Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 02 de Febrero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Raquel Palou Bernabé en nombre y representación de Dª. Aurora contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE nº NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 DE BARCELONA, debo declarar y declaro el derecho de la actora a la dotación del local de su propiedad de los conductos de aguas residuales reflejados en el proyecto técnico elaborado por el arquitecto Alberto en fecha 21 de marzo de 2.000, con desestimación del resto de las pretensiones de la demanda y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.}

^{TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2004.}

^{CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.}

^{VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La actora, Dª Aurora , demanda a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de esta ciudad a fin de que se le condene a pasar por el derecho de la propietaria del local sito en la planta NUM002 del bloque letra " NUM003 " del expresado edificio a ejecutar las obras necesarias para dotar al local de los conductos de desagüe necesarios, conforme a proyecto técnico, así como a evacuar humos a través de los conductos verticales existentes en la fachada del edificio correspondiente a la calle Torras y Pujalt, interesando con carácter subsidiario que, si no se autorizan los desagües del proyecto técnico que se acompaña, se autoricen los que permita la red general del edificio.}

^{La comunidad demandada se opone a la pretensión del actor, distinguiendo entre la autorización administrativa para el ejercicio de una actividad y la observancia de los trámites previstos en la ley de propiedad horizontal, muy especialmente los del artículo 16 LPH. Entrando ya en el terreno de lo concreto, la demandada, en cuanto se refiere a la instalación de desagües, alega, en primer lugar, que antes de demandar la actora debió solicitar permiso a la comunidad, para seguidamente cuestionar la procedencia misma de las obras que se pretenden, negando que la red de la finca tenga capacidad para absorber una instalación industrial. En cuanto a la evacuación de humos, la demandada efectúa la misma consideración procedimental para seguidamente pasar a analizar la cláusula de los estatutos que permiten el acceso a la conducción de humos de los bajos, negándole virtualidad en el presente caso.}

^{Cada una de las partes aporta los informes y datos técnicos que tiene por conveniente, siendo de destacar que previamente a este proceso la actora entabló un acto de conciliación frente a la comunidad, y anteriormente, ésta intervino en el expediente administrativo de licencia de apertura y presentó un interdicto cuando la actora inició las obras. Por otra parte, además de los informes de las partes, se nombra un perito por el juez.}

^{La sentencia estima parcialmente la demanda, en cuanto a los desagües se refiere, declarando el derecho de la actora a dotar a su local de los conductos reflejados en el proyecto técnico elaborado por el arquitecto D. Alberto en fecha 21 de marzo de 2000, desestimando el pedimento referente a la evacuación de humos. La sentencia es recurrida por ambas partes.}

^{SEGUNDO.- La comunidad demandada recurre la sentencia en base a los siguientes motivos: a) errónea aplicación del artículo 7 LPH; b) infracción del artículo 16 de la misma ley; c) defecto en la constitución de la relación procesal al no demandar a los propietarios de la planta garaje, afectados por las obras; d) improcedencia del uso que se pretende dar al local -elaboración y venta de precocinados- e inexistencia de abuso de derecho por parte de la comunidad.}

^{Entiende, en primer lugar, la comunidad apelante que el artículo 7 LPH que invoca la sentencia es inaplicable, ya que se refiere exclusivamente a obras realizadas dentro del perímetro del departamento privativo, lo que manifiestamente no ocurre con los desagües, que han de perforar el forjado del edificio. Es cierto que el artículo viene referido a obras interiores y que no afecten a elementos comunes, pero no menos cierto es que el artículo 12 permite la realización de obras que afecten a dichos elementos, si bien con los requisitos necesarios para la modificación del título, señalando el artículo 17 que para ello es necesaria la unanimidad de los propietarios. Entendemos que la interpretación armónica de estos preceptos conduce a rechazar este motivo del recurso ya que aunque la obra examinada afecte a un elemento común es claro que lo hace de una forma instrumental y perfectamente controlada, yendo directamente encaminada a dotar al local de un servicio al que tiene derecho conforme a las normas civiles y administrativas, ya que en los estatutos no se contiene ninguna norma prohibitiva de la actividad que se pretende desarrollar. Es claro que para dotar al local de los desagües necesarios para que en él se pueda desarrollar una actividad lícita y permitida hay que perforar el suelo del local, pero las obras son de tan escasa entidad que, como decíamos antes, deben interpretarse finalísticamente de manera que, admitida la legitimidad del uso que se pretende dar al local, hay que entender justificada la ejecución de la obra necesaria para dotarle del servicio imprescindible para su uso.}

