Sentencia Civil 123/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1167/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.-La resolución de instancia, en el seno de un proceso de regulación de medidas paterno filiales respecto de un menor nacido el NUM000/2018( cuenta hoy, con 14 años), determina el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, con atribución de la custodia a la madre y el establecimiento de un régimen de visitas del padre mínimo de 4 .30 horas los sábados alternos, sin régimen alguno de vacaciones. Motiva que el ejercicio de la patria potestad por ambos padres es la mejor opción para el menor, sin perjuicio de la guarda y custodia exclusiva de la madre dada la incomparecencia del progenitor y que no ha existido alteración de circunstancias respecto de las medidas provisionales de 30 de septiembre de 2019, manteniendo el régimen de visitas de 4.30 horas los sábados de fines de semanas alternos como derecho de padres e hijos y que se considera un mínimo necesario, cuando se trata de un menor, que aún cuando apenas tiene relación con su padre, tiene especiales características cognitivas y la relación no es inexistente, sino infrecuente. Fija la pensión de alimentos en 200 euros mensuales, mas la mitad de gastos extraordinarios a cargo del progenitor en tanto lo considera un mínimo vital conforme a criterio jurisprudencial, la progenitora no acredita necesidades especiales y el progenitor no acredita escasez de recursos con su incomparecencia.

Frente a pronunciamientos relativos al ejercicio de la patria potestad de ambos y el establecimiento de referido régimen de visitas, se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba cuando el menor ha estado siempre en compañía de la madre sin ninguna relación con el progenitor, sin ningún interés del padre a lo largo del proceso- no comparece en juicio ni en el informe psicosocial, no ha cumplido ninguna de las medidas provisionales acordadas- padece trastorno mental y de comportamiento debido a su drogadicción, está condenado penalmente por múltiples delitos, incluido un episodio de violencia de género y el menor tiene un grado de discapacidad del 33 % estando en seguimiento por DIRECCION000, existiendo un absoluto desinterés por la salud y educación del menor y, además, el propio progenitor ha solicitado, de puño y letra, la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad y guarda que, de hecho la ha ejercido desde su nacimiento, por lo que interesa en sede de apelación se acuerde el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre y se suprima el régimen de visitas previsto a favor del progenitor.

La parte demandada en rebeldía no ha comparecido en la alzada, en tanto el Ministerio Fiscal se limita a oponerse al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso, ha de partirse de una serie de cuestiones preliminares:

1- Se interesa por la recurrente la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad y supresión del régimen de visitas establecido en la resolución , aún mínimo de 4.30 horas cada 15 días, al progenitor por incumplimiento de los deberes legales inherentes a la misma.

Señalaba esta Audiencia en SAP de 20 de febrero de 2019 al objeto del ejercicio de la patria potestad y los deberes que comporta lo siguiente: " El Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )". "3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. "Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005 ,( STS 384/2005, de 23 mayo )".( S.T.S 13 de enero de 2017 ROJ 13/2017 ).

2- Cualquier medida que afecte a un menor ha de tener en cuenta su interés, el mayor beneficio para el menor que siempre condiciona el interés de los progenitores. Es doctrina jurisprudencial reiterada que en toda medida que se adopte en relación a un menor, el bienestar del mismo deberá ser el elemento y finalidad esencial a la que debe dirigirse la resolución del Juez o Tribunal. Así se recoge tanto en la legislación interna como la internacional suscrita por España, artículo 92 del Código Civil , Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de Enero de 1996 (modificada por la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio) y la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación". El artículo 2 de la citada Ley de Protección Jurídica del Menor en su reciente redacción por Ley Orgánica 8/2015 señala al respecto: "Artículo 2 . Interés superior del menor. 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del "favor filii" y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

3- El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y en cuanto a los deseos del menor, esta Sala a ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio).

