Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 168/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 116

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a 3 de mayo de 2013.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 168 de 2012 los autos procedentes del Juzgado Mercantil nº 1 de Almería seguidos con el nº 180 de 2010 sobre reclamación de cantidad entre partes, de una como actora Almería CERÁMICAS S.A , y, de otra como demandadas CONSTRUCCIONES TARSERCON S.L, Y D. Secundino , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Carmen Soler Pareja y dirigida por el Letrado D. Benito Cobo Ruiz de Adana y la segunda representada por el Procurador D Javier Martín Alcalde y dirigida por el Letrado D. Francisco José Ponce Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2012 cuyo Fallo dispone: 'Que estimando íntegramente la demanda, presentada por Dª CARMEN SOLER PAREJA, en nombre y representación de ALMERÍA CERÁMICAS S.A, contra CONSTRUCCIONES TASERCÓN ALMERÍA SL y D. Secundino , 1.- Condeno a CONSTRUCCIONES TASERCÓN ALMERÍA SL y D. Secundino a pagar al actor, conjunta y solidariamente, la cantidad de TRECE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (13.693,58 ?).

2.- Condeno a los demandado a pagar al actor los intereses legales de dicha cantidad desde el día de la presentación de la demanda.

3.- Con imposición de costas a los demandados...'

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se desestime la demanda y se le absuelva de sus pedimentos. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 29 de abril de 2013 la practica de la prueba testifical admitida y la celebración de la vista, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación, la demandante Almería CERÁMICAS, S.A, promovió demanda de juicio ordinario interesando la condena de la también mercantil Construcciones TASERCON ALMERIA S.L., en ejercicio de acción personal interesando la condena de ésta al pago de la cantidad de 13.693?58 ?, más el interés legal de dicha suma, reclamación que efectúa como consecuencia del suministro de materiales durante los años 2008 y 2009. También ejercitó, frente al administrador D. Secundino , la acción de responsabilidad solidaria y objetiva de los arts. 105. 5º TRLSRL en relación con el art. 262. 5º TRLSA . En definitiva interesó la condena solidaria de los demandados al abono de la cantidad anteriormente indicada.

La sentencia de primera instancia estima en su integridad la demanda condenando a los demandados al pago de la cantidad reclamada, resolución que es recurrida por los demandados.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación, solventado el tema de la practica de la prueba en esta alzada es la referente al error en la valoración de la prueba documental practicada en relación a la novación subjetiva operada entre la demandada y una tercera mercantil.

Como cuestión previa debemos indicar que este Tribunal acepta la relación de hechos probados que se hace en la sentencia de primera instancia al ser fiel reflejo de la documental practicada a instancia de las partes y que no ha quedado contradicha con la testifical practicada en esta alzada. No aceptamos, por el contrario, los razonamientos contenidos en el primer fundamento de derecho, dado que la mercancía reclamada en el presente caso consistía en artículos de cerámica y no de remesas de pescado como por error se indica en dicho fundamento jurídico.

Dicho esto y entrando en el análisis de la cuestión planteada, es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad de convenio entre los deudores como de expromisión (convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo) es en todo caso indispensable para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1205 del Código Civil y la jurisprudencia invocada que lo interpreta, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor. En el presente caso, pues, es aplicable la doctrina jurisprudencial que reclama con reiteración que la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución ( Sentencias de esta Sala de 10 mayo 1979 , 23 mayo 1980 , 16 febrero 1983 , 28 marzo 1985 , 10 julio 1986 y 17 febrero 1987 ). Por consiguiente, es rechazable de plano que el acuerdo que pudiera existir entre la demandada y Promociones e Inversiones Demóstenes para la liquidación final de la obra fechado el 10 de febrero de 2010 posea la virtualidad novatoria que las sentencias en ambas instancias le atribuyen a efectos de exonerar de responsabilidad a la antigua deudora de Almería Cerámicas S. A., cuando es patente la inexistencia en todo momento de consentimiento por parte de esta reiteradamente constatada que elimina toda posibilidad de elusión de responsabilidad de la demandada quien, por tanto, debe seguir siendo responsable directo en las obligaciones derivadas del suministro de material por la demandante.

Como establece la Sentencia de esta Sala de 25 noviembre 1996 , la novación extintiva en cuanto verdadera y propia novación, debe configurarse sólo con elementos fácticos claros, que acrediten la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, conforme determina el artículo 1205 del Código Civil . Es verdad que, en nuestro sistema jurídico, se viene advirtiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente, que el consentimiento no sólo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor. Esta última precisión reclama, no obstante, que los actos de los que la prestación de tal consentimiento en forma tácita se infiera sean concluyentes e inequívocos, ya que de lo contrario estaríamos transformando una simple novación modificativa o novación impropia en auténtica novación, con la consiguiente disminución de garantías en perjuicio del acreedor que no quiso o no consintió el cambio de deudor, anterior, coetáneo o posterior al acuerdo de cesión. La jurisprudencia de esta Sala mantiene, como regla general, que la facultad de establecer si se dan o no los presupuestos de la novación tanto extintiva como modificativa, reside en los Tribunales de Instancia en base a la prueba practicada en el juicio. Mas, cuando como ocurre en el presente caso, son los hechos que se dicen determinantes y que como tales hechos probados se aceptan los que hacen dudar de la correcta subsunción normativa, el problema se traslada del «factum» a la «questio iuris». En el mejor de los casos para la ahora recurrente, no puede confundirse el posible conocimiento por el acreedor de la subrogación habida entre el primitivo deudor y deudor sustituto (relación perfectamente obligatoria entre ambos) con el consentimiento del acreedor, que supondría en cuanto a este último, la liberación del primitivo deudor.