^{Si podemos admitir las dudas que plantea el anterior motivo de apelación, no podemos decir lo mismo respecto del segundo, referido a la omisión del procedimiento del artículo 16 LPH. Pretende el apelante que el actor debió dirigirse a la comunidad a fin de que en la oportuna junta de propietarios se debatiera la alteración que pretende y se adoptara el acuerdo correspondiente, contra el que podría actuar judicialmente. Entendemos que después de un interdicto planteado por la comunidad, un expediente administrativo instado por la actora y un acto de conciliación previo a esta demanda, ha quedado suficientemente explicitada la voluntad de la comunidad de no autorizar la obra que pretende la actora, con lo que es evidente que queda abierta la vía judicial para que la actora haga valer su derecho.}

^{TERCERO.- En cuanto al defecto de litisconsorcio pasivo necesario por no ser llamados a juicio los propietarios de la planta garaje hemos de destacar en primer lugar el carácter novedoso de la excepción, y si bien la misma puede apreciarse incluso de oficio, lo cierto es que con la actual invocación se vulnera el sentido de la ley procesal en su artículo 14 al alegar ahora una excepción que, de haberse opuesto oportunamente habría sido resuelta en la audiencia previa. Pero, además, entendemos que la excepción no puede prosperar por cuanto falta la premisa fáctico jurídica en que descansa. Dice el apelante que la planta garaje constituye una finca independiente, no encuadrada dentro de la comunidad demandada, cuando del documento 17 de la demanda -certificación de escritura de obra nueva y división horizontal- no se desprende esa circunstancia. En la escritura de obra nueva de la finca se dice que sobre la finca registral existen construidos ¿dos bloques o cuerpos de edificio, denominados BLOQUE NUM004 y BLOQUE NUM003 , integrados ambos por una planta de sótanos, denominado "sótano primero" que es común que es común para ambos bloques...'. Seguidamente, la inscripción 3ª de la finca, de división horizontal, se refiere a ¿la finca descrita en la anterior inscripción 2ª a la que me remito'; es decir a la finca que acabamos de describir y que está compuesta de dos bloques y sótanos. Y tanto es así que dentro de esa inscripción tercera y al establecer normas estatutarias, en el apartado b) de las mismas se refiere a la planta sótano, precisamente como integrante de dicha comunidad general. Debe, pues, rechazarse la excepción en cuestión.}

^{CUARTO.- Finalmente, el apelante vuelve a cuestionar la pertinencia de la instalación del negocio de elaboración y venta de platos precocinados en los bajos del edificio. En cuanto a este particular no podemos sino tildar de totalmente subjetivas las afirmaciones del recurrente, tanto en cuanto se refiere a la categoría de la finca como a la baja calidad del negocio que se pretende instalar en la misma. En definitiva, lo que se pretende instalar es un servicio de catering, no siendo necesario explicitar aquí los ilustres ejemplos de acreditadas industrias dedicadas a ese fin que existen a lo largo y ancho de la ciudad, algunas de ellas ubicadas en zonas tan selectas como la que pretende ocupar el actor.}