TERCERO.- Presupuesto lo anterior , en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, incluido la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico con el interrogatorio de la actora- única prueba practicada dada la incomparecencia del progenitor citado- la documental, informe psicosocial y exploración judicial de un menor de 14 años practicada en la alzada, anticipamos que asiste razón a la recurrente:

1- Nos encontramos con un menor que cuenta con 14 años y que como resulta del interrogatorio de la actora, informe del Equipo Psicosocial y documental, prácticamente desde su nacimiento( a los 2 años se rompe la pareja) no ha tenido ningún contacto con el padre, ni el mismo ha mostrado interés en tener contacto o relación con el menor, estando siempre bajo la protección de la progenitora. Al margen de su actitud procesal de no comparecer en el proceso, no acudir a la citación del Equipo Psicosocial y no acudir al acto de juicio para la práctica del interrogatorio estando citado, desde luego, es revelador que su única actuación ante este proceso en que se ventilan los intereses de su hijo, sea presentar con fecha 27 de enero de 2020 un escrito ante el Juzgado en que manifiesta que " solicita dar la custodia y patria potestad de su hijo a su madre porque se encuentra con problemas de drogadicción y en un centro de rehabilitación Betel, en paro y sin medios para mantenerlo y tenerlo conmigo".

2- En el Informe del Equipo Psicosocial elaborado con entrevista a la progenitora y el menor, dada la inasistencia del padre ante su citación, tras reflejar las dificultades del propio menor con un juicio clínico de DIRECCION000 de presentación combinada y dificultades del aprendizaje en seguimiento en un centro escolar- residencial de lunes a viernes, así como en continuo seguimiento por parte del SAS dirigido y controlado en visitas por la progenitora, se señala que la principal figura de referencia para Jesús María es su progenitora, presentado un fuerte vínculo afectivo hacia ella, habla con cariño de la familia extensa materna sin mantener relación con la familia paterna, en cuanto a la figura paterna, se observa un anhelo de relación y participa del conflicto personal y judicial abierto entre sus progenitores, por lo que, estima que "es imprescindibleapartarlo" de cara a procurar el mejor bienestar psico-socio-afectivo, señalando como juicio profesional que la progenitora presenta suficientes capacidades para el cuidado y atención de su hijo y ha sido la principal cuidadora del mismo desde su nacimiento, ha ejercido la maternidad del mejor modo en que ha sabido y podido, siendo para el menor, la principal figura de apego y referencia, por mas que se observe que participa del conflicto judicial y personal abierto entre los progenitores.

3- En el informe psicológico del menor elaborado en la Escuela Hogar donde residía de lunes a viernes ( documento 8) se señala que en la actualidad Jesús María ha cursado 3 de Educación Primaria en el CEIP DIRECCION001 de DIRECCION002. Durante el curso escolar pasa la semana de lunes a viernes en la Escuela Hogar . Su adaptación ha sido correcta en lo que se refiere al seguimiento de la dinámica del internado, régimen de comidas, de actividades y de normas de higiene. Los motivos que esgrimía la madre para traerlo a la escuela hogar son fundamentalmente la escasez de recursos profesionales en el centro donde estaba escolarizado para atender los problemas académicos que Jesús María muestra. La madre comenta que fue informada de las posibilidades que le ofrecía el hecho de que Jesús María estuviera escolarizado en el colegio DIRECCION001 de DIRECCION002 y a la vez permanecería en la Escuela Hogar de la misma localidad, sobre todo en los aspectos de atención y seguimiento sobre los problemas académicos de Jesús María. No ha mostrado absentismo escolar desde el momento en que ingresó en la Escuela Hogar y acude con puntualidad al colegio el lunes. La relación entre la Escuela Hogar y la familia es correcta; Elena, la madre, se ha preocupado desde el principio por todo lo relacionado con su hijo. El niño viene bien vestido los lunes y con ningún signo de falta de higiene.Según comenta Elena, su ex marido cumple condena en una cárcel de Madrid. Mantiene una nueva relación sentimental con una señora que no conoce a Jesús María. Tras entrevista con el menor, éste afirma que esta señora le decía continuamente palabras despectivas y apenas se relacionaba con él. El padre, según afirma el menor, se "va todos los días a las siete de la mañana y regresa sobre las dos del mediodía". En ningún momento pronuncia la palabra cárcel, aunque él sabe que su padre está allí concretamente. Comenta que su padre es mala persona y que no es "mi padre", "yo para qué quiero un padre así".... Se le ve decaído, apático y emocionalmente afectado mientras se habla de la figura de su padre biológico. Se puede decir que Jesús María se había formado una imagen de alguien que no conocía pero que responde a la figura de un padre, una imagen muy fantástica, idílica, propio de un menor de su edad. Al contrastar con la realidad lo que él imaginaba se ha percatado de que nada coincide. Esto le puede estar provocando cierto desajuste emocional que deberá ir afrontando con ayuda de la madre y de la familia materna, que son las figuras de cuidado de referencia para el menor. No parece recomendable frecuentar los contactos con el padre biológico por motivos de desarraigo, contextos muy diferentes al de referencia, implicación de personas desconocidas para el menor, etc.

