Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 323/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00323/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 323/13

En OVIEDO, a veinticinco de Noviembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº323/13

En el Rollo de apelación núm.323/13 , dimanante de los autos de juicio civil separación contenciosa, que con el número 34/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Mieres siendo apelante DON Jose Ramón , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Quiros Colubi y asistido/a por el/la Letrado Sr./a López Alonso; y como parte apelada DOÑA María Dolores , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gonzalvo Rodríguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Llaneza Llamas y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mieres dictó sentencia en fecha 28-05-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Dª. Nuria Álvarez Rueda, en nombre y representación de Dª. María Dolores , decretándose la separación del matrimonio celebrado entre la misma y D. Jose Ramón el 12 de noviembre de 2008; con las siguientes medidas definitivas: 1. Quedan revocados los poderes y consentimientos otorgados mutuamente por los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular en el ejercicio de la potestad doméstica bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

2. Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de ambos, Consuelo y Amador a la madre; siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. Suspensión del derecho de visitas del padre con los menores.

4. El padre deberá abonar a sus hijos menores, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 100 euros mensuales, mediante ingreso en cuenta designada al efecto por la actora dentro de los 5 días de cada mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Así comola mitad de los gastos extraordinarios de los mismos, previa exhibición de presupuesto y/o factura.

5. Se declara disuelta la sociedad de gananciales.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por las apelante y apelada. En fechas 2-10-13 y 16- 10-13, se dictaron Autos que literalmente dicen en sus fundamentos de derecho y partes dispositivas: Auto 2-10-13: '
PRIMERO.- El artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Pues bien la parte interesa en primer término que se practiquen medidas de averiguación patrimonial sobre la demandante, obviando que obra en autos la contestación dada por la AEAT a la consulta integral hecha por el juzgado, que no hace sino corroborar la información de que ya se disponía, de modo que no estamos ante una prueba rechazada sino todo lo contrario admitida y practicada por lo que no es necesaria su reiteración; por idénticas razones de que ya consta en autos las ayudas públicas que reciben los menores debe desestimarse la petición dirigida al Ayuntamiento de Mieres y a la Consejería de Educación del Principado de Asturias.

Con menor motivo aún podría aceptarse la ampliación del informe pericial sobre los apoyos familiares de que dispone el litigante pues es extremo que, con arreglo al artículo 339 de la LEC , en su caso debería haber sido propuesto al tiempo de solicitar la pericia dado que no es cuestión cuya oportunidad o necesidad provenga de las alegaciones complementarias introducidas por las partes en el acto de la vista.

Y por último diremos que la información que podría proporcionar la testigo sobre el vínculo emocional entre padre e hijos, enfermedad que padece aquel y habilidades medios materiales de que dispone para abordar la comunicación paterno filial no puede contraponerse ni desvirtuar lo que resulta del informe sicosocial, tanto por la preparación científica de cada uno de ellos, como por la distancia afectiva e independencia de criterio que cabe suponer a cada cual; procede en consecuencia rechazar la pretensión de que se reciba el pleito a prueba en esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA 1.- Se repele la prueba propuesta por la representación procesal de D. Jose Ramón en su escrito de interposición de recurso de apelación.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Auto 16-10-13: ' Primero.- El apartado 1 del artículo 214 de la L.E.C . establece que los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

Segundo.- El apartado 3 del artículo 215 de la L.E.C . dispone que si el tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado 2 del citado artículo, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado. Procede por tanto manifestarse sobre la admisión de la prueba documental aportado junto con el escrito de aposición al recurso de apelación, que debe ser admitido por tratarse de resolución judicial posterior a la interposición de la demanda y ello en atención a lo establecido en el artículo 460.1 en relación con el 271.2 de la LEC .

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Aclarar el auto de dictada con fecha 2-10-13, en los siguientes términos: Añadir a la parte dispositiva del mismo que: ' 2.- Se admite la prueba documental aportada por la parte recurrida, Dª María Dolores , junto a su escrito de oposición a la apelación'.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-11-13.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 del Cc . declarando la separación matrimonial y determinando, en lo que aquí nos interesa, la suspensión del régimen de visitas y estancias del progenitor con los dos hijos comunes y una contribución paterna a los alimentos por importe de cien euros mensuales; interpone recurso el demandado invocando que la pensión no contributiva que percibe no cubre sus propias necesidades por lo que no puede exigírsele auxilio económico alguno, o en su caso debería reducirse a cincuenta euros mensuales, y que tampoco existe riesgo alguno que justifique la suspensión de la comunicación paterno filial en detrimento del interés de estos por mantener una relación normalizada con ambos progenitores.



