Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 01 de Marzo de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO Desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martínez de Sas en nombre y representación de Doña Estefanía , frente a Centro Proctológico de Barcelona SA y Instituto Proctológico de Barcelona SA y en su virtud absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra con imposición de las costas a la actora.}

^{Asimismo desestimo la demandan reconvencional formulada por la Procuradora Sra Lopez Lois, en nombre y representación de Centro Proctologico de Barcelona SA frente a Estefanía y en su virtud absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con imposición de costas al actor reconviniente.}

^{Estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Martínez de Sas en nombre y representación de Doña Estefanía frente al Centro Proctologico de Barcelona SA y Instituo Proctologico de Barcelona SL y en su virtud condeno a Centro Proctologico de Barcelona SA a que abone a la actora 2. 177.580 pesetas más los intereses y costas que se hayan producido en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona al número 336/97 sin imposición de costas absolviendo a las demandadas del resto de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo las costas causadas a instancia del demandado Insituto Proctologico de Barcelona SL al actor.}

^{Asimismo desestimo la demanda reconvencional del Intsituto Proctológico de Barcelona SL frente a Doña Estefanía y en su virtud absuelvo a dicha demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora reconviniente.}

^{SEGUNDO. Comparecieron en esta alzada, en calidad de parte apelante, la demandante representada por la Procuradora de los Tribunales D. Carmen Martínez de Sas y asistida del Letrado D. Felipe Martínez González y las demandadas representadas por la Procurador de los Tribunales D ª María Paz López Lois y asistido del Letrado D. José Luis Fresneda Malpesa, en calidad de parte apelada.}

^{Para la celebración de vista pública del recurso se señaló la audiencia del día veintisiete de noviembre de dos mil tres con el resultado que obra en la precedente diligencia extendida por el Sr. Secretario.}

^{VISTOS, por el Ilustrísimo Señor Magistrado ponente D. JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO. Dª Estefanía interpuso demanda contra Centro Proctológico de Barcelona SA y contra Instituto Proctológico de Barcelona, SL, en la que pedía que se declare (i) nula y sin efecto alguno la disolución de la primera de las sociedades citadas por haber sido efectuada en fraude de Ley para encubrir la absorción de ésta por el Insituto Protologico de Barcelona SL; que se declare (ii) la fusión entre aquellas sociedades por absorción de la primera por la segunda y que (iii) la segunda de ellas es continuadora de la actividad desarrollada por ambas sociedades y responsable de las deudas y obligaciones contraidas; subsidiariamente se requiera al liquidador de Centro Proctologicode Barcelona SA para que constituya garantía suficiente para cubrir el importe total de la deuda reclamada por el acreedor D. Luis Miguel y que asciende a 7.710.498 pesetas de principal más 2.500.000 pesetas ya acordadas por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Barcelona para intereses y costas, más otras 750. 000 pesetas, prudencialmente calculadas, para resultas de operaciones pendientes, resultando un total a garantizar de 10.960.498 pesetas y que se condene a Centro Proctológico de Barcelona SA a pagar a la actora referida 46.895 pesetas. Tras contestar ambas demandadas dichas pretensiones, Centro Protológico de Barcelona, SA, formuló demanda reconvencional en la que interesaba que se declare que el único y exclusivo obligado al pago de las rentas adeudadas al Sr. Luis Miguel , al fallecido Dr. Sebastián , y en su lugar a su heredera universal, es la mencionada accionante Sra. Estefanía .}

^{La misma demandante principal dedujo demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y nueve de los de Barcelona, acumulada a las presentes actuaciones, frente a las citadas demandadas en las que suplicó se dictara sentencia por la que se condene a Centro Protologico de Barcelona SA a indemnizarla con la cantidad de 5.791.7200 pesetas satisfechas al citado Sr. Luis Miguel propietario del inmueble (sito en esta ciudad CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 ) arrendado por éste a la citada demandada Centro Proctologico de Barcelona, SA, al resultar la mentada actora Sra Estefanía heredera universal del fallecido avalista Don. Sebastián ; se condene a dicha sociedad a pagar a la actora el importe de todos los intereses, costas, daños y perjuicios que se hayan ocasionado con motivo de la reclamación de la deuda por el acreedor a determinar en ejecución de sentencia repitiendo los pedimentos i), ii) y iii) de la primera de las demandas. A dicha demanda se opusieron las demandadas deduciendo demanda reconvencional frente a esas pretensiones Centro Proctológico de Barcelona SA en idénticos términos que los formulados en el procedimiento que dio origen a las presentes actuaciones.}

^{SEGUNDO.- La Sentencia de la primera instancia desestimó la demanda formulada por la citada demandante principal así como la demanda reconvencional que dedujo Centro Proctologico de Barcelona frente a Dª Estefanía . Estimó en parte la demanda presentada por la demandante Sra. Estefanía y condenó a Centro Protologico de Barcelona SL a que abonase a la actora la cantidad de 2.177.580 pesetas mas los intereses y costas que se hayan deducido en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número de Doce de los de Barcelona al número 336/19997. Desestimó la demanda reconvencional que formuló Centro Proctológico de Barcelona SA frente a la citada demandante principal.}

^{Frente a esos pronunciamientos se alza la citada actora y la demandada Centro Proctológico de Barcelona SA, para interesar, con la estimación de sus respectivos recursos, la revocación de aquélla.}

^{TERCERO. El recurso de apelación que interpuso la parte demandante principal pivota sobre dos cuestiones: la primera lo es al denunciar la incongruencia en que incurre la resolución combatida impugnando la realidad del importe a que se condenó a las demandadas y segunda lo es al alegar la pertinencia de los pedimentos i) ii) y ii) de sus demandas que la Sentencia de primer grado desestimó.}

^{Como hemos señalado en anteriores ocasiones, la incongruencia sólo puede resultar de una comparación entre la decisión y los pedimentos formulados por los interesados en sus escritos fundamentales. Sin embargo esa comparación puede no estar regida por un estricto sometimiento a la literalidad de los términos empleados, sino por un elemental criterio espiritualista, a la búsqueda del sentido relevante (SSTS de 3 de julio de 1979, 9 de mayo de 1986, 8 de junio de 1988) que se satisface con la racional adecuación de los elementos a comparar e impone una previa labor de interpretación, de acuerdo con los cánones habituales al servicio del interprete, si bien tomando también en cuenta (porque un escrito de parte rector de un proceso es a la vez acto de autodeterminación y acto de comunicación social) las posibilidades de comprensión de la otra parte, ya que se trata , además de identificar la verdadera voluntad de un litigante, de salvaguardar en beneficio de otro los principios de audiencia e igualdad.??}

^{El Tribunal Constitucional tiene reiterado que el vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el artículo 24.1 de la CE, ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de la denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes}

^{Pero también la incongruencia por omisión de pronunciamientos tiene relevancia constitucional aunque para ello requiere, ante todo, que se haya planteado la cuestión cuyo conocimiento y decisión por el órgano sea transcendente para el fallo y, en segundo lugar, que no se dé respuesta razona por la órgano jurisdiccional además que no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de la desestimación tácita planteada.}

^{CUARTO. La incongruencia por omisión que denuncia la apelante Sra. Estefanía no puede prosperar habida cuenta que, sentado lo anterior, que la sentencia de primera instancia determinó y concretó jurídicamente la cantidad a la que finalmente resultó condena la demandada pronunciándose sobre todas las cuestiones planteadas y sin crear aquella atisbo de indefensión.}

^{Sin embargo la resolución combatida no tuvo en cuenta que la parte actora había descontado de la posterior reclamación acumulada la cantidad que se postulaba en el apartado letra e) del Suplico de la primera demanda y en el que se interesaba la condena de Centro Proctológico de Barclona SA a pagar 46.895 pesetas. Esa cantidad era la que, en el momento de interponer la primera demanda, había sido satisfecha por la mentada demandante como heredera del difunto Don. Sebastián en el procedimiento seguido contra la misma en el Juzgado de Primera Instancia número Doce de los de Barcelona. Por ello, ese error aritmético, debería ser añadido, en su caso, al importe fijado en la primera instancia.}

^{QUINTO. Se desestimó por la Sentencia de primera instancia la pretensión formulada por la ahora apelante Sra. Estefanía de declarar nula la disolución de Centro Protológico de Barcelona SA al resultar fraudulenta por encubrir la misma una fusión por absorción de ésta con Instituto Protológico de Barcelona SL. Los hechos que al respecto se dejan constancia en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución combatida, al no resultar desvirtuados, deben ser tenidos en la oportuna consideración. Respecto a aquella pretensión se ha de recordar que en el ámbito jurídico la fusión de sociedades pertenece al catalogo de las operaciones que implican la modificación estructural de la sociedad, en su aspecto económico la fusión resulta ser una manifestación del fenómeno de concentración empresarial.}

^{La normativa vigente española del proceso de fusión entre sociedades halla su regulación en la Ley de Sociedades Anónimas (a la que se remite la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, artículo 94) la cual es tributaria de las directrices establecidas en su día por la Tercera Directiva CEE 78/855 de 9 de octubre relativa a la fusión de sociedades. Esa norma comunitaria tendió a tutelar, especialmente, los intereses de socios y acreedores que se veían inmersos en tales procesos.}

^{SEXTO. La definición de fusión de las sociedades que se desprende del artículo 233 no deja de determinar que en toda fusión, ya sea por creación de una nueva sociedad o por absorción de una o varias sociedades por otra, se produce la disolución de una o varias de ellas sin liquidación efectiva y con transmisión en bloque de la totalidad de su patrimonio a otra sociedad, bien de nueva creación o bien ya existente, que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas.}

^{La Tercera Directiva CEE sobre fusiones contiene un supuesto especial de fusión que es aquel en el que una sociedad que posee la totalidad de las acciones o participaciones de otra acuerda la disolución de esta última con cesión global del activo y pasivo. En nuestra normativa interna así también lo considera un supuesto de fusión especial el Impuesto de Sociedades y halla su regulación específica en el artículo 117 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo.}

^{No se precisa para un proceso de fusión de sociedades que exista una identidad de objetos entre las sociedades que participan en aquel. Sí son presupuestos necesarios para que pueda estarse frente a una fusión los siguientes (i) la extinción de una sociedad de las participantes en el proceso de fusión, (ii) la transmisión en bloque (a titulo universal, un universum ius) de los patrimonios sociales (del artículo 233 se desprende la sucesión universal en los derechos y obligaciones que implica la transmisión en bloque de los patrimonios sociales) que se produce uno actu en el momento en que se cumplan todos los requisitos establecidos en los artículos 244 y 245 del texto refundido, (iii) siendo el último de los requisitos el de la incorporación de los socios en las sociedades extinguidas en la sociedad resultante (art.247 LSA). En éste requisito es importante resaltar que son los socios y no la sociedad cedente, los que perciben la contraprestación de la atribución patrimonial realizada.}

^{SEPTIMO. Es de destacar que el artículo 251 de la Ley de Sociedades Anónimas permite que sociedades en proceso de liquidación participen en un procesión de fusión salvo que haya empezado el reparto de su patrimonio entre los socios (también lo establece el artículo 94.3 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). En este último sentido no se ha probado que la sociedad demandada Centro Protológico de Barcelona SA llevara a cabo el proceso de liquidación social en los términos y alcance que previene la Ley. No obstante, de la muy escasa prueba al respecto no resulta, en modo alguno, constancia debida de la transmisión en bloque a Instituto Protológico de Barcelona SL en los términos que se han expuesto por lo que faltando la realidad de uno de los imprescindibles requisitos para que pueda existir fusión (en esta caso, por absorción) debe de confirmarse el pronunciamiento al respecto contenido en a sentencia de primera instancia.}

^{Tampoco el proceso de disolución de Centro Proctologico de Barcelona SA presenta signos de anomalías que lo hagan tributario de ser calificado de un acto fraudulento. La provisión de tres millones de pesetas que se consignó en la contabilidad de la sociedad disuelta para hacer frente a los riesgos y gastos que la liquidación pudiera suponer, no ha resultado ni ficticio ni insuficiente por lo que en este sentido debe decaer la impugnación vertida al respecto.}

^{OCTAVO. La doctrina del levantamiento del velo corporativo (lifting the veil) responde a la reacción del ordenamiento ante ciertos supuestos de deformación de instituto de la persona jurídica, en los que se utiliza el mismo al servicio de intereses formal y aparentemente protegidos, pero que, en la realidad de las cosas, no son susceptibles de serlo.}

^{En concreto permite a los jueces una investigación (disregard of the legal entity) en el interior de las sociedades, para descubrir su realidad y dar el tratamiento adecuado a lo que, no siendo admisible jurídicamente, aquellas oculten.}

^{La jurisprudencia se ha hecho eco de esa doctrina. Así, en la STS de 9 de noviembre de 1998, se recuerda la consolidada doctrina de esta Sala acerca de la teoría del levantamiento del velo de la persona jurídica, con arreglo a la cual, en cierto casos, y circunstancias es permisible penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal- de respeto obligado, por supuesto,- se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como vehículo de fraude. Y la STS de 17 de octubre de 2000 insiste en que la doctrina del levantamiento de velo se aplica, cuando consta probado que la sociedad, en cuestión, carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla, con lo que se convierte en simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia, reiterando sentencia que la citada doctrina jurisprudencial tiene aplicación limitada, pues lo normal es el obligado respeto a la forma legal, aunque excepcionalmente, cuando se evidencia que la forma esconde una ficción, quepa penetrar en sustrato personal de dichas entidades o sociedades, para evitar el perjuicio a terceros y su utilización como vehículo de fraude. En similares términos, entre otras, se han pronunciado las STS de 12 y 22 de febrero de 1999, 25 de marzo de 1999, 31 de enero, 28 y 30 de marzo, 26 de abril de 2000.}

^{NOVENO. Son variados los supuestos a que se viene aplicando tan drástica medida y que, en líneas generales y por mera vía de ejemplo, se concretan a los casos en los que no hay independencia económica de patrimonios entre socios o administrador y la sociedad ó las de creación ficticia de la sociedad cuando esta no desarrolla una ninguna actividad propia e independiente, descubriéndose que carece por completo de consistencia y actuando como mero testaferro de otra persona, siempre, claro está, que se aprecie en cada caso concreto el ánimo defraudatorio de ampararse en la apariencia formal que ofrece el ente societario para perjudicar los intereses ajenos. En las presentes actuaciones, en modo alguno resulta acreditado ese ánimo defraudatorio por no lo cabe acudir a ese expediente. Por tales razones los mencionados motivos de impugnación deducidos por la citada litigante deben de rechazarse.}

^{DECIMO. El recurso formulado por la demandada Centro Protológico de Barcelona, SA, viene concretado a la desestimación de las demandas reconvencionales que en los respectivos autos acumulados había aquélla litigante deducido. En las mismas suplicó que se dictara sentencia por la que se declare que el único y exclusivo obligado al pago de las rentas adeudadas al arrendador lo era el fallecido Don. Sebastián y, en su lugar, su heredera universal, la demandante Sra. Ballart. El recurso no puede prosperar. La sentencia de primer grado, con acierto, desestimó aquélla pretensión habida cuenta que de la prueba resulta que la arrendataria del inmueble, sito en ciudad CALLE000 NUM000 - NUM001 , lo fue Centro Proctológico de Barcelona SA, asumiendo ésta la obligación como de tal de abonar las rentas que el alquiler iba devengando, manteniendo esa posición (como arrendataria) frente a la heredera del avalista, el citado Don. Sebastián , una vez fallecido éste y requiriendo a la actora Sra Estefanía para que abandonara la finca, personándose además Centro Proctologico de Barcelona SA en los juicios en los que había sido demandado como arrendatario, depositando en aquéllos las llaves de la vivienda. Pretender la demandante reconvencional ahora cuestionar sobre la base de un inacreditado fraude fiscal del difunto Don. Sebastián , su calidad de arrendataria resulta ausente de la debida congruencia amén de estar huérfana de la prueba pertinente. Es por ello que el recurso formulado por la misma debe ser desestimado.}

^{DECIMO PRIMERO. Sobre las costas devengadas esta alzada no formulamos pronunciamiento alguno.}

^FALLAMOS

^{DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CENTRO PROCTOLOGICO DE BARCELONA SA y ESTIMAMOS solo en parte el deducido por Dª Estefanía contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta de los de Barcelona, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el hecho primero de ésta resolución y REVOCÁNDOLA en parte condenamos a CENTRO PROCTOLOGICO DE BARCELONA SA a pagar a Dª Estefanía la cantidad equivalente en euros de dos millones doscientas veinticuatro mil cuatrocientas setenta y cinco pesetas (2.224.475 pts.) sin formular condena en costas de esta alzada a parte alguna.}

^{Una vez firme la presente resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.}

^{Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}