Sentencia Civil 379/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 1194/2021 de 12 de julio del 2023

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) infracció de l' art. 451-20.1 CCC quant a impugnació del desheretament. La prova de que existia causa de desheretament correspon a l'hereu.

2on) Quant als nets, infracció de l' art. 451-18.1 i 2 CCC en tant que no es designen nominalment els desheretats. Tampoc es pot fer condicionalment.

3er) Infracció de l' art. 451-21.1 a) i b) CCC quant a desheretament injust. La prova de la manca de relació familiar correspon a l'hereu i ha d'acreditar que dita causa es donava exclusivament per culpa del desheretat. El Jutjat ha imposat la càrrega de la prova contrària als legitimaris. La facilitat probatòria mena a la interpretació contrària, que a qui li pertoca acreditar-ho és als hereus. Les mares que han testificat l'únic que poden aportar és la manca de relació familiar entre el testador i els actors, però res aporten quant a la causa ni menys a que es degués exclusivament a culpa d'aquests. La Sra. Esther (min. 00:42:15 DVD 3) admet que el gener de 1991 va sortir de la família en divorciar-se i va romandre al marge, ni preguntava ni li explicaven res del causant, el Sr. Javier ni dels seus fills. I només veia al causant en esdeveniments dels eu fill (net d ela segona muller).

4rt) S'ha infringit l'ordenament i la jurisprudència ( art. 451-20.1 CCC) quant a la prova de la causa. Invoca la sent. TSJC de 24-4-2003, la de 6-9-2010, la d'11-3-2019 i d'altres AAPP. Així esdevé injusta en tant que no acreditada.

5è) No s'han complert les formalitats de designació nominal ni es pot fer de forma condicional (sents. TSJC 2-2-2017 i sec. 11a 20-6-2018.

