Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 495/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00009/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 495/13

En OVIEDO, a trece de Enero de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 9/14

En el Rollo de apelación núm.495/13 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 126/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Oviedo siendo apelante DOÑA María Virtudes , demandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. Blanco González y asistida por el Letrado Sr. Álvarez de Linera; y como parte apelada NO VACAIXA GALICIA BANCO, S.A., demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. Marques Arias y asistida por el Letrado Sr. Reguero Sierra; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó sentencia en fecha 30-09-13 y Auto de Aclaración de fecha 7-10-13, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: SENTENCIA 30-09-13 : 'Estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Blanco González, en nombre y representación de María Virtudes contra Nova Caixa Galicia Banco S.A. (NCG Banco), debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin que haya lugar a particular imposición de costas procesales.' AUTO DE ACLARACION 7-10-13: 'Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar la Sentencia número 188/13, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Donde dice 'Estimando íntegramente la demanda... '. Debe decir 'desestimando íntegramente la demanda...'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7-01-14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículo 1265 y 1266 del Cc . reputando que la reiterada suscripción de obligaciones subordinadas habría sanado el déficit inicial que apreciaba en la información precontractual y contractual ofrecida inicialmente por la entidad financiera, pues la parte actora había dispuesto de tiempo y elementos más que suficientes para vencer el error en que podría haber incurrido en la primera suscripción de dicho producto acaecida en 1.999; y llega a idéntica conclusión respecto de las participaciones preferentes suscritas en el año 2.009 en razón del perfil inversor que ilustraban las operaciones anteriores y la inferencia de que la alta rentabilidad del producto tendría que haber llamado la atención sobre el resto de sus características por lo que el error resultaba inexcusable.

Interpone recurso la demandante por error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de los preceptos sustantivos antes mentados.



SEGUNDO.- Hemos puesto de relieve en otras resoluciones anteriores la obligación de las entidades que prestan servicios de asesoramiento a la inversión de proporcionar a sus clientes información completa, veraz y detallada de los riesgos que tendrían que asumir si seguían sus instrucciones porque así lo preveía en su momento la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, y han ido desarrollando con posterioridad el R.D. 629/1.993, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, y el R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión Así la Ley 24/1988 en su redacción primitiva establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.); el R.D. 629/1.993 concretó aún más esos principios desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela; para ello la entidad financiera debía recabar de ella cuantos datos fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ).

Completado ese primer paso, el operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que debe proporcionar al cliente; así por lo que respecta al contenido es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá si sigue las directrices o consejos de quien le asesora, mientras que por lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma ' debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Esa línea de pensamiento resulta ratificada por los artículos 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser: a:) comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada; b.) objetiva y suficiente; y c.) imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

De cuanto antecede se desprende que, de no ser así, esto es de no probar cumplidamente la entidad financiera el íntegro y cabal cumplimiento de su deber de información o que el cliente tenía conocimientos y experiencia propia que le permitían tomar fundadamente sus propias decisiones de inversión, habrá de entenderse que el cliente prestó consentimiento confiando en la garantía del buen hacer que atribuía al gestor, por lo que el error sobre las peculiares características del producto financiero que nos ocupa podría ser excusable; ello será así porque el TS en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, señala que para que el error sea invalidante ' es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Hecha esa precisión, añadiremos que la pluralidad de productos contratados por la demandante a lo largo del tiempo y las modificaciones normativas habidas en ese lapso hacen conveniente distinguir el tratamiento del error en la suscripción de obligaciones subordinadas verificadas en los años 2004 y 2005, respecto del que podría predicarse de la suscripción de participaciones preferentes realizada el 28 de septiembre de 2.009 porque así como aquellas podían ser productos conocidos para la demandante cuando suscribió las que ahora son litigiosas, no sucede lo propio con las participaciones preferentes, que contrató por primera y única vez en la calendada fecha de 2.009.