SEGUNDO.- Ciertamente los artículos 145 y 146 del Cc . prevén que los alimentos deben ser proporcionados a las posibilidades de quien los deben y las necesidades de quienes los reciben, amen de distribuirse de modo proporcional entre los obligados, pero esos principios han sido respetados por la resolución de instancia habida cuenta que la progenitora custodia percibe el salario social básico por importe de 621,21 ? mensuales, con los que debe cubrir sus propias necesidades y las de sus cuatro hijos menores de edad, dos fruto del matrimonio con el apelante y otros dos nacidos de una relación extramatrimonial posterior, mientras que el recurrente percibe una pensión no contributiva por importe de 364,90 ?.

Por otra parte la sentencia ha ponderado también que el recurrente dispone en precario de vivienda por la que no paga renta y por todo ello el tribunal concluye que si bien en economías de pura supervivencia, como las que nos ocupan, la contribución paterna a los alimentos fijada en la sentencia de instancia representa un grave sacrificio, no lo es menos que simultáneamente es un mínimo imprescindible para la crianza de sus vástagos, que es responsabilidad que no puede declinar porque la obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango, basado en el principio de la solidaridad familiar; poco importa en este momento que el apelante haya promovido o esté en trance de promover pleito de impugnación de su paternidad, porque la obligación alimenticia subsistirá mientras no se dicte resolución que destruya el parentesco y por todo ello desestimaremos este motivo del recurso y abordaremos seguidamente el que impugna la suspensión de la comunicación paterno filial.



TERCERO.- Es indudable que entre las facultades que la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, más tarde incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación, destaca la de mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres de modo regular, aunque este separado de uno de ellos o de ambos, pues así resulta del artículo 9 de la Convención y 160 de nuestro código civil ; sin embargo ese contacto personal y directo tiene como límite que sea contrario al interés superior del niño, por lo que habrá que verificar si en efecto las visitas con el progenitor no custodio comportan peligro o son potencialmente perniciosas para los menores.

En este orden de cosas cabe destacar que la reclusión paterna en presidio desde antes de la concepción y hasta fechas recientes explica inicialmente la ausencia de vinculación afectiva, al menos por parte de los menores; ese déficit de partida se acrecienta con la ruptura sentimental de los progenitores incluso antes de que el recurrente recuperara la libertad, ruptura que admite pocas dudas desde el momento que la demandante ha tenido otros dos hijos fruto de una relación posterior, de manera que la puesta en libertad del padre no fue seguida de la reunificación familiar; sucede que el recurrente tampoco ha puesto demasiado remedio a una situación de por sí difícil, más bien al contrario sus dudas de paternidad le han llevado a solicitar el beneficio de justicia gratuita para impugnar la filiación matrimonial de los dos menores, evidenciando una vez más su escaso apego a los mismos.

Sin embargo no acaban ahí los reparos que suscita el contacto del recurrente con sus hijos porque consta que ha sido diagnosticado de sicosis paranoide, pero no sigue puntualmente el tratamiento prescrito, de modo que ha tenido que ser internado en unidad siquiátrica en fechas bastante recientes; a mayor abundamiento en el escaso tiempo que ha permanecido en libertad ha acumulado dos procesos penales por sendos delitos contra la integridad física de las personas y el patrimonio que, sin prejuzgar su resultado porque están pendientes de enjuiciamiento, evidencian una personalidad conflictiva; así las cosas parece indudable que, en el mejor de los casos, el interés de los menores habría exigido ritmos y cautelas para la reintroducción del padre en el entorno familiar de aquellos; sin embargo el recurrente había anticipado que no toleraría en ningún momento la tutela de los profesionales del punto de encuentro familiar y esa renuencia a la supervisión nos lleva confirmar que, en esa tesitura, procede la suspensión del contacto paterno filial.



CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

1.- Se repele la prueba propuesta por la representación procesal de D. Jose Ramón en su escrito de interposición de recurso de apelación.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Auto 16-10-13: ' Primero.- El apartado 1 del artículo 214 de la L.E.C . establece que los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

Segundo.- El apartado 3 del artículo 215 de la L.E.C . dispone que si el tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado 2 del citado artículo, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado. Procede por tanto manifestarse sobre la admisión de la prueba documental aportado junto con el escrito de aposición al recurso de apelación, que debe ser admitido por tratarse de resolución judicial posterior a la interposición de la demanda y ello en atención a lo establecido en el artículo 460.1 en relación con el 271.2 de la LEC .