6è) errònia valoració de la prova: no s'ha tingut en compte la testimoni Sra. Loreto, imparcial en no tenir cap relació de parentiu, i que va explicar allò que li va dir el causant en una ocasió, que no volia cap contacte amb fills i nets ("a mis hijos no los quiero ni ver y además cuando me llaman les cuelgo el teléfono") i que no podia suportar els seus fills i no els volia ni veure. També descarta tota força probatòria a les declaracions testificals e les esposes dels codemandants Sra. Natalia i Nuria en considerar-les subjectives. Es remet a la testifical de la Sra. Marí Luz, mare del codemandat Sr. Alonso de la segona esposa, Sra. Celia. Invoca la sent. sec. 11a de 9-5-2018 com a cas molt semblant. Invoca així mateix les sents. TSJC de 8-1-2018 i 31-5-2018. I la sent. sec. 11a de 20-6-2018 quant al valor de les testificals dels familiars en tant que són les úniques persones que poden conèixer les intimitats familiars. Invoca la sent. TSJC de 8-1-2018 que exigeix una prova plena de la causa de desheretament i en concret que diu que no es dona quan la perllongada absència de relació i les temptatives de restablir-la es deuen en part significativa a l'actitud del propi causant o quan causant i legitimari comparteixen responsabilitats a l'efecte. Sentència que admet que si és el causant qui tracta de restablir la relació i topa amb la negativa del legitimari pot concórrer la causa de desheretament. Analitza finalment les factures telefòniques dels fills Federico (docs. 12-36 demanda) s'han conservat per ser autònoms i tractar-se de telèfons d'empresa. Les dels altres tres fills, Valentín, Víctor i Teodoro, no. D'aquelles es veu la temptativa de restablir la relació i contactar amb el pare; ho recolza les testificals de la Sra. Nuria (min. 00:10:18 i ss. DVD 2) i de la Sra. Natalia (min. 00:53:37 i ss. DVD 2 i min. 00:05:01 i ss. DVD 3); el testimoni Sr. Javier, oncle dels legitimaris, també ho refereix (min. 00:14:58 i ss. DVD 3). En canvi, els testimonis dels hereus demandats es contradiuen: així la Sra. Esther i la Sra. Marí Luz es contradiuen de forma flagrant; la primera (min. 00:38:45 i ss. DVD 3) diu que la seva sogra (segona muller del causant) li va dir que ho havien intentat tot i que dos no parlen si un no vol (referint-se als fills del causant) la segona (min. 00:48:47 i ss. DVD 3) manifesta que Celia (segona muller del causant) no aprovava que Valentín tingués relació amb els seus fills perquè deia que s'havien portat molt malament amb ell i no aprovava una relació d'aquest amb els seus fills. Això s'ha de posar en relació amb l'episodi viscut per la testimoni Sra. Natalia i el seu espòs Ricardo, i els seus dos fills al club esportiu junior de Sant Cugat un dissabte de l'any 1993 en que havien quedat per dinar amb Valentín (només amb ell) i s'hi va presentar amb la segona muller Celia, que és la única que va parlar per trencar la relació entre el causant i la família de Ricardo, manifestant que s'oposava a la mateixa i tal i com va acabar de parlar se'n van anar (min. 00:38:18 i ss. DVD 2) el que tot apunta a que la declaració certa, per coincident amb aquesta darrera, és que la Sra. Celia era qui s'oposava a dita relació entre el causant Sr. Valentín i els fills d'ell. El que corrobora el rebuig del testador a reprendre la relació. Extrem confirmat pel fet que ni fills ni nets han estat mai a casa del pare i que el propi causant els demanés que el truquessin al mòbil i no al fix de casa seva on vivia amb la segona muller (testifical Sra. Nuria, min. 00:03:05 i ss. DVD 2). Invoca també errònia valoració d ela prova quant a la relació entre el causant i els nets. L'avi Sr. Valentín no vivia a cap residència sinó a casa seva amb la segona muller, tenia servei domèstic i no consta que tingués cap mena de limitació; a més era assidu jugador de golf. De manera que el que diu la sentència quant a la manca d'assistència no és cert. Els nets Srs. Santos i Secundino (fills de Ricardo) van mantenir a través dels pares una relació familiar amb l'avi des de l'any 1990 en que la família Leonor Javier Teodoro Santos Teofilo Otilia Secundino Valentín Ricardo Justa Víctor Salvador Pablo Natalia ve a viure a Catalunya procedent de Saragossa. Fins ben entrada la carrera universitària d'enginyeria (matèria que li agrada a l'avi) però marxen a acabar estudis a Alemanya on troben treball i s'hi queden a viure. I on continuen residint. Quelcom que ha dificultat la relació. També amb els avis materns (testifical de la Sra. Natalia, min. 00:35:17 i ss. DVD 2). Els nets Teofilo i Otilia (fills d' Teodoro) després de reprendre la relació el fill Javier l'any 2000, es va mantenir fins que l'avi la va trencar, cap a l'any 2005, quan els nets tenien 9 i 11 anys respectivament. Des d'aleshores l'avi no vol saber-ne res del seu fill Teodoro (testifical Sra. Nuria, min. 00:06:36 i ss. DVD 2). Quant als nets Pablo, Justa i Maribel (fill de Federico), hem de tenir present que és l'avi qui malgrat reiterades temptatives del seu fill Federico (amb motiu del casament, i a cada naixement), sempre va rebutjar conèixer-los. Tot per tant es deu a l'actitud de l'avi. Invoca la sent. sec. 1a AP Barcelona de 29-3-2019. O és culpa d'ambdues parts. En cap cas comporta causa de desheretament.

Postula la revocació total i la estimació total de la demanda, amb imposició de costes a la demandada.

S'oposa la part demandada (EJCat) pels següents motius:

1er) No hi ha infracció legal de cap mena. Quant a la prova de l'existència de la causa de desheretament, la part recurrent no qüestiona la manca de relació, ni que aquesta no sigui continuada ni manifesta. No és cert que el Jutjat imposi la càrrega de la prova de qui és el culpable als legitimaris. Valora en el seu conjunt la prova i extrau la conclusió de que són els fills i nets els que no han volgut relacionar-se amb el causant i no a l'inrevés. Amb la prova que hi ha, independentment de qui l'hagi aportat. Invoca el principi de facilitat probatòria. Invoca la sent. TS 29-9-2021. Aquesta no resideix en els demandats. Són els desheretats els que estan en millor condició per demostrar la seva relació. O les causes de la no relació. No pas els hereus, que són tercers no parents. La sentència de la sec. 11a que esmenta el recurrent, de 20-6-2018 més aviat li va a la contra, quan deixa caure que són els més propers els que millor saben de la situació. No hi ha vulneració d ela normativa sobre càrrega de la prova. Quant als requisits del desheretament, es donen tots. Hi ha una designació nominal. No està condicionat el desheretament. Només cal llegir el testament on es diu que res deixa, ni en concepte de legítima als seus cinc fills, als que nomena un a un. Cert que es refereix als descendents d'aquests globalment. No els podia designar si el propi recurrent reconeix que l'avi no els coneixia quant menys a alguns d'ells. En tot cas no hi ha dubte de qui són i en aquest sentit estan identificats. Invoca la sent. AP Girona de 14-9-2020 quan al desheretament condicional. Aquí es refereix als nets majors d'edat. No és cap condició. Sinó una circumstància identificativa.