TERCERO.- Es hecho probado que a la fecha de 17 de junio de 2004 en que suscribió la emisión de obligaciones subordinadas 04-2004 la apelante tenía setenta años cumplidos, era ama de casa y no se le atribuyen estudios superiores, ni siquiera medios, ni tampoco conocimiento específico en materia financiera o de inversiones.

Es verdad que para entonces ya había suscrito cuando menos otra emisión de obligaciones subordinadas, concretamente la 10- 2002, pues su esposo había fallecido el 13 de julio de 2000; es posible que también hubiera tenido una participación activa en relación con las emisiones 10 y 12-1999 a que alude la contestación a la demanda, aunque no se ha aportado a los autos la orden de suscripción y cabe que la iniciativa a este respecto hubiera correspondido a su marido, que era un empresario de cierto prestigio; y se ha acreditado además que, cuando menos en los últimos años la recurrente realizaba un control periódico y frecuente del estado de sus inversiones Así las cosas, es evidente que en el año 2004 las obligaciones subordinadas no eran un producto desconocido para la apelante, de modo que el invocado error sobre las características esenciales de las emisiones litigiosas deviene difícilmente disculpable por mucho que las órdenes de suscripción firmadas por la apelante (folios 34 a 36 de los autos) no contengan información alguna sobre las peculiaridades de dichas emisiones y que, como reseña la sentencia de instancia, la apelada tampoco ha demostrado que se le hubieran facilitado los trípticos que aporta como documentos números uno y dos de su contestación.

Ello es así porque no estamos ante una simple la declaración de ciencia inserta en la propia orden, muy al contrario contamos con toda una serie de precedentes sostenidos en el tiempo que desvirtúan cualquier equívoco o representación errónea sobre las condiciones esenciales de la inversión contratada por lo que no era necesario que se hubieran destacado nueva y especialmente los riesgos de solvencia y liquidez consustanciales al producto; en consecuencia en este punto se desestima el recurso y conoceremos seguidamente de la acción ejercitada en relación a la suscripción de participaciones preferentes realizada el 28 de septiembre de 2.009

CUARTO.- El producto financiero en cuestión se encuentra regulado en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, con las modificaciones que al respecto introdujo la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpuso a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 y, como han expuesto las sentencias de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio y de la Sección 7ª de 17 de octubre de 2.013 entre las más recientes, el artículo 7 de la mentada Ley 13/1985 establecía que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, por lo que el titular de la participación no tiene un derecho de crédito frente a la entidad emisora por el valor nominal del título.

Esas mismas resoluciones añadían que la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 calificaba la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, 'de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Otra característica a destacar de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.' Es decir, la rentabilidad venía condicionada a que la entidad emisora siguiera obteniendo beneficios en los ejercicios sucesivos, de manera que podría ocurrir que el suscriptor no recibiera la remuneración indicada; y no menos importante es que la liquidez de la inversión estaba supeditada a la existencia de demanda en un mercado secundario tan poco conocido para el ciudadano común como es el de Renta Fija, de manera que la recuperación de la inversión quedaba completamente en el aire, al albur de la futura evolución de la entidad emisora y de la consiguiente demanda de esos títulos en el mentado mercado.

Es evidente por tanto que se trata de un producto técnicamente complejo y de elevadísimo riesgo, de manera que su destinatario natural eran personas o entidades dedicadas profesionalmente a la inversión en los mercados de valores pues solo estas podían hacer previsiones fundadas sobre la trayectoria de la empresa emisora a largo plazo y de la rentabilidad que consiguientemente podía preverse con la emisión ofrecida; sin embargo en los últimos años hemos asistido a la comercialización masiva de las participaciones preferentes a clientes minoristas y que a consecuencia de la operación que nos incumbe vinieron a trucar tales ahorros en patrimonio neto de la entidad a cambio de una rentabilidad teóricamente alta.

Tan singularísimo resultado se aleja tanto del comportamiento esperado en un pequeño ahorrador que debe llevarnos a examinar con el máximo rigor la prueba practicada sobre el completo y exacto conocimiento que supuestamente tuvo de las condiciones de la emisión.

