN VEGUILLAS

APELADO: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 113/11

En Guadalajara, a siete de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio Verbal nº 2047/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 34/11, en los que aparece como parte apelante-demandante Dª Rafaela , representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR y asistida por la Letrada Dª NURIA DOMÍNGUEZ SORIA; como parte apelante-demandada D. Eutimio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA y dirigido por la Letrada Dª JOSEFINA VALENTIN VEGUILLAS y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, sobre guardia, custodia y alimentos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 9 de julio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez Aybar, en nombre y representación de Dª Rafaela frente a D. Eutimio , acuerdo: A) Atribuir a la madre el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor, manteniendo la titularidad compartida.= b) Establecer un régimen de visitas entre el padre y lamedor, que se desarrollará en fines de semana alternos, el sábado o el domingo -en función del régimen penitenciario y permisos del demandado- durante dos horas, siendo estas visitas supervisadas en el PET de Guadalajara. Este régimen podrá ampliarse a petición de cualquiera de los progenitores o del Ministerio Fiscal si resultara beneficioso para la menor, atendido su grado de cumplimiento, la demanda de la niña, y la capacidad del padre para cuidarla, asistirla y educarla. A estos efectos el PEF informara sobre el desarrollo de las visitas y la conveniencia de ampliarlas atendiendo siempre al superior interés de la niña.= El padre abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de la menor la cantidad de ciento veinte euros mensuales, ingresándolos en la cuenta que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente esta cantidad conforme al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya. Satisfará además la mitad de los gastos extraordinarios de carácter educativo y sanitario no cubiertos por prestaciones públicas.= No se hace expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rafaela , Eutimio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 7 de junio de 2011.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

Delimitación del objeto del proceso en la instancia, pronunciamiento recaído y cuestionamiento por las partes. En procedimiento dirigido a la decisión sobre guarda y custodia de una menor, régimen de visitas a disfrutar por el progenitor no custodio y alimentos, recae pronunciamiento que manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos litigantes, fija un régimen de visitas restringido e impone al padre la obligación de contribuir por el concepto de alimentos con la cantidad de 120 euros al mes, en la forma y con la actualización que igualmente se señala. Por diferentes motivos ambas partes litigantes cuestionan la decisión de la instancia.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación interpuesto por Dª. Rafaela . Insiste en esta alzada al cobijo del reproche de error en la valoración de la prueba, en la procedencia de haber privado al padre de la patria potestad sobre la menor. Se desestima.

El art. 170 del Código Civil prevé que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Recuerda la jurisprudencia que esa privación requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia, imputable de alguna forma relevante al titular de la patria potestad, que se traduzca en un daño o peligro grave y actual para los menores (S entencias de 24 de abril de 2000 y 10 de noviembre de 2005 ). También ha puesto de manifiesto que ese incumplimiento ha de ser grave, que se trata de una medida excepcional que más que una sanción implica una medida de protección del niño, y que debe ser adoptada en su beneficio (S entencias del T.S. de 5 de marzo de 1998 , 23 de febrero de 1999 ó 24 de abril de 2000 , y la del T.E.D.H. de 28 de septiembre de 2004 ).

Sostiene la apelante que los deberes inherentes a la patria potestad han sido eludidos de forma constante y grave por parte del padre que se ha desentendido durante los dos años de la vida de la menor, de su sustento, integridad física y seguridad, alegato éste que desconoce lo razonado en la instancia al respecto sobre la imposibilidad material de asumir el progenitor los deberes inherentes y propios de la patria potestad que ostenta, como consecuencia de su privación de libertad ordenada en procedimiento penal. También coincidimos con la instancia, provocando la desestimación del motivo que examinamos, que aún cuando sea cierto que podría haber contribuido algún mes al sostenimiento de la niña al haber obtenido esporádicamente ingresos, tal desatención no alcanza la gravedad en el incumplimiento de sus obligaciones que la jurisprudencia en los términos que más arriba han quedado expuestos, exige para la adopción de una medida de la entidad y trascendencia de la postulada por la recurrente.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Cuestiona la apelante el régimen de visitas establecido por la "juez a quo" considerando que no es conveniente para la menor el establecimiento de régimen de visitas alguno. Se desestima.