2on) Quant al pretès error de valoració de prova, aquest no es dona pas: recorda en primer lloc que només és revisable en apel·lació l'apreciació de la prova quan resulten les conclusions d'instància irracionals o arbitràries (sent. AP Barcelona - 4a- de 12-2-2021). En segon lloc, es remet a la testifical i afirma que el recurrent vol imposar el seu criteri front al del Jutjat. Quant a la testifical de la Sra. Virginia, no és una testimoni objectiva ni imparcial; ella mateixa va manifestar una palesa animadversió a aquesta part afirmant que s'havien portat molt malament amb sa mare i que no en volia saber res (min. 26:20 DVD 2) manifestant que des de la mort del seu germà la Sra. Marí Luz mai ha trucat a sa mare i que per tant no en volia saber res dels ara demandats (min. 26:50 DVD 2). Va afirmar repetidament que el causant li havia dit que no en volia saber res dels seus fills i que n'ignorava el motiu. No encaixa amb allò manifestat per la Sra. Nuria, que diu que no li consta res de tot això, només que no li anava bé de parlar quan el trucaven (min. 20:15 DVD 1). Respecte a la declaració dels familiars, és a dir, les esposes dels desheretats, posa de manifest un seguit de circumstàncies de relleu, com ara que 1) l'interès dels fills quant al pare era purament crematístic: així la Sra. Nuria diu que a rel de la compra d'una plaça d'aparcament a Sant Cugat per part de l' Teodoro, com sigui que el pare es va negar a pagar-la (min. 4:05 DVD 2) va trencar la relació amb ell; pràcticament tots els contactes estan relacionats amb algun fet econòmic. Nuria reconeix que no hi havia relació pare-fill (min. 21:50 DVD 1), no van anar-lo a veure quan va estar ingressat a l'UCI , fet que referma després la Sra. Marí Luz (min. 51:32 DVD 2) i ella mateixa reconeix que no va assistir al funeral ni ella ni el seu marit (min. 23 DVD 1); 2) no tenien un coneixement personal i directe dels fets respecte dels quals declararen: la Sra. Nuria no sap res del que diu per haver-hi estat present, sinó perquè li ho han dit (min. 10:23 18 i 19:45 DVD 1); i el mateix passa amb la Sra. Natalia (min. 10:49 DVD 2); 3) quant a les factures telefòniques, es remet al que ja es va dir a la contestació: el que acrediten és un nul interès dels fills per relacionar-se amb el pare; no se n'aporta cap dels fills Maximo, Valentín, Víctor i Teodoro. De Federico consten només 4 missatges i 2 trucades en 20 anys; a son pare el té al llistat com " Simón" no com "papà" o similar; de la seva declaració resulta que no sap quan fa anys. Respecte a Ricardo, al llarg dels darrers 20 anys únicament consten tres trucades i un missatge de text l'any 2004; i un missatge de text l'any 2005; 14 l'any 2006 i 16 el 2007 i són contactes per motiu econòmic, el lliurament d'un pis. No és cap probatio diabolica la prova de les trucades sinó la prova de que no hi ha relació familiar per part d'un tercer. Cal fer al respecte una interpretació flexible conforme a la realitat social, al signe cultural i als valors en el moment en que es produeix ( sent. sec. 11a AP Barcelona 14-1-2016). Aquesta paupèrrima prova contrasta amb la circumstància, com sostenen la Sra. Nuria (min. 3:05 DVD 2) i la Sra. Natalia (min. 33:48 i 34:33 DVD 2), de que fora el propi causant qui li hagués demanat als fils que el truquessin al seu mòbil i no al fix per tal de no haver de donar explicacions a la seva muller; 4) quant a la contradicció entre els testimonis de la Sra. Esther i la Sra. Marí Luz, no són certes. El que fan és reproduir declaracions de la Sra. Celia en moments diferents. La Sra. Esther va manifestar (min. 32:03 DVD 2) que la relació quotidiana amb el causant es va donar fins gener de 1991, moment en que es va separar del fill de la segona muller; la Sra. Marí Luz (min. 44:43 DVD 2) manifesta que la seva relació amb el causant i, per tant, amb l'esposa d'aquest, es va iniciar el desembre de 1992 i es va mantenir fins la seva mort. Són moments diferents.

