PRIMERO. Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1. La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por Vicenta frente a Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., E.F.C. (UCI) y declaró la nulidad de las siguientes cláusulas del préstamo hipotecario suscrito por los litigantes el 19 de junio de 2008: (i) las cláusulas relativas al sistema de amortización mediante fracciones temporales con capitalización de intereses; y (ii) la cláusula que estableció una comisión de apertura del 2% del capital prestado (70.000 €), con un importe de 1.400 €. La sentencia condenó a la parte demandada al recálculo de la cantidad debida sin la aplicación de las cláusulas relativas al sistema de amortización indicado y a restituir la suma de 1.400 €, incrementada en el interés legal desde la fecha de su cobro, con la aplicación de los intereses del artículo 576 LEC , así como al pago de las costas procesales.
2. Previamente, por auto de 11 de septiembre de 2023, el juzgado había acogido el allanamiento parcial formulado por la parte demandada a la nulidad de la cláusula que imponía todos los gastos de la operación a la demandante y a sus efectos restitutorios.
3. UCI ha formulado recurso de apelación en el que impugna los pronunciamientos relativos a la nulidad del sistema de amortización mediante fracciones temporales con capitalización de intereses y de la cláusula que establece la comisión de apertura, respecto de la que alega, además, que no se ha acreditado el abono de la misma por la parte demandante.
4. La demandante se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia.
5. No se discute el contenido de la escritura que consta aportada a las actuaciones, que contiene las cláusulas aplicables al préstamo hipotecario suscrito en la fecha indicada sobre un capital de 70.000 €, a devolver en 480 cuotas, ni la condición de consumidora de la parte demandante. Tampoco se discute que según dicha escritura la comisión de apertura se fijó en el 2% del capital prestado, por un importe total de 1.400 €, respecto de la cual se dice en la propia escritura que su devengo, liquidación y pago se realizó en ese acto, otorgando UCI a la parte prestataria, a través de la propia escritura, carta de pago de la misma.
SEGUNDO. Las cláusulas relacionadas con el sistema de amortización mediante fracciones temporales con capitalización de intereses
1. La sentencia recurrida declaró la nulidad de la cláusula segunda en lo que se refiere al sistema de amortización del préstamo por fracciones temporales.
2. En dicha cláusula se establecen cinco fracciones temporales para la devolución del capital. En las cuatro primeras fracciones, cuya duración global era de 36 meses (6+6+12+12), la prestataria abonaría una cuota de 414,82 €. En la quinta fracción, que comprendería las 444 cuotas restantes, el importe de las cuotas se volvería a calcular para cada período de conformidad con el tipo de interés que resultara aplicable, según lo establecido en la cláusula 3ª bis, y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que el mismo fuera totalmente reembolsado durante el resto del plazo.
En las cuatro primeras fracciones temporales, que abarcaban, como ya se ha indicado, los tres primeros años de vida del préstamo, la cláusula segunda, apartados a), b), c) y d), estableció que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable y del importa de la cuota fija se acumularían al capital pendiente de amortización " entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio ". El orden de imputación de pagos que se establece en esa cláusula segunda responde al siguiente orden: (i) intereses remuneratorios del principal del préstamo; (ii) amortizaciones de capital; (iii) intereses y gastos de demora; (iv) reintegro de los pagos que UCI haya realizado por cuenta del prestatario; y (v) comisiones y gastos repercutibles.
Los tipos de interés aplicables están previstos en otras cláusulas distintas, la tercera y la tercera bis. En el llamado periodo inicial se aplicaría un tipo fijo del 6,6% (o del 6,7% si se cambiaba la cuenta designada para el adeudo de las cuotas). Para conocer la duración de ese periodo inicial, y en general, todo el sistema de amortización, ha de acudirse al anexo 1 de la escritura, en el que se establece que dicho periodo finalizaba el 1 de enero de 2009. A partir de entonces, el tipo de interés sería el IRPH, o su referencia sustitutiva, más un diferencial del 0,5.
La cláusula segunda contiene una opción de convertir esa modalidad de préstamo con cuota determinada durante las 36 primeras cuotas en un préstamo con cuotas revisables, en unos términos realmente difíciles de entender (véanse las páginas QA1097451 a QA1097453 de la escritura) y en los que los complejos requisitos de ejercicio se mezclan con la llamada "opción de limitación de variabilidad de la cuota", que restringe el alcance de la conversión a la obtención de una cuota cuyo incremento no sea superior al "100% del incremento del IPC".
