PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se cuestiona por la entidad bancaria demandada y apelante, -aquietada con el rechazo de la excepción de prescripción desestimada por la sentencia recurrida, frente a la que nada se dice en el recurso-, que el interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta instrumentado en fecha no precisada, del año 2003 ,según los extractos, entre las partes, cuyo TAE asciende al 19,75%, usurario, según la doctrina jurisprudencial que cita, debiendo no obstante tenerse en cuenta que ,al margen de esta acción principal, se ejercitó por la parte actora la subsidiaria de nulidad por falta de incorporación y también transparencia de los intereses del sistema revolving; acción que permanece imprejuzgada y que debe resolverse, si ese estima el recurso, en orden a la acción principal, respecto de la cual tampoco nada fundamenta la entidad WIZINK.
SEGUNDO.- En cuanto a la acción principal por usura, dado que es la parte actora quien ha de probar la concurrencia de los requisitos determinantes de su pretensión, en especial acreditar que el interés supera notablemente el normal del dinero, tmando como referencia la modalidad específica de esta clase de contratos, como viene a declarar la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 e interpretan sentencias posteriores , como la del TS 4 de mayo de 2022 y, también, la de 13 de octubre de 2022, de esta sala. Para resolver la cuestión debatida, es menester partir de la nueva doctrina reflejada en la sentencia de pleno del TS de 15 de febrero de 2023 que declara lo siguiente:
"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación". Aplicando este criterio, el contrato litigioso no supera el límite de 6 puntos declarado , puesto que no es correcto hacer la comparativa con los índices de préstamos al consumo sino con los específicos de la tarjeta que según la pericial de la parte y los datos suministrados por ASNEF en los años inmediatamente posteriores a la celebración el contrato, arrojan un TAE medio para este tipo de contratos que oscila entre el 20 y 21%, siendo incluso inferior el de autos , lo que obliga a acoger el motivo.
TERCERO.- Distinta suerte merece el examen de la falta de trasparencia, sobre la cual, por contra, reconocida la condición de consumidor del demandante, debe ser quien ha creado el contrato de adhesión suscrito por aquel, quien demuestre el cumplimiento de deber de información exigible y de los requisitos transparencia en su sentido material, en el contrato de autos . Esta precisión es importante, por cuanto la parte actora sólo dispone de los extractos que fueron remitidos por la entidad en el trámite de diligencias preliminares, que preceden a este proceso sin aportar el contrato original la apelante ni tampoco el condicionado general de la tarjeta contratada por el accionante, con las consecuencias que dicha falta de aportación tiene en virtud de las específicas normas sobre carga de la prueba ,en virtud de la acción ejercitada y también de la genérica del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, aplicable al presente caso ( art. 217-7ºLEC). Es por ello que la sala ha de hacer el análisis de tales requisitos atendiendo a los datos existentes en las actuaciones(los extractos que simplemente revelan el interés aplicado), sin que obren otros indicativos del cumplimiento del deber de información por otras vías que permitan dar a entender que el consumidor conocía el alcance y consecuencias económicas ciertas del sistema contratado, lo que ha de tener una consecuencia desfavorable para quien ha de cumplir la demostración del requisito de transparencia cuestionado , según dijimos en la sentencia de esta sala de fecha 11 de febrero de 2023 , requisito de transparencia material cuestionado en la demanda, que indica que : no se detalló al cliente las consecuencias del uso de la forma de pago aplazada en combinación con el tipo de interés que se aplicaría en tal caso - cuestión a la que nos referimos en el detalle de hechos-, por lo que el consumidor no pudo hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondría. Es decir, del gravosísimo coste que le supondría la combinación de esos factores.
CUARTO.- En este análisis, hemos de reiterar lo resuelto por esta sala en supuestos similares (sentencia 6 de septiembre de 2021 y de 26 de octubre de 2022 , entre otras):
Como ya ha señalado esta Sala en Sentencias de fecha 23 y 29 de septiembre de 2020 , es sabido que no es posible un control de contenido del precio del crédito (en este sentido sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y las Sentencias del TS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, así como las de esta Sala de 10 de junio de 2013 o de 23 de mayo de 2014), sin embargo lo que el apelado propugnó, es que el condicionado general al establecer el tipo de interés y el mecanismo de juego del crédito, debe estimarse nula por falta de transparencia en su contratación.
El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).
Por otra parte, a la hora de abordar si el contrato concertado cumple con el denominado control de transparencia es de especial relevancia tener en cuenta las directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, elaboradas en la comunicación de la Comisión (publicada en el DOUE el 27 de septiembre de 2019) que resume la jurisprudencia del TJUE sobre dicha directiva.
Así se establece que la Directiva 93/13/CEE contempla una exigencia de transparencia para los profesionales que utilicen cláusulas contractuales no negociadas individualmente. Dicha exigencia se muestra en el hecho de que las cláusulas contractuales deban estar (redactadas) en un lenguaje claro y comprensible ( artículo 4, apartado 2 , y artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE ) y en el requisito de que los consumidores deban tener la oportunidad real de conocer las cláusulas del contrato antes de la conclusión de este.
