Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 400/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00309/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 400/13

En OVIEDO, a once de noviembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 309/13

En el Rollo de apelación núm.400/13 , dimanante de los autos de juicio civil Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión, que con el número 112/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mieres, siendo apelante DON Jaime , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Rueda y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez Moro; y como parte apelada DON Rogelio Y DOÑA Raquel , demandados en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Pérez-Alonso García-Scheredre y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Pérez García; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Mieres dictó sentencia en fecha 3 de julio de 2013 , aclarada por Auto de fecha 17 de julio de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de Jaime ABSUELVO a Doña Raquel y a Don Rogelio de todos los pedimentos formulados en su contra.

Con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se solicitó el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 30 de octubre de 2013, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Por la parte apelante se solicita la práctica de prueba testifical al amparo del artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que permite solicitar prueba en segunda instancia cuando, propuesta en la primera en tiempo y forma, hubiese sido admitida y no obstante no se practicara por causas independientes de la parte que la propuso, siendo preciso haber formulado la correspondiente protesta tal y como así lo exige el artículo 285.2, en concordancia con el artículo 446, ambos LEC .

Alega la parte apelada-demandada que dicha prueba no fue admitida, sino denegada, además de no formularse protesta para reproducirla en la segunda instancia, sin perjuicio de sostener su inutilidad.



SEGUNDO.- Visionado el vídeo del juicio se puede apreciar que tiene razón la parte apelada, en cuanto la prueba propuesta en esta segunda instancia no fue aceptada en la primera, sino denegada expresamente, por lo que el fundamento legal que sirve al apelante para pedir su práctica en esta alzada es erróneo. Además, tampoco formuló la correspondiente propuesta, por lo que la petición adolece de defecto de forma insubsanable.

Es más, aunque se admitiera el error en la cita del fundamento jurídico de la prueba, tampoco podría estimarse, al no justificar la parte solicitante en qué aspecto o particular la negativa de la juzgadora a practicarla fue indebida, cosa que tampoco hizo, por lo que la petición de prueba se desestima.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA DIJO : No ha lugar a recibir los presentes autos a prueba en esta segunda instancia.

Se señala el próximo día siete de noviembre próximo para deliberación, votación y fallo del presente asunto, quedando mientras tanto los autos a disposición del Iltmo. Sr. Magistrado Ponente'.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de recuperación de la posesión interpuesta por el demandante don Jaime , que pretende que los demandados, colindantes por el viento Sur con la finca de su propiedad, le repongan en la posesión del trozo de terreno que poseía antes de los actos de perturbación, volviéndolo a su situación anterior con la consiguiente retirada del cierre de madera.

Considera la recurrida que dicho trozo de terreno, que se dice usurpado de hecho por los demandados, no consta que estuviera en la posesión previa del actor, razón por la que desestima la acción sumaria de protección de dicha posesión.



SEGUNDO.- Las propiedades de ambos litigantes son colindantes por el viento Sur de los demandados con el Norte del actor, deduciéndose de los títulos de ambos que por el viento Este colindan igualmente ambos con un camino de servicio, que separa ambas propiedades de un terreno en fuerte desnivel, no aprovechable para laboreo, como igualmente reconocen ambos. Dicho terreno a desnivel es el que constituye el centro de gravedad de la presente acción sumaria, porque esta probado que una parte de dicho terreno a desnivel es poseído por el actor y otra por parte de los demandados, formando ambas partes terreno anejo a sus respectivas propiedades en las que se encuentran las casas de los citados.

Pues bien, si la protección sumaria atiende a respetar la situación de hecho existente antes de la invasión o perturbación, impidiendo que nadie pueda 'tomarse la justicia por la mano', bastaría con apreciar la fuerte remoción o alteración del terreno, según consta en las fotografías adjuntadas al juicio, para comprobar la cierta perturbación llevada a cabo por los demandados, alterando la situación anterior, en la que frente a la casa del actor no existía vallado alguno y ahora sí existe, al ponerlo los demandados, para lo que desbrozaron el terreno existente, provocando así su alteración originaria.

Esta perturbación de mero hecho es la que prohíbe la protección de la posesión, que en el presente caso debe tenerse por demostrada, pues nadie niega que al otro lado del mencionado camino de servicio el actor tenga, al igual que los demandados según ya expusimos, un trozo de terreno que venía poseyendo, como reconoce el testigo propuesto por dicho demandante, vecino del lugar y por tanto con conocimiento de la zona y su realidad anterior a la acción de los demandados. La propia declaración de uno de estos viene a reconocer la poda y desbroce hecho 'porque era una selva', lo que, aun admitiendo que fuera cierto, no podía hacerlo sin autorización de quien lo poseía, como hizo aprovechando la ausencia del lugar por el actor.