3. Según explica la sentencia recurrida, este sistema de amortización no cumplió en el caso concreto el control de transparencia, porque la demandante no tuvo oportunidad real de conocer y comprender el sentido económico y jurídico de este peculiar modelo de amortización.
4. El primer motivo del recurso impugna este pronunciamiento con los siguientes argumentos: (i) la recurrente facilitó toda la información necesaria para la debida comprensión del sistema de amortización, que constaba, además, en la oferta vinculante, en el folleto informativo de tarifas de comisiones aplicables y en la simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario; (ii) que la prestataria podía optar por convertir la operación en un préstamo con cuota revisable; (iii) en el cuadro de amortización se comprueba que no se ha producido la capitalización de intereses.
5. Esta sala ya se ha pronunciado sobre los requisitos de transparencia exigibles a las cláusulas de amortización similares a las ahora enjuiciadas en las sentencias 582/2023, de 21 de noviembre , 450/2023, de 28 de septiembre , 305/2023, de 14 de septiembre , 434/2022, de 17 de noviembre , en otras más antiguas citadas por estas, y en el auto 61/2023, de 25 de mayo . En todas estas resoluciones hemos considerado que el incumplimiento del deber de transparencia desemboca en la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas, en línea con lo resuelto por otras salas de esta misma Audiencia Provincial, como la Sección 1ª (sentencias 492/2023, de 14 de julio , 61/2023, de 25 de mayo y 982/2022, de 13 de diciembre de 2022 , que cita otras anteriores de 20 abril , 26 abril y 18 mayo 2021 , 21 de marzo de 2022 y 1 de diciembre de 2022 ), la sección 6ª (sentencia 450/2023, de 2 de octubre ) y la sección 5ª (sentencia de 27 de julio de 2017 ). A igual conclusión han llegado las sentencias de las Audiencias de Murcia, sección 4, 575/2023, de 8 de junio , Cádiz, sección 5ª, 200/2021, de 4 de marzo ; Zaragoza, sección 5ª, auto 2/2021, de 11 de enero ; Málaga, sección 6ª, 809/2020, de 10 de septiembre ; Alicante, sección 8ª, 802/2020, de 17 de julio ; y Madrid, sección 28ª, 198/2020, de 5 de junio, la mayoría de ellas citadas en las sentencias de la sección 1ª de esta Audiencia .
6. Existen razones de peso para exigir una información adicional, clara, transparente y de calidad cuando la entidad financiera predisponente utiliza un sistema de amortización que presenta las peculiaridades expuestas.
(i) Cuando esta Audiencia comenzó a resolver recursos relacionados con este tipo de cláusulas, la SAP 295/2017, de 27 de julio, de la sección 5 ª, contextualizó el sistema de amortización cuestionado. Partiendo, como dice esa sentencia, de la inexistencia de un modelo legal de amortización, el sistema aplicable en cada caso vendrá determinado por las condiciones -generalmente predispuestas por el predisponente- que consten en el contrato. Los dos grandes modelos son el sistema francés ["s e aplica una compleja fórmula financiera, de resultas de la cual los pagos periódicos son por una suma constante (revisable en cada período de pactarse un interés variable) que se destina tanto al pago del interés como del capital siguiendo una y otra partidas una tendencia enfrentada; y así es que, a medida que transcurre el plazo, la parte destinada al pago de los intereses desciende, a la vez que correlativamente asciende la cuota de amortización del capital"]; y el sistema germánico (" la suma del pago periódico es decreciente, en cuanto que la parte destinada a la amortización del capital es siempre la misma, pero como los intereses se calculan sobre el capital pendiente su valor es descendente"). La generalización de estos dos modelos explica que la percepción de un consumidor medio esté anclada a la certeza de que el pago de las cuotas produce el efecto de disminuir el capital pendiente, aunque esa disminución lo sea en una medida variable.