En el supuesto revisado la entidad financiera sostiene que, aun cuando el test de conveniencia efectuado había revelado que las participaciones preferentes no eran valores que respondieran al perfil inversor de la suscriptora, la breve síntesis inserta en la orden de valores firmada por la apelante, que constituye el documento número once de la demanda (folio 37) y el ulterior resumen de las condiciones de la emisión que constituye el documento número doce (folio 38 y ss) bastan y sobran para reputar cumplido su deber de información, por lo que la suscripción se habría realizado en contra de la opinión profesional de la apelada y por el empecinamiento del cliente que tenía a su disposición medios más que suficientes para comprender los riesgos de dicha inversión.

Es verdad que los documentos en cuestión indican que las participaciones preferentes son un valor 'perpetuo', de manera que la única expectativa que quedaría al inversor sería la negociación en un mercado secundario tan poco conocido para el ciudadano común como es el de Renta Fija; y también se expone que la rentabilidad anunciada venía condicionada a la obtención de beneficios por parte de la entidad, pero, ello no obstante, damos por reproducido cuanto expusimos en el ordinal anterior sobre las condiciones personales de la apelante y resaltaremos que si algo revela el documento número catorce de la demanda en conexión con el documento número cuatro de la contestación es la confianza extrema y acrítica que la recurrente tenía en la entidad financiera apelada pues uno y otro acreditan que todas las inversiones realizadas por Dña. María Virtudes desde el año 2002 recayeron en productos creados y emitidos por Caixa Galicia; esa fidelidad a ultranza a la entidad evidencia el crédito que para la apelante merecían la opinión y recomendaciones del personal que la atendía, de modo que en nuestra opinión cobra importancia capital la información precontractual facilitada al cliente pues parece irrefutable que esta prestó consentimiento fiada en que la inversión concordaría fielmente con aquella.

Pues bien el testimonio del empleado de la sucursal que ofreció las participaciones preferentes a la apelante revela que, ateniéndose a la lógica del comercio, lo primero que comunicó a la cliente era la rentabilidad del producto, a sabiendas de que era el aspecto que más podía seducirla; es verdad que también habría referido las demás características de las participaciones preferentes, pero deja traslucir que no puso el mismo énfasis en los elevadísimos inconvenientes de la operación, más bien al contrario estos fueron dejados en segundo plano contraviniendo flagrantemente las normas de conducta antes mentadas; es más, dentro de ese contexto de asesoramiento, la información tendría que haber incluido las expectativas existentes a este respecto, que sin duda tampoco podían ser favorables estando como estaba en marcha un proceso de urgente recapitalización del sector bancario en general y de la entidad que nos ocupa en particular.

Por otra parte, aunque prescindiéramos de cuanto antecede, debe decirse que la documentación a que hemos hecho referencia no se refiere a cuestión sencilla, común o frecuente en el tráfico financiero, antes bien estamos ante un producto muy complejo y harto diferente de los habituales a que pudiera estar acostumbrado el público en general, por lo que habría sido necesario que aquella destacara especialmente los aspectos más desfavorables, y que además lo hubiera hecho en términos tan diáfanos como para excluir cualquier duda racional sobre las características más singulares del producto con una somera lectura del documento, que es la única que pudo hacer la apelante por no haberle sido facilitado un borrador con anterioridad.

La sentencia de instancia también lo entiende así pero argumenta que ese antecedente es irrelevante por que el conjunto de las operaciones suscritas anteriormente evidenciaban que el cliente tenía un perfil inversor de riesgo; nos remitimos a cuanto hemos expuesto sobre la mínima cualificación de la apelante y demás circunstancias que rodearon la contratación de las inversiones anteriores, y también de esta, para concluir que en la suscripción de participaciones preferentes Caixa Galicia medió error excusable sobre las características esenciales del producto, razón por la cual procede estimar el recurso.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. María Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana declaramos nulo el contratos de adquisición de de participaciones preferentes CAIXA GALICIA 10-2009 condenando a las partes a la reciproca devolución de cuantas prestaciones hubieran generado el mismo, devengando el principal resultante de dicha liquidación el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/