Comenzaremos diciendo en relación con la medida consistente en la custodia de los menores, como ya afirmábamos en nuestra Sentencia de fecha 25 de octubre del año 2.007 , que "en la resolución de esta delicada cuestión se ha de partir del principio de favor filii que rige en esta materia y que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 , 2-5-1983 y en parecida línea STS 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990); "favor filii" al que también se refiere la STS núm. 327/2001 de 27 de marzo , al señalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del CC (arts. 92, 93, 94, 103.1º, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales; doctrina seguida por esta Sala, entre otras, en sentencias de 6-4-2001 y 4-2-2002 , en las que apuntamos que es el interés y el beneficio del niño el que debe operar como prevalente en toda medida que le afecte, debiendo perseguirse lo que resulte más conveniente para conseguir su desarrollo integral". El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).

Desde lo que precede consideramos que el restringido régimen de visitas fijado en la instancia resulta adecuado en interés de la niña limitándose a los fines de semana alternos ( sábado o domingo en función del régimen penitenciario de su padre ), siendo las visitas supervisadas por el PEF de esta Capital y quedando condicionada su ampliación al informe sobre el desarrollo de las mismas que elabore el centro. Con ello se facilitará un acercamiento progresivo entre ambos, beneficioso también para la menor, controlado por el personal adscrito a dicho centro.

CUARTO.- Enunciación del motivo único del recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio . Cuestiona el citado el importe de la pensión alimenticia fijada a su cargo arguyendo que en atención a su situación personal ( prisión ) únicamente se encuentra capacitado para abonar la cantidad de 60 euros al mes y no los 120 euros mensuales que se establecen en la resolución apelada. Se desestima.

Imprescindible resulta que señalemos, siguiendo para ello a la SAP de Pontevedra de 27 de diciembre del año 2.010 que "Jurisprudencialmente, la obligación de los padres de velar por la atención de la asistencia material de sus hijos menores tiene la consideración de esencial e indeclinable. En tal sentido, la STS de fecha 1-3-2001 expresa que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, señalando las SSTS de fechas 5-10-1993 y 16-7-2002 que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Así, al responder la prestación alimenticia en favor del menor a una necesidad imperativa por el carácter legal e ineludible que alcanza a tener dicha obligación, tal deber ha de asumirse incluso en los supuestos de dificultades económicas del progenitor alimentante, por situación de desempleo o por privación de libertad ante una carcelación penitenciaria, pues se han de atender las necesidades vitales mínimas y permanentes del menor. No obstante, lo anterior no empece a que, en los casos en que realmente el progenitor obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de recursos para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, pueda ser relevado por causa de imposibilidad del cumplimiento de tal obligación ( STS, de fecha 5-10-1993 )".

En el caso que revisamos el recurrente se encuentra clasificado en tercer grado lo que le permite la salida del centro penitenciario y el acceso a trabajo remunerado por cuenta ajena. Esto es, su condición de penado no le impide, por tan sola circunstancia, el acceso al trabajo. Si a ello se une, tal como se razona en la Sentencia apelada, que ha obtenido ingresos durante 8 ó 9 meses por importe de 1.000 euros al mes, no reputamos excesiva la cantidad establecida de 120 euros mensuales para atender a las necesidades de su hija, todo lo cual comporta la desestimación también de este motivo del recurso y con ello la confirmación de la Sentencia apelada en todas sus partes.

QUINTO.- Dada la naturaleza de las presentes no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sres. DE IRÍZAR ORTEGA y SANCHEZ AYBAR en el nombre y representación que respectivamente ostentan, contra la Sentencia de fecha 9 de julio del año 2.010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin imposición de las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.