(ii) La peculiaridad del sistema de amortización predispuesto por UCI radica en que durante los primeros años de vida del préstamo (en este caso, los tres primeros años, y en otros supuestos los dos primeros) la cuota mensual es constante, se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y, además, se imputa en primer lugar al pago de los intereses. Con ello, es altamente probable, y así sucedió en este caso, que las cuotas pagadas no solo se imputen en exclusiva al interés devengado, sino que además dicho interés no quede siquiera cubierto por las cuotas fijas. El resultado no es solo que no se amortice capital, sino que el exceso de interés remuneratorio no cubierto por la cuota se capitaliza por efecto del pacto de anatocismo, lo que hace aumentar el capital pendiente en contra de la legítima expectativa de ese consumidor medio que confía en que su esfuerzo amortizador produzca el efecto de ir reduciendo, ya decimos que en mayor o menor medida, el capital del préstamo. En este caso, la suma debida estuvo por encima del capital prestado hasta diciembre de 2008, y a partir de ahí la amortización del capital fue mínima, en el entorno de los 60 a 75 € mensuales hasta enero de 2014. Cuando la recurrente afirma que en este caso no se produjo la capitalización de intereses, no explica las razones por las que se incrementó el capital en el periodo indicado.
En suma, como explican las sentencias citadas más arriba, el establecimiento de una cuota fija durante la primera parte del contrato determina, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula o mínima amortización de capital, y, por razón del pacto de anatocismo, un riesgo de aumento del capital a devolver con generación de más intereses.
(iii) Siempre que la cuota mensual fija de las primeras fracciones sea inferior al interés devengado, la previsión de anatocismo incluida en el contrato, provoca no solo que los intereses no cubiertos con el pago de esas cuotas se sumen al capital pendiente, en ese efecto de capitalización ya explicado, sino también que el capital acrecido sea el que se tome como base para el cálculo de intereses de la siguiente fracción temporal, de modo que cuando se llega a la quinta fracción, en la que se agrupan el 92,5% de las cuotas, el capital a tener en cuenta para el cálculo de los intereses que se devengarán durante los 37 años siguientes podrá ser superior al principal del préstamo o, en todo caso, muy superior al que resultaría de otros sistemas de amortización, y, por lo expuesto, contrario a la legítima expectativa que puede albergar un consumidor que no ha recibido información detallada sobre el sistema de amortización.
7. En términos generales, la capitalización de los intereses remuneratorios y los pactos de imputación de pagos son lícitos ( artículos 1.110 CC y 317 C.Com ). Lo que sucede en este tipo de cláusulas, como hemos explicado en otras sentencias de esta misma sala, es que cuando aquí se prevé la acumulación de los intereses no satisfechos al capital, esos intereses no satisfechos no derivan del incumplimiento de la obligación del prestatario de abonarlos, sino solo del hecho de que su importe no queda cubierto por las cuotas previstas. Se entenderá, por ello, que este supuesto de hecho es diferente de los casos de anatocismo habitualmente enjuiciados.
Aquí, la capitalización de los intereses remuneratorios y la cláusula de imputación de pagos provocan un efecto negativo para el consumidor porque agravan la carga económica del prestatario en la forma en que esta es percibida por un consumidor medio que no recibe una específica información al respecto. Esa es la razón por la que la información cualificada sobre el particular es imprescindible para entender superado el control de transparencia. El paso previo será la superación del control de incorporación, que en este caso no se discute, y el eventual paso posterior será el análisis de los criterios de abusividad, siempre que el juicio de transparencia sea negativo.
8. En este caso no se ha cumplido el estándar de transparencia exigible, por las siguientes razones:
(i) Ni la oferta vinculante ni el documento contractual explican con la necesaria claridad los efectos del sistema de amortización. Ni una ni otro informan realmente de que el establecimiento de una cuota fija durante los tres primeros años produce, por efecto de la imputación del pago a intereses, una mínima amortización de capital, y, por efecto del anatocismo, un riesgo de aumento del capital a devolver con generación de más intereses. Esa información, crucial para entender la carga económica y jurídica que asume la parte prestataria, debería estar claramente expuesta y suficientemente destacada para llamar la atención de un consumidor medio.
(ii) Con independencia de las dificultades de comprensión gramatical para quienes es de suponer que carecen de mayores conocimientos y experiencia en operaciones similares, como ya hemos advertido en otras sentencias, no hay ninguna prueba de que la demandante tuviera ocasión real de conocer la carga económica y la trascendencia jurídica de esas cláusulas, porque para ello es necesaria una información personalizada y probablemente apoyada con ejemplos y simulaciones elaborados con otros criterios diferentes de la llamada "simulación informativa" que consta en el documento 10 de la contestación a la demanda.