Con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, la exigencia de transparencia tiene tres funciones: a) las cláusulas que no estén redactadas de forma clara y comprensible se interpretarán de la forma más favorable para el consumidor; b) en virtud del artículo 4, apartado 2 , el objeto principal o la adecuación del precio y la retribución establecidos en el contrato están sujetos a una evaluación de conformidad con el artículo 3, apartado 1, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible; c) el incumplimiento de la exigencia de transparencia puede ser un elemento de la evaluación del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual y puede ser un elemento indiciario (asunto C-472/10 , apartados 30 y 31; asunto C-226/12 , Constructora Principado, apartado 27 y asunto C-191/15 , Verein für Konsumenteninformation/Amazon, apartados 65 a 71).
Para evaluar si una determinada cláusula contractual es clara y comprensible en el sentido de la Directiva 93/13/CEE debe tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
.- Si el consumidor tuvo la oportunidad real de familiarizarse con una cláusula contractual antes de la celebración del contrato, lo que incluye la cuestión de si el consumidor pudo consultar y se le dio la oportunidad de leer la(s) cláusula(s) contractual(es). Si una cláusula hace referencia a un anexo o a otro documento, el consumidor debe poder consultar también dichos documentos.
.- La comprensibilidad de las cláusulas individuales, a la luz de la claridad de su redacción y la especificidad de la terminología utilizada, así como, cuando sea pertinente, en combinación con otras cláusulas contractuales. (asunto C-96/14 , Van Hove, apartado 50)
.- El modo en el que se presentan las cláusulas contractuales. Asi: a) la claridad de la presentación visual, incluido el tamaño de la fuente, b) el hecho de si un contrato está estructurado de manera lógica y si a las estipulaciones importantes se les otorga la importancia que merecen y no se ocultan entre otras disposiciones, y c) si se trata de cláusulas propias de un contrato o contexto determinado, incluso en conjunto con otras cláusulas relacionadas, etc...." Estos parámetros que hacen referencia al control de incorporación , se cumplen en el caso ahora enjuiciado, puesto que la redacción de las estipulaciones relativas al interés se hace con letra de un tamaño apto para su lectura ,de modo que puede lograrse una adecuada comprensibilidad gramatical de lo redactado, por lo que formalmente supera aquel control, cuestión distinta es la adecuada información y que dé al consumidor y un cabal conocimiento de las consecuencias económicas y el funcionamiento del producto, que pertenece al control, de transparencia material sobre el que nos pronunciaremos.
QUINTO.- En atención a este, las sentencias citadas continúan argumentando lo siguiente: ".... Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14, Bucura, apartado 52).
Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14, Van Hove, apartado 50).
Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11, Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C-76/10, Pohotovos, apartado 5).
En el particular en los denominados "créditos revolving" hemos señalado a partir de la Sentencia de 17 de septiembre de 2020 que " ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020 , o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 )".-
En el presente supuesto la contratación de la tarjeta de crédito Media Markt se llevó a cabo mediante solicitud electrónica de Dª. Nuria, y aun cuando es cierto que en el anverso de la misma consta el límite de disposición (2.100 €); la cuota mensual a abonar (30 €), una TAE del 20,69 % y un coste de prima de seguro del 0,6 %; y la explicación (condición 5ª) de que el crédito dispuesto genera la aplicación de esos intereses conforme a la fórmula matemática que se reproduce.Asimismo en la condición segunda se señala que la entidad Caixabank Consumer Finance concede al titular de la tarjeta un crédito (hasta el importe indicado) que le permite realizar disposiciones del saldo disponible en la modalidad de "revolving" (reintegro total o parcial) viniendo obligado a reembolsar la cantidad indicada así como aquello otros importes que conforme a lo pactado correspondan a otras disposiciones, no pudiendo ser inferior a la mayor cantidad que resulte de aplicar el 3% sobre el saldo dispuesto o 20 euros, a excepción de que la cantidad pendiente a devolver en ese momento no alcance dicho importe. Se indica además que si el titular efectúa disposiciones para satisfacer el precio de bienes y/o servicios en los que el proveedor ofrezca su pago aplazado y/o fraccionado, dichas disposiciones deben ser reintegradas en los mismos plazos y condiciones ofrecidas por dicho proveedor, y que esas disposiciones computaran a efectos del límite disponible de la cuenta de crédito. En la condición 5ª de que el crédito dispuesto genera la aplicación de esos intereses conforme a la fórmula matemática que se reproduce. En la estipulación 12ª se establecen las comisiones aplicables para la modalidad de pago fraccionado, disposiciones en efectivo y en la 18ª se fijan los intereses de demora y/o excedido, señalando que en caso de mora del titular los pagos recibidos se aplicaran (i) costas y gastos suplidos por Caixabank Consumer Finance; (ii) comisiones devengadas; (iii) pena convencional; (iv) intereses moratorios y/o de excedido; (v) intereses ordinarios; (vi) capital dispuesto del crédito pendiente de amortización o, en su caso, de reembolso.