La valoració conjunta de la prova fa raonable pensar que l'actitud de la segona muller vers els fills d'aquest va anar variant i va passar de fer tot el possible per refer ponts a un rebuig o oposició en reprovar que els fills no haguessin fet cap esforç en tants anys. I és la Sra. Esther qui aporta la clau per entendre l'origen del conflicte del que se'n fa ressò la sentència: que fou la primera muller i els fills comuns qui van deixar de tenir relació familiar amb son pare a resultes de la ruptura matrimonial, viscuda com una traïció. La primer muller es refugia en els fills i els porta al seu terreny. La Sra. Esther, bona amiga de la primera muller, reconeix que els fills sempre són de les mares (min. 34:07 i 35:25 DVD 2) i expressa que no té cap dubte de que fou sa mare qui va propiciar que els fills trenquessin la relació amb son pare (min. 35:31 DVD 2). També reconeix que això li produïa dolor al pare que diu que deia que els fills no volien parlar amb ell (min. 37:36 DVD 2). La Sra. Marí Luz manifesta al respecte que al pare li hauria encantat tenir una bona relació amb els fills (min. 49:38 DVD 2); 5) quant a la prova de la relació amb els nets: s'admet obertament que no hi ha relació i que els nets res han fet per mantenir-la. No és cert que això sigui degut a l'actitud del causant. Considera que cal evitar la rigidesa quant a exigir la culpa exclusiva que literalment apareix a la Llei per no deixar la institució buida de contingut. La sentència que esmenta el recurrent (sec. 1a, de 29-3-2019) no encaixa tampoc en el seu discurs, ja que en aquell cas constava que el pare s'havia desentès clarament del creixement i evolució vital dels fills. Els nets Santos i Secundino (fills de Ricardo) van marxar a Alemanya i des d'aleshores no han mantingut cap contacte. Sa pròpia mare diu que mentre es va mantenir la relació l'avi estava a gust i content i els estimava (min. 9:25 DVD 2).

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, els fills del primer matrimoni del causant insten contra els hereus d'aquest una acció de nul·litat i impugnació de la clàusula de desheretament del testament d'aquell, de data 28-5-2019, basada en manca de relació familiar que els afecta (doc. 8, certificat d'actes de darrera voluntat, doc. 9 còpia autèntica del testament i doc. 10 certificat literal de defunció del causant) i, subsidiàriament, quant als nets.

Consta que el causant es va separar de la mare dels actors el 1984 i se'n va divorciar el 1988. La clàusula primera del testament deixa clar que deshereta als cinc fills als que nomena per noms i cognoms i als seus respectius descendents majors d'edat al moment e morir el testador, per absència manifesta i continuada de relació familiar al llarg de més de 20 anys sense tenir cap tipus de tracte per causes imputables exclusivament als fills, en base a l' art. 451-17.2 CCC.

Els actors centren la seva tesi impugnatòria en que des del moment que el pare es va casar per segona vegada aquest va trencar tota relació amb els fills, als que va deixar de considerar com família seva i que, per tant, la causa d ela manca de relació és exclusivament imputable al causant.

La tesi dels actors és que des de la separació la relació es va intentar mantenir per la seva part, però posava excuses i impediments per a reunir-s'hi i a la pràctica els contactes eren sempre a espatlles d ela segona muller, de manera que mai es van poder veure a casa seva i es veien o bé al seu despatx o quedant per dinar. La segona muller (Sra. Celia) mai va participar ni va facilitar cap mena de contacte. Va deixar el pare de contestar les trucades i els missatges a partir de 2009 fins al final dels seus dies, el 2019 amb motiu del seu aniversari, ni quan va fer 90 i 91 anys, de la seva onomàstica, per Nadal o el Dia del Pare. Pensen que el total trencament es produeix des de que la segona muller descobreix els contactes. Refereixen un seguit d'anècdotes: de 2001 i 2005 quant a Teodoro, especialment la darrera, en que el pare primer li diu que li pagarà una plaça d'aparcament i després no ho fa; de Ricardo que explica que reprèn el contacte el 1990 després d'haver viscut a Alemanya i Saragossa, sempre a iniciativa d'ell, però el 1991, comunió dels eu fill, l'avi no hi va, el 1993 la seva nova muller s'oposa a la relació en una escena desagradable que situa en una rotonda de Sant Cugat (el pare i ell van quedar per dinar i es va presentar amb ella, la qual en baixar dels cotxes li va dir que s'oposava a la relació amb el pare, que era massa irregular, i que no s'asseia a la mateixa taula, i se'n van anar; el pare no va dir res), el 1996 reprèn el contacte per iniciativa pròpia i el pare diu que no li digui res a ella. El 2004 quan mor el seu germà Maximo no ve perquè està sopant amb uns amics, li dona instruccions del que s'ha de fer, però no va ni al funeral ni a l'enterrament; sí paga les factures que li tramet. El 27-3-2007 quan mor la mare es dona per assabentat. Dos dies després li reclama les claus del pis, que era seu. Acaba lliurant-les-hi el 23-6-2007 a través del porter perquè ell no hi és. Nadal de 2007, el truca però ell s'enfada perquè diu que li han buidat el pis, quan només s'han endut coses personals de la mare. El 2010 s'intenta recuperar la relació, però li penja el telèfon quan el truca. De males maneres. El 4-3- 2017 li envia un SMS i el penja quan el truca. Sostenen que les trucades es feien al mòbil. Mai va contestar cap SMS. Ni pel seu 90 aniversari. Mai va assistir a esdeveniments familiars. També els nets han patit aquesta ruptura. I familiars propers. Així, no va anar al funeral del seu nebot, el Sr. Teodosio, mort l'abril de 2011, ni de la seva nora Antonia, morta el novembre de 2016, ni del seu germà Luis Miguel, mort l'abril de 2017. Quan es va casar el Sr. Federico, el sogre que anava a ser, el Sr. Pablo Jesús va anar a convidar-lo i va rebutjar-ho dient que la seva família ara era una altra (doc. 38, acta de manifestacions).

Subsidiàriament consideren injust el desheretament dels nets. Que no afecta en cap cas els menors d'edat a data de la mort del causant, és a dir, a Eulalia, filla del Sr. Salvador, que aleshores tenia 16 anys (docs. 39-46 certificats de naixement de cada net). No es fa nominalment sinó genèricament.

Postula que es declari nul·la i sense efecte la clàusula de desheretament i que es tingui per no posada. Subsidiàriament, respecte dels nets. I que es declari el dret a la llegítima d'uns i/o altres. I es condemni els demandats a estar i passar per dites declaracions.

Acompanyen factures de Yoigo i Vodafone, docs. 12-36) del telèfon d'empresa del Sr. Salvador i (doc. 37) de Symio, sempre del mateix número acabat en 8086.

b) Va contestar la demanda el Sr. Olegario (EJCat) que va negar els fets. Parteix del que anomena principi fonamental de llibertat de disposició en matèria successòria i es referma en la concurrència d ela causa de desheretament invoca pel causant al seu testament. Considera el desheretament merescut i just. La manca reiterada de tot tracte familiar està més que demostrada i és culpa exclusiva dels desheretats. És conscient que respecte de fills emancipats és més difícil de configurar l'abast de la relació familiar ja que viuen en domicilis diferents, com se'n fa ressò la sent. AP Barcelona -1a- de 29-1-2014, que reconeix un àmbit de discrecionalitat del Jutge per poder-ho determinar. Però entén que els fets invocats per la pròpia part actora denoten sobradament que no hi havia relació familiar ni quan es va obrir la successió, ni quan es va redactar el testament ni molt abans tampoc. Narren una relació molt més escassa que la que sol haver-hi entre simples amics o companys de treball. El causant no tenia ni donava tracte familiar i alguns d'aquests el mantenien només per apetència hereditària. Contactes molt esporàdics i que a més la relació es va anar distanciant amb el temps