Ante documentos similares, el auto de esta sala 61/2023, de 25 de mayo , explicaba lo siguiente:
"[E]n la oferta vinculante simplemente se reproduce el contenido que después tuvo la escritura, e incluso se hace de manera más limitada pues no contiene una referencia detallada al anatocismo que recogió el documento público. Lo que se califica como simulación no aporta ningún elemento de relevancia más que el de identificar la cuota que podría corresponder al periodo de interés variable y la expresión añadida del capital pendiente al inicio de cada periodo. Y el folleto sobre tarifas y comisiones tiene un contenido que carece de cualquier relación con esa información previa sobre el coste de amortización del préstamo que, como es evidente, tampoco puede ofrecerse remitiéndose a un portal web como el también aportado. En definitiva [...], tanto en la información precontractual como en el propio contrato está ausente una información suficiente con la que los prestatarios pudieran hacerse una idea cabal de la carestía real del préstamo, y, en particular, de la exposición del capital llamado a amortizarse a un incremento con los intereses no cubiertos con las cuotas, con la consiguiente repercusión en el importe total que finalmente estaban obligados a abonar.
(iii) La cláusula segunda, en sí misma considerada, y por la necesidad de contar para su comprensión con las remisiones que realiza al anexo 1 y a las cláusulas tercera y tercera bis, resulta difícilmente inteligible por un consumidor medio. Como explica la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta 5 , 295/2017, de 27 de julio : " [d]esde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda [...] se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados [...].
(iv) Esa misma sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta 5 , 295/2017, de 27 de julio , analizó también la opción de convertir las cuotas fijas en cuotas variables para concluir que los efectos negativos indicados no quedaban neutralizados por esta opción " de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar". A ello debe añadirse la difícil inteligibilidad del sistema de opción y el desconocimiento de los efectos reales que hubiera conllevado tal ejercicio, efectos que, por lo que puede deducirse de la cláusula que la regula, parecen perpetuar el perjuicio del consumidor en el momento en que se ejercita, puesto que la conversión petrificaría (en lo que, insistimos, parece desprenderse de su compleja explicación) el eventual incremento del capital y y la nula o insignificante amortización del mismo.
(v) La STS 420/2022, de 24 de mayo , con cita de numerosas sentencias anteriores, considera ineficaces "las menciones predispuestas que consisten en declaraciones de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con pasar a la firma del consumidor menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado".
9. El incumplimiento del estándar de transparencia permite entrar en el control de contenido o de abusividad del sistema de amortización, aunque este forme parte del contenido esencial del contrato. Y, reiterando lo dicho en las sentencias citadas más arriba, los componentes del sistema de amortización establecido se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario contrario a las exigencias de la buena fe.
10. Por todo ello, este primer motivo del recurso será desestimado
TERCERO. La comisión de apertura
1. La cláusula cuarta de la escritura de préstamo establecía una comisión de apertura en los siguientes términos: " el presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de 1400 EUROS", que representaba el 2% de lo prestado.
2. La sentencia recurrida declaró la nulidad de dicha comisión por los argumentos expuestos en su fundamento de derecho cuarto.
3. La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (C565/21 ), tras explicar que esta comisión no forma parte del precio o del objeto principal del contrato, prescinde de la necesidad de acreditar que la comisión responda a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
Recuerda que las cláusulas deberán estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible, así como la obligación que pesa sobre la entidad financiera de proporcionar al potencial prestatario la necesaria información, de tal forma que este "esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen".
La STJUE de 16 de marzo de 2023 continúa diciendo que " una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia". Conclusión que matiza en los apartados 58 y 59 de la sentencia al señalar que una comisión con el destino indicado "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en al ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
4. Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 816/2023, de 29 de mayo , examinó la validez de la comisión de apertura y declaró que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de esta clase de cláusulas, pues dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada. Se parte de que, en las sucesivas normas que definen las exigencias de transparencia de los préstamos hipotecarios (Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, y Ley 5/2019, de 15 de marzo) la comisión de apertura tiene un tratamiento diferenciado al de las demás comisiones, quedando englobada en ella los gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la empresa derivados de esas operaciones. A la vez que señala que, según resulta de las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión no estén detallados no significa que la cláusula correspondiente no cumpla con las referidas exigencias de transparencia.
5. En relación a esas exigencias, la sentencia reitera lo recogido en la del TJUE de 16 de marzo de 2023 en orden a las comprobaciones que es preciso realizar para constatar si la cláusula es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias económicas y jurídicas, sobre las siguientes pautas:
"i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".
Añade que, para constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".
6. Como quiera que, a tenor de lo expuesto, la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, el examen de la transparencia no es presupuesto previo del control de contenido de la cláusula. Por el contrario, dada su naturaleza accesoria, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva" ( STJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21 ), por lo que ha de valorarse junto con los presupuestos que definen la abusividad relativos a la contravención a la buena fe y el desequilibrio en la posición del consumidor (así, STS nº 418/2023 de 28 de marzo , con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, además de la STJUE mencionada y la de 3 de octubre de 2019, C-621/17 ).
7. En relación a esos últimos presupuestos, la STS 816/2023, de 29 de mayo , resume la doctrina del TJUE en estos términos:
"i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".
De lo que concluye que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, salvo que el tribunal nacional competente compruebe que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida correspondan al ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
8. En fin, en el caso concreto que resuelve la STS 816/2023 terminó afirmando la validez de la comisión enjuiciada, pues: (i) se cumplían los requisitos de transparencia exigidos por la normativa que resultaba de aplicación. En ese caso, los contemplados en el apartado 4.1 del anexo II de la mencionada Orden de 5 de mayo de 1994 que eran la inclusión de todos los gastos antes mencionados; la integración en una única comisión de apertura con esa explícita denominación; su devengo por una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación, aparecieran especificados en la propia cláusula. Y al efecto razonaba que " en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento"; (ii) en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pudiera entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida, sobre la base de la definición legal de la comisión de apertura, señalaba que " la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE"; (iii) añadía que "[ n]o hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado..."; y (iv) en fin, en orden a la proporcionalidad de su importe, explicaba que " con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
De todo lo cual concluye que, en ese concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura era transparente y no abusiva.
9. La aplicación de estas pautas al caso aquí analizado y la coherencia con los precedentes de esta misma sala nos lleva a mantener la conclusión alcanzada en la instancia acerca de la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.
En efecto, aunque pueda entenderse que la cláusula en cuestión cumple con la normativa aplicable en materia de transparencia bancaria, ya que se establece con claridad tanto en la oferta vinculante como en la escritura, con separación del resto de comisiones y sin solapamiento respecto de otros gastos a cargo del prestatario, coincidimos con la sentencia recurrida en que el importe de la comisión, el 2% del capital (1.400 €), resulta desproporcionado
10. Como explica la sentencia de esta sala 397/2023, de 20 de julio , entre otras dictada sobre la misma cuestión y en supuestos similares al que nos ocupa, " tanto la indicada sentencia del TJUE como la del Tribunal Supremo insisten en que para evitar la declaración de abusividad, el importe que debe abonar el consumidor en tal concepto debe guardar proporción con el importe del préstamo. En junta para unificación de criterios de las salas civiles de esta Audiencia se tomó como referencia indicativa máxima a tener en cuenta para no incidir en abusividad, la cantidad de 1.000 €".
11. Como en el caso que resolvió dicha sentencia, se desconocen las razones que pudieran motivar en este caso tan elevado importe, pues nada se explica acerca de por qué los estudios o trámites de la comisión de apertura hubieran de tener un coste superior al que puede considerarse habitual y razonable, ya que, en principio, su mayor o menor complejidad no parece que quede vinculada en este caso a la cuantía del préstamo, que se concedió por un capital no muy elevado a una única prestataria.
Por todo ello, teniendo en cuenta el Acuerdo de unificación de doctrina adoptado por las secciones civiles de esta Audiencia Provincial el 8 de junio de 2023 y la coherencia que debemos guardar con los precedentes citados y con el principio de seguridad jurídica al que respondía dicho Acuerdo, concluimos que la comisión litigiosa resulta desproporcionada, generadora de un desequilibrio en perjuicio del consumidor y, por ende, abusiva por esta razón.
12. Por último, carece de justificación la alegación del recurso que sostiene la falta de prueba del pago de la comisión de apertura, habida cuenta del tenor literal de la escritura, en la que se indica claramente el abono y recepción de la misma por la recurrente, así como el otorgamiento por esta de la oportuna carta de pago.
CUARTO. Costas procesales
Las costas del recurso se imponen a la apelante ( art. 398 LEC ).
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