^{Ajustada la actividad a las previsiones municipales, ajustado el proyecto a las normas técnicas para que no causen molestias directas a los vecinos, y ajustado el uso a las previsiones de la propiedad horizontal, sólo resta como último motivo y causa de esta oposición a la instalación de tan legítimo negocio el de la mera conveniencia de los vecinos que quieren llevar la tranquilidad de su entorno más allá de lo que les permite una ordenada y limitada convivencia vecinal. Si las obras se hacen correctamente, ninguna molestia se causará a los vecinos por razón de la actividad; lo que no puede aceptarse es que el simple hecho de que pueda acudir público al local se considere un atentado a sus derechos y al nivel de su edificio.}

^{Podemos afirmar que la negativa de la comunidad a autorizar las obras constituye un verdadero abuso de derecho y que la actora tiene derecho a usar su local dentro de los límites expuestos, aunque para ello deban producirse las mínimas afectaciones de elementos comunes que hemos analizado.}

^{QUINTO.- También la actora recurre la sentencia apelada, en cuanto se refiere a la denegación de la petición de un sistema de evacuación de humos. Lo primero que debemos destacar es que el propio título constitutivo de la propiedad horizontal permite que ¿el titular o titulares de los locales de planta NUM002 , podrán instalar chimeneas de ventilación, calefacción o salida de humos hasta la total cubierta del edificio, a través de elementos comunes'. Dice la sentencia apelada que esa previsión no excluye la necesidad de que la comunidad autorice la instalación, pero al respecto debemos remitirnos a lo ya expuesto acerca de la innecesariedad de que se celebre junta alguna cuando la negativa de la comunidad a la realización de estas adaptaciones es patente, reiterada y obstinada. No se trata de que la junta deba pronunciarse o no, sino del hecho evidente de que ya ha manifestado su oposición a la obra.}

^{Por otra parte, pretende la recurrida que la congruencia de la sentencia exige el pronunciamiento sobre lo que se pidió estrictamente, no sobre nuevas posibilidades que surjan a lo largo del proceso. Y, añade, dado que pidió la canalización de los humos a través de la conducción a la que acceden las calderas de los pisos superiores, y que ello es técnicamente imposible, debe rechazarse la demanda. No compartimos esa interpretación tan rigurosa de la congruencia, entendiendo que, a pesar de la concreción del suplico, la demanda misma permite la interpretación que se hace en esta sentencia, sin forzar ni violentar el principio de congruencia de la resolución judicial.}

^{Debemos, pues, estimar el recurso en este particular, si bien con la matización de que, a la vista de la pericial judicial, vista la imposibilidad de utilizar un mismo conducto de evacuación para los humos del local y para las calderas de los pisos superiores, la comunidad deberá optar en el plazo de un mes a partir de la firmeza de esta sentencia entre dejar el conducto en el que actualmente desembocan las calderas individuales libre para que sea utilizado por el local, o en la construcción, a cargo de la actora, de un nuevo conducto de evacuación de humos; en el bien entendido de que si no se opta en el plazo indicado por alguna de las dos posibilidades, se ejecutará la segunda. Respecto de esta segunda opción, la comunidad deberá indicar en el plazo expresado cuál ha de ser la ubicación de la nueva chimenea, y si no lo hace, se determinará en ejecución de sentencia el lugar menos perjudicial para la comunidad.}

^{En cuanto a las costas de la primera instancia, se imponen a la comunidad, al igual que las causadas por el recurso interpuesto por ésta, no haciéndose pronunciamiento en cuanto a las de la impugnación efectuada por la actora; todo ello conforme al artículo 394 y 395 Lec}

^{Vistos los preceptos aplicables,}

^{F A L L A M O S}

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 249/02 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.}

^{Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Aurora frente a la referida sentencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de declarar el derecho de la recurrente a evacuar los humos que se produzcan en el local de autos a través de alguno de los medios que se detallan en el Fundamento quinto de esta resolución, debiendo estar a lo que allí se dispone; CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, efectuando los actos necesarios para su ejecución.; sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta impugnación de la sentencia, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.}

^{En cuanto a las costas de la primera instancia, se imponen a la demandada}

^{Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.}

^{Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}