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Aclarar el auto de dictada con fecha 2-10-13, en los siguientes términos: Añadir a la parte dispositiva del mismo que: ' 2.- Se admite la prueba documental aportada por la parte recurrida, Dª María Dolores , junto a su escrito de oposición a la apelación'.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-11-13.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 del Cc . declarando la separación matrimonial y determinando, en lo que aquí nos interesa, la suspensión del régimen de visitas y estancias del progenitor con los dos hijos comunes y una contribución paterna a los alimentos por importe de cien euros mensuales; interpone recurso el demandado invocando que la pensión no contributiva que percibe no cubre sus propias necesidades por lo que no puede exigírsele auxilio económico alguno, o en su caso debería reducirse a cincuenta euros mensuales, y que tampoco existe riesgo alguno que justifique la suspensión de la comunicación paterno filial en detrimento del interés de estos por mantener una relación normalizada con ambos progenitores.



SEGUNDO.- Ciertamente los artículos 145 y 146 del Cc . prevén que los alimentos deben ser proporcionados a las posibilidades de quien los deben y las necesidades de quienes los reciben, amen de distribuirse de modo proporcional entre los obligados, pero esos principios han sido respetados por la resolución de instancia habida cuenta que la progenitora custodia percibe el salario social básico por importe de 621,21 ? mensuales, con los que debe cubrir sus propias necesidades y las de sus cuatro hijos menores de edad, dos fruto del matrimonio con el apelante y otros dos nacidos de una relación extramatrimonial posterior, mientras que el recurrente percibe una pensión no contributiva por importe de 364,90 ?.

Por otra parte la sentencia ha ponderado también que el recurrente dispone en precario de vivienda por la que no paga renta y por todo ello el tribunal concluye que si bien en economías de pura supervivencia, como las que nos ocupan, la contribución paterna a los alimentos fijada en la sentencia de instancia representa un grave sacrificio, no lo es menos que simultáneamente es un mínimo imprescindible para la crianza de sus vástagos, que es responsabilidad que no puede declinar porque la obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango, basado en el principio de la solidaridad familiar; poco importa en este momento que el apelante haya promovido o esté en trance de promover pleito de impugnación de su paternidad, porque la obligación alimenticia subsistirá mientras no se dicte resolución que destruya el parentesco y por todo ello desestimaremos este motivo del recurso y abordaremos seguidamente el que impugna la suspensión de la comunicación paterno filial.



TERCERO.- Es indudable que entre las facultades que la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, más tarde incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación, destaca la de mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres de modo regular, aunque este separado de uno de ellos o de ambos, pues así resulta del artículo 9 de la Convención y 160 de nuestro código civil ; sin embargo ese contacto personal y directo tiene como límite que sea contrario al interés superior del niño, por lo que habrá que verificar si en efecto las visitas con el progenitor no custodio comportan peligro o son potencialmente perniciosas para los menores.

En este orden de cosas cabe destacar que la reclusión paterna en presidio desde antes de la concepción y hasta fechas recientes explica inicialmente la ausencia de vinculación afectiva, al menos por parte de los menores; ese déficit de partida se acrecienta con la ruptura sentimental de los progenitores incluso antes de que el recurrente recuperara la libertad, ruptura que admite pocas dudas desde el momento que la demandante ha tenido otros dos hijos fruto de una relación posterior, de manera que la puesta en libertad del padre no fue seguida de la reunificación familiar; sucede que el recurrente tampoco ha puesto demasiado remedio a una situación de por sí difícil, más bien al contrario sus dudas de paternidad le han llevado a solicitar el beneficio de justicia gratuita para impugnar la filiación matrimonial de los dos menores, evidenciando una vez más su escaso apego a los mismos.

Sin embargo no acaban ahí los reparos que suscita el contacto del recurrente con sus hijos porque consta que ha sido diagnosticado de sicosis paranoide, pero no sigue puntualmente el tratamiento prescrito, de modo que ha tenido que ser internado en unidad siquiátrica en fechas bastante recientes; a mayor abundamiento en el escaso tiempo que ha permanecido en libertad ha acumulado dos procesos penales por sendos delitos contra la integridad física de las personas y el patrimonio que, sin prejuzgar su resultado porque están pendientes de enjuiciamiento, evidencian una personalidad conflictiva; así las cosas parece indudable que, en el mejor de los casos, el interés de los menores habría exigido ritmos y cautelas para la reintroducción del padre en el entorno familiar de aquellos; sin embargo el recurrente había anticipado que no toleraría en ningún momento la tutela de los profesionales del punto de encuentro familiar y esa renuencia a la supervisión nos lleva confirmar que, en esa tesitura, procede la suspensión del contacto paterno filial.



CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/