Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, de 02 de Diciembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha treinta de abril de dos mil tres, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Indurain López en nombre y representación de Doña Margarita , Doña Ariadna , Doña Montserrat , Doña Constanza , Doña Valentina y D. Cosme , contra la Comunidad de Propietario CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001 , NUM002 y NUM003 de Gijón representada por la Procuradora Sra. Ucha Tomé, sobre impugnación de acuerdos comunitarios, absolviendo a la referida comunidad de propietarios demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.}

^{SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Comunidad de Propietario CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001 , NUM002 y NUM003 de Gijón se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.}

^{TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.}

^{Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- En Junta celebrada el día 25 de Junio del año 2002 por la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 , CALLE001 NUM004 , NUM002 y NUM003 , se acordó, entre otras cosas, el cambio de ascensores cuyo coste se sufragaría, de un lado, el 15% a cuenta de los fondos de la Comunidad y el resto; de otro, mediante la oportuna derrama a cada propietario incluidos los bajos del inmueble, (folio 103) y frente a dicho acuerdo se han alzado los accionantes, propietarios de determinados bajos, para quienes el acuerdo vulnera el título constitutivo en cuanto allí se dispone su exoneración de contribución, entre otros, a los gastos de ascensor así como porque, sobre que su cambio no era necesario; el acuerdo deviene abusivo e inadmisiblemente perjudicial para los accionantes a la par que supone una verdadera innovación no necesaria a cuyo pago, por mor de lo establecido en el Art. 11.2 de la LPH., no vienen obligados.}

^{El Juzgador a quo rechazó la impugnación de los acuerdos, al constatar que los bajos, según su criterio, solo venían exonerados de los gastos de uso, conservación o reparación pero no de los de sustitución y sin que apreciase abusividad en el acuerdo ni innovación en la obra convenida por la Comunidad, criterios de los que discrepan los accionantes proponiendo en esta alzada una revisión de lo resuelto y argumentando al respecto primero, que, efectivamente, la voluntad estatutaria fue la de excluir a los bajos de toda participación en los gastos derivados de elementos comunes como el ascensor; que, segundo, a su juicio, el servicio de ascensor sí es susceptible de individualización (Art. 9.2 LPH.) "puesto que los propietarios de los locales no tienen acceso al mismo"; tercero, que insiste en que se evidencia abuso de derecho en cuanto que en la convocatoria a la junta no se advirtió de que los bajos habrían de contribuir a la obra y porque los únicos beneficiados con ella habrán de ser los propietarios de las viviendas y, en cuarto lugar, reitera el carácter innovador de la obra.}

^{El recurso está llamado al fracaso por lo que a continuación sigue.}

^{SEGUNDO.- En orden a la cláusula de exoneración estatutaria invocada basta recordar el criterio sentado por la sentencia del T. Supremo de 25-6-84 (RA 3261), a la que la resolución recurrida se refiere, que distingue entre gastos de uso y conservación y los de sustitución de suerte que si la exención solo se predica de los primeros no cabe extenderla a los segundos quebrantando injustificadamente la regla contenida en el Art. 9.1.E de la LPH. de deber de contribuir de todo comunero a los gastos generales.}

^{En el caso la escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, que el data del 12-7-76 y obra a los folios 7 y siguientes, exonera a las plantas de bajo y sótano de "los gastos de uso, conservación y reparaciones" (folio 28) pero nada más. Ninguna referencia se hace a su cambio o sustitución y sabido es que el no uso (Art. 9.2 LPH.) o la inexistencia directa de acceso del local al portal no puede erigirse en razón de exoneración del deber de contribución (STS. 10-12- 02 RA 7374, 17-2-93 RA 1239 y 14-3-2000 RA 1832).}

^{Item más, en la sentencia recurrida se hizo análisis de la de 3-2-94 (RA 969) de nuestro Alto Tribunal señalando las diferencias entre aquel caso y este y conviene recordarlo por cuanto que el recurrente invoca que en la escritura de 29 de Abril de 1986, de cesación de comunidad de bienes, se recoge que los locales "no participarán en los gastos del portal, escalera, del ascensor...." (folio 48) lo que, de ser así, acercarla este supuesto al contemplado en la sentencia precitada, a la par que sus términos absolutos (refiriéndose a todo gasto, sin distinción) pudieran justificar la posición del recurrente.}

^{Pero no porque dicha escritura se remite a la de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, a que ya nos hemos referido y, no procede a su exacta transcripción sino al su recordatorio de su contenido y a los fines del acto de cesación y división que se acometa.}

^{Aún y así como quiera que el cambio de los aparatos elevadores no ha sido completo, manteniéndose diversos elementos, preexistentes sostiene el recurrente que no estamos ante un supuesto de sustitución sino de reparación.}

^{Obviamente, en supuestos como el de autos el juego de las palabras "reparación", "cambio" se hace lábil, difuso y ambivalente debiendo estarse, en cada caso, a la verdadera envergadura de la obra y, claro es, que a la vista del contenido del documento obrante al folio 135, que habla de cambio y no de reparación, no puede aceptarse la tesis del recurrente.}

^{TERCERO.- El segundo motivo insiste en que los locales carecen de acceso directo al ascensor y que, por tanto, su uso es individualizable y ya se ha dicho que el uso no determina el carácter individual o general del gastos, como así expresamente recoge el ordinal 2° del Art. 9 LPH. y tiene en cuenta el Art. 5. de la misma Ley cuando establece los criterios para fijar la cuota de participación.}

^{Como advierte la STS. de 3-11-1982 (RA 6520) no basta la posibilidad de su abstracta individualización sino que esta tiene que venir dada por el titulo constitutivo o los acuerdos sociales.}

^{CUARTO.- No hay abuso alguno porque en la convocatoria a la junta no viniese advertido que los sótanos y bajo deberían contribuir a sufragar la obra si se aprobaba su ejecución porque esta obligación resulta de la propia Ley y el título constitutivo de la propiedad y no de la voluntad de esa junta.}

^{Por lo mismo, no cabe alegar perjuicio alguno para los recurrentes e injustificado beneficio para el resto de los comuneros porque, se reitera, el deber de contribución de los primeros resulta de la propia Ley y de los estatutos y el deber contributivo que la primera establece no viene determinado por el uso sino por la susceptible individualización o no del gasto.}

^{Aún más, el aumento del beneficio que para todos se deriva de la instalación de los nuevos aparatos, apreciación que la sentencia recurrida vierte y la recurrente rechaza, no es nueva sino que expresamente así se afirma por la citada sentencia del TS. de 25-6-84 que trata de un supuesto de sustiitución de ascensores.}

^{QUINTO.- Se insiste que nos hallamos ante un caso de mejora en las instalaciones no necesaria para la adecuada conservación del inmueble lo que, a tenor de lo dispuesto en el Art. 11 de la LPH., exoneraría a los recurrentes de todo deber de contribución y ello se a firma porque el cambio de los ascensores no era necesario bastando su reparación pero la sentencia recurrida explica que la administradora de la comunidad refirió que los aparatos sufrían constantes averías aconsejando la empresa instaladora su cambio.}

^{Y es que no puede, entonces, hablarse de "mejora" o innovación porque ni se trata de la instalación de un servicio nuevo ni de mejorar el existente sino de asegurar su continuidad acometiendo la obra mas oportuna atendidas las circunstancias.}

^{Cabalmente, la decisión de la comunidad de "sustituir" en ver de "reparar" no implica sino el propósito de conseguir el funcionamiento regular del servicio existente y paralelamente, una optimización en el uso de los recursos comunitarios adoptando aquella decisión que sea más adecuada para el correcto sostenimiento del servicio. Y todo ello sobre el presupusto no discutido de que era necesario e ineludible intervenir sobre los ascensores existentes.}

^{En el caso, ni se ha acreditado que tal decisión careciese de fundamento cupiendo tachar de innecesaria la sustitución de los aparatos (la prueba intentada en esta alzada fue rechazada por auto de 10-10-2003) e introduciendo, así, la posiblidad de su indagación como mejora o innovación ni resulta de los autos que al socaire de la decisión adoptada, se haya perseguido y alcanzado cualquier modificación en el servicio preexistente que permitiese hablar de mejora. Antes al contrario, el testigo Sr. Mariano , desde el conocimiento que le reportaba su preparación y experiencia, explicó que la solución adecuada al estado de la instalación era su sustitución y no su reparación.}

^{Como dice la sentencia de 14-7-92 (RA 6293), la innovación supone un cambio de hecho o de derecho en el estado de cosas, en la estructura, forma o destino de los servicios o elementos comunes y nada de ello se aprecia en el caso sino solo el cambio de una máquina por otra para garantizar la continuidad de un servicio ya existente.}

^{SEXTO.- Interesa, por último, el recurrente no le sean impuestas las costas de la Primera Instancia ni las de esta alzada aduciendo la confusión doctrinal que reina al respecto pero ello no es así puesto que la Sala rechaza la razón de exoneración estatutaria con apoyo en criterio sentado por el T. Supremo y en la propia literalidad de la norma estatutaria así como en la inexistencia de mejora.}

^{SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al recurrente.}

^{En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente}

^FALLO

^{Se destima el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de DOÑA Margarita , DONA Ariadna , DOÑA Montserrat , DOÑA Constanza , DOÑA Valentina y DON Cosme , contra la Sentencia de fecha treinta de abril de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 395/02 de los que procede el Rollo de apelación 563/03, de la que se CONFIRMA, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}