Aunque los títulos de propiedad no se precisan para otorgar la tutela sumaria de la posesión, no podemos dejarlos de lado en el presente caso, cuando tanto el del actor como el de la codemandada acreditan que ambas fincas se extienden más allá del camino de servicio, como lo pone de relieve, sobre todo, el propio título de la demandada doña Raquel , cuando advierte que el trozo de terreno en desnivel, es decir, el situado al otro lado del camino, linda por el Sur con ' Jaime ', es decir, el demandante, por lo que con fundamento en este importante dato ya debe tenerse por acreditado el requisito de la posesión, cuando no el de la misma propiedad.



TERCERO.- Por todo ello procede estimar el recurso, revocar la sentencia recurrida e imponer las costas de la primera instancia a los demandados, conforme así lo dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); sin mención especial en cuanto a las del presente recurso, según el artículo 398.2 de dicha LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA DIJO : No ha lugar a recibir los presentes autos a prueba en esta segunda instancia.

Se señala el próximo día siete de noviembre próximo para deliberación, votación y fallo del presente asunto, quedando mientras tanto los autos a disposición del Iltmo. Sr. Magistrado Ponente'.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de recuperación de la posesión interpuesta por el demandante don Jaime , que pretende que los demandados, colindantes por el viento Sur con la finca de su propiedad, le repongan en la posesión del trozo de terreno que poseía antes de los actos de perturbación, volviéndolo a su situación anterior con la consiguiente retirada del cierre de madera.

Considera la recurrida que dicho trozo de terreno, que se dice usurpado de hecho por los demandados, no consta que estuviera en la posesión previa del actor, razón por la que desestima la acción sumaria de protección de dicha posesión.



SEGUNDO.- Las propiedades de ambos litigantes son colindantes por el viento Sur de los demandados con el Norte del actor, deduciéndose de los títulos de ambos que por el viento Este colindan igualmente ambos con un camino de servicio, que separa ambas propiedades de un terreno en fuerte desnivel, no aprovechable para laboreo, como igualmente reconocen ambos. Dicho terreno a desnivel es el que constituye el centro de gravedad de la presente acción sumaria, porque esta probado que una parte de dicho terreno a desnivel es poseído por el actor y otra por parte de los demandados, formando ambas partes terreno anejo a sus respectivas propiedades en las que se encuentran las casas de los citados.

Pues bien, si la protección sumaria atiende a respetar la situación de hecho existente antes de la invasión o perturbación, impidiendo que nadie pueda 'tomarse la justicia por la mano', bastaría con apreciar la fuerte remoción o alteración del terreno, según consta en las fotografías adjuntadas al juicio, para comprobar la cierta perturbación llevada a cabo por los demandados, alterando la situación anterior, en la que frente a la casa del actor no existía vallado alguno y ahora sí existe, al ponerlo los demandados, para lo que desbrozaron el terreno existente, provocando así su alteración originaria.

Esta perturbación de mero hecho es la que prohíbe la protección de la posesión, que en el presente caso debe tenerse por demostrada, pues nadie niega que al otro lado del mencionado camino de servicio el actor tenga, al igual que los demandados según ya expusimos, un trozo de terreno que venía poseyendo, como reconoce el testigo propuesto por dicho demandante, vecino del lugar y por tanto con conocimiento de la zona y su realidad anterior a la acción de los demandados. La propia declaración de uno de estos viene a reconocer la poda y desbroce hecho 'porque era una selva', lo que, aun admitiendo que fuera cierto, no podía hacerlo sin autorización de quien lo poseía, como hizo aprovechando la ausencia del lugar por el actor.

Aunque los títulos de propiedad no se precisan para otorgar la tutela sumaria de la posesión, no podemos dejarlos de lado en el presente caso, cuando tanto el del actor como el de la codemandada acreditan que ambas fincas se extienden más allá del camino de servicio, como lo pone de relieve, sobre todo, el propio título de la demandada doña Raquel , cuando advierte que el trozo de terreno en desnivel, es decir, el situado al otro lado del camino, linda por el Sur con ' Jaime ', es decir, el demandante, por lo que con fundamento en este importante dato ya debe tenerse por acreditado el requisito de la posesión, cuando no el de la misma propiedad.



TERCERO.- Por todo ello procede estimar el recurso, revocar la sentencia recurrida e imponer las costas de la primera instancia a los demandados, conforme así lo dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); sin mención especial en cuanto a las del presente recurso, según el artículo 398.2 de dicha LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O Se estima el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Jaime frente a la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal civil de tutela sumaria de la posesión, que con el núm. 112/2013 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres, cuya sentencia se revoca íntegramente.

En su lugar, estimando la demanda presentada por dicho demandante contra los demandados doña Raquel y don Rogelio , debemos condenar y condenamos a estos últimos a que repongan al actor en la posesión del terreno situado al otro lado del camino de servicio que discurre frente a la casa de éste, restituyéndolo al estado en que se encontraba antes de los actos de perturbación ejecutados por los citados demandados, con la consiguiente retirada del cierre de madera colocado.

Igualmente condenamos a dichos demandados al pago de las costas devengadas en la primera instancia. Sin hacer declaración especial en cuanto a las del presente recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.