Pero es que además, una prueba de que no hubo novación y, por tanto, que la demandante consintiera en el cambio de deudor, es la existencia del pagaré emitido por Promociones e Inversiones Demóstenes y que según se dice fue endosado a la demandante, dado que la entrega de ese pagaré, en la forma en que se dice fue efectuado, en el que la acreedora cambiaria en el mismo es la demandada Construcciones Tasercón, demuestra bien a las claras que al transferir el título a la demandante, se hacía en pago de la cantidad que representaba y no como novación de la deuda. A juicio de este Tribunal, en el presente caso, titulo valor (pagaré) y novación son de todo punto incompatibles.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso en este extremo.



TERCERO.- Los recurrentes mantienen como segunda cuestión impugnatoria que la sentencia de primera instancia ha valorado con error en la aplicación del derecho en lo que respecta a la responsabilidad del administrador social.

Como cuestión previas hemos de decir que son distintas la acción individual de responsabilidad, con base en el artículo 69 LSRL en relación con los atrs . 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , y la acción de responsabilidad solidaria y objetiva de los arts. 105. 4 º y 5º TRLSRL en relación con el art. 262. 5º TRLSA . No es aquella sino esta la que se ejercita en el presente caso, por lo que la remisión que en el recurso se hace a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 , nada afecta a lo que se dice en la sentencia de primera instancia y a lo que se dirá en esta resolución.

En tal sentido, no esta de mas traer a colación la doctrina jurisprudencial al efecto que indica que la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de promover la disolución, al amparo del art. 105.5 LSRL , se fundamenta en dos circunstancias: la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad, de las previstas en el art. 104.1 LSRL , y el incumplimiento del deber de promover la disolución, convocando en el plazo de dos meses la junta de socios para que adopten el acuerdo de disolución o, en su caso, de ampliación de capital social ( art. 105.1 LSRL ). La consecuencia de ello es la responsabilidad solidaria del administrador respecto de las deudas de la sociedad.

Tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia, este régimen de responsabilidad no requiere ni nexo causal entre el crédito accionado y la inactividad de los administradores, ni otra negligencia de estos que la que valora o toma en consideración la propia norma legal (entre otras, SSTS 30 de octubre de 2000 , 20 de julio de 2001 y 2 de mayo de 2004 , entre otras). En esta última resolución se indica que la citada responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad 'ex lege', y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) Existencia de un crédito contra la sociedad. b) Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad. C) Omisión por los administradores de una obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial; concluyendo la citada resolución en el carácter objetivo de la responsabilidad del administrador.

En consecuencia como también indica la sentencia de 5 de diciembre de 2007 , 'la responsabilidad de los administradores sociales que establece el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , en relación con su artículo 260, y también la que se deriva de la Disposición transitoria tercera de la misma Ley , ha sido considerada por la doctrina jurisprudencial como una responsabilidad cuasiobjetiva o, incluso, objetiva, con lo que se quiere decir en realidad que está basada en un hecho objetivo, la omisión de la convocatoria de la Junta o de la solicitud, en general, de la promoción de la liquidación -y ahora, tras la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedad Anónima Europea, también del concurso-, así, como, en su caso, la falta de adaptación de los estatutos sociales en el plazo legalmente establecido, sin atender a la calificación de la conducta culposa o diligente del administrador en el ejercicio del cargo. Tal ha sido la razón de que, como se indica en la Sentencia de 5 de octubre de 2006, algunas decisiones de esta Sala , no pudiendo establecer la conexión entre el comportamiento y el daño, hayan señalado que se trata de una sanción o pena civil - Sentencias de 30 de octubre y 21 de diciembre de 2000 , 29 de diciembre de 2000 , 30 de enero de 2001 , 12 de febrero de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 16 de diciembre de 2004 y 16 de febrero de 2006 -, expresión que, como se indica en dichas Sentencias, evoca no tanto la idea de 'pena', cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución, o, en general, ante el incumplimiento de deberes legales, que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni una negligencia distinta de la prevista en los artículos 265.5 de la Ley de Sociedades anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Sobre la base jurisprudencial expuesta en relación con la prueba practicada en el juicio, la sentencia de primera instancia hace un relato de hechos probados en el antecedente de hecho cuarto que no son impugnados en el recurso. De ellos se desprende y así se dice en la resolución recurrida, que la mercantil demandada se encontraba en perdidas y que estaba en causa de disolución, por lo que su administrador debía haber promovido su disolución. En consecuencia, la prueba practicada ha acreditado la responsabilidad de aquel, en efecto, no consta se presentaran las cuentas de los años 2008 y 2009,por ello consta acreditado que se cerró la hoja en el Registro Mercantil, consta un aumento de capital social no inscrito en el Registro; y consta que la sociedad en el año 2008, contaba con un capital social de 3100 euros, perdidas por importe de 72.497?79 y unos fondos propios negativos por importe de 160.022 euros. En definitiva la demandada no se encuentra operativa desde aquel año y carece de capacidad para pagar sus deudas. La despatrimonialización de la mercantil demandada existía en el año 2007 en las que declaró unas perdidas de mas de 60.000 euros, sin embargo, la deuda contraída con la demandante es posterior a dicha fecha, por lo que debió haber procedido el administrador a disolver la sociedad antes de contraer las deudas. La prueba practicada también ha acreditado que durante ese periodo no se aumento ni se redujo el capital social en la forma que determina con carácter constitutivo la ley, es decir mediante su inscripción en el Registro Mercantil a fin de paliar dicha situación.



CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 14 de febrero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Almería sobre reclamación de cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.