Por todo ello, existe una clara falta transparencia en el condicionado del contrato al no permitir al consumidor conocer de manera razonable el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada: Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" figuran dentro del conjunto global del Condicionado General del contrato, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción. Por otro lado, tampoco la redacción de las cláusulas permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de un porcentaje del límite del crédito, mas no clarifica otros extremos esenciales, ni, en primer lugar, cómo se conforma dicho saldo deudor y el coste que puede suponerle, respecto de lo cual, parece desprenderse que se abonan primero una serie de gastos (costas, suplidos, comisiones, pena convencional, etc.) en definitiva, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos y abonar gastos comisiones, etc ante de amortizar el capital dispuesto. Concluyéndose, a tenor de lo expuesto, la insuficiencia del enunciado contenido en el propio documento contractual a los efectos de suministrar al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato.
Por otra parte y en contra de lo razonado por la entidad recurrente, aun cuando no se trata de un producto bancario complejo, sí que es preciso cumplir con la obligación de transparencia y así -aunque solo sea aplicable a los contratos de tarjeta revolving celebrados a partir del 1 de enero de 2021-, puede servir de pauta interpretativa a la hora de valorar la exigencia de transparencia la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente; y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos. La Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios; y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Esta normativa introduce medidas de refuerzo para conseguir la transparencia de la información recibida antes de la contratación del producto, y durante la vigencia de todo el contrato; con el fin de que el prestatario pueda conocer periódicamente con precisión la deuda pendiente y así evitar el sobreendeudamiento. Debemos destacar los siguientes aspectos de dicha normativa:
.- la entrega de la información contractual con la suficiente antelación; para que el consumidor pueda conocer el alcance y los efectos del producto que procederá a contratar.
.- la obligación de ofrecer un ejemplo representativo del funcionamiento de un crédito revolvente; ofreciendo a su vez las cuotas con las características establecidas por el Banco de España.
.- la entidad prestamista también tendrá la obligación de facilitar el correspondiente cuadro de amortización acreditativo de las operaciones realizadas cuando el prestatario así lo solicite. Así como de informarle previamente a cada ampliación del límite del crédito no solicitado, incluyendo la deuda acumulada;
.- también deben informar de cómo se puede solicitar esta información y qué coste supondría.
.- el prestamista también tiene la obligación de evaluar la solvencia financiera del prestatario; evaluando las capacidades económicas del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del crédito, a fin de evitar el sobreendeudamiento....
Siendo este último aspecto relevante en contra de lo señalado en el recurso, ya que se va a exigir la evaluación de solvencia del contratante de dichos productos, razones que conducen a la desestimación del motivo impugnatorio....".
SEXTO.- Todos los defectos examinados con anterioridad se dan en el caso enjuiciado. La parte demandada afirma que el funcionamiento del contrato es muy sencillo y añade que Durante los 19 años que el contrato ha estado en vigor, el demandante ha dispuesto de un total de 50.192,11 euros y ha abonado la cantidad total de 65.363 euros. Dicho alegato revela por el contrario las consecuencias gravosas que ha tenido para el patrimonio del accionante, el sistema revolving instrumentado, contrato que es en sí complejo, como ha declarado esta sala, sin que conste el cumplimiento del deber de información, ni pueda deducirse a la vista de la prueba practicada, dado que la entidad demandada no ha unido a las actuaciones el condicionado general, sin que haya pues información adecuada y suficiente sobre el funcionamiento del producto . No consta ejemplo práctico alguno que permita deducir el funcionamiento del sistema y el nivel de endeudamiento al que puede abocar el revolving al consumidor según cada modalidad de pago elegida, ni tampoco se ha determinado en debida forma y con la claridad precisa extremos que venimos considerando esenciales: en primer lugar, cómo se conforma dicho saldo deudor y por otro lado, el coste que puede suponerle, con las debida explicación de todas y cada una de las partidas de gastos e intereses que integran las cuotas a abonar y cómo afecta cada pago a la liquidación del capital . Concluyéndose, a tenor de lo expuesto, -como hemos dicho con anterioridad- en la ausencia absoluta de los datos obrantes en autos , para garantizar que se ha suministrado al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato.
SEPTIMO.- Resta analizar la consecuencia de la acogida de la acción subsidiaria de nulidad por falta de transparencia que aboca necesariamente a la nulidad de todo el contrato. Como igualmente dijimos en las citadas resoluciones: el criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no puede ser el mantenido en el caso concreto a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a una cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos, ya en sentencia de 6 de mayo de 2021, , vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad y, en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", , conforme se pide en la demanda que se estimas en su integridad en orden a la acción subsidiaria , sin que ello afecte a las costas de primera instancia y a las de la alzada puesto que la demanda se estima íntegramente y la situación de condena del hoy apelante no se ve favorecida por la solución el recurso( art 394 y 398LEC) y dada además la condición de consumidor del accionante y el principio de efectividad, interpretado en materia de imposición de costas , entre otras por la sentencia TS de 9 de noviembre de 2021, siguiendo el criterio de la sentencia TJUE de 16 julio 2020.