4- Del progenitor, dada su incomparecencia a todos los efectos mas allá de la carta manuscrita expuesta, solo consta su adicción a sustancias tóxicas por él reconocida y que conforme a certificado del centro penitenciario ha estado en prisión de 15/02/1997 a 02/08/2001, de 20/12/2002 a 31/12/2002, de 22/02/2003 a 25/02/2005, de 14/09/2005 a 15/06/2011, de 25/11/2014 a fecha de 10 de febrero de 201, desconociéndose las causas o delitos concretos que han motivado esos ingresos, pues no obra en el expediente documental al objeto.

5- La actora recurrente señala en el acto de juicio que su hijo vio al padre la última vez que vino al juicio el año pasado( medidas provisionales), que el niño no quiere saber nada del padre, que las medidas provisionales "nada", ni le pasa dinero, ni ve al niño desde septiembre y" que si puede ser no vea al niño porque solo le da crisis", que quiere que se limite el régimen de visitas porque tenía cuatro horas el sábado " el mínimo de lo mínimo, no hace nada, todo lo que ella hace lucha por su hijo, él lo echa abajo".

6- Finalmente, para la Sala se considera esencial la exploración del menor Jesús María practicada en la alzada, que no olvidemos, cuenta con 14 años; en la misma, además de poner de relieve su cambio de situación escolar y de conviiencia permanente actual con la progenitora, no residiendo ahora en la casa hogar de DIRECCION002, sino en el domicilio de la madre y en espera de un traslado de expediente del Instituto de DIRECCION003 a DIRECCION004, declara que con su padre " apenas tiene relación, que ahora vive en DIRECCION003 y no le pasa nada. No le escribe ni quiere saber nada de él, ya que su padre no cumple con lo fijado por el Juez. No habla con su padre desde diciembre, quien le llamó para felicitarle. No quiere tener relación alguna con su padre. Su padre no le ayuda económicamente. Ha visto a su padre una vez en DIRECCION003 y desde entonces no ha tenido contacto con él. Su padre convive con otra mujer que tiene una hija. Su padre bebe alguna noche. Con su madre sí se lleva bien, no así con su padre".

Por mas que se trate de manifestaciones propias de un menor de 14 años y de sus claros deseos y preferencias, vienen a corroborar lo ya acreditado por la prueba expuesta, un padre "ausente" desde los 2 años de su nacimiento hasta la fecha y con escaso interés por el adecuado ejercicio de la patria potestad sobre el menor.

7- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, por mas que la Sala comparta las afirmaciones de la resolución de instancia de que la patria potestad es un derecho de los padres y de los hijos beneficioso para ambos, teniendo en cuenta que es un conjunto de derechos y deberes a ejercitar en beneficio de los hijos y que la prueba practicada acredita el incumplimiento absoluto de esos derechos- deberes por parte del progenitor desde prácticamente su nacimiento, la voluntad y deseos de un menor de 14 años y, ante todo, su superior interés, se estima que asiste razón a la recurrente y que ratificar unas medidas provisionales de " mínimos" que nunca se han cumplido en lo que a la relación personal padre- hijo se refiere, ni desde el nacimiento del menor, ni desde su establecimiento judicial, sin interés alguno por el progenitor ni por el hijo en mantenerlas, es una mera ficción que en nada beneficia al menor y que puede obstaculizar el adecuado ejercicio por parte de la progenitora en el cumplimiento de facultades y deberes inherentes para el adecuado crecimiento del menor.

8- Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia en los únicos pronunciamientos combatidos( ejercicio de patria potestad y régimen de visitas), manteniendo los restantes pronunciamientos no impugnados que han devenido firmes( custodia, pensión de alimentos y gastos extraordinarios).

CUARTO .- En razón a lo expuesto procede estimar el recurso entablado, con revocación parcial de la sentencia en los términos expuestos y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas en ninguna de las dos instancias, dado el carácter de la materia sobre el superior beneficio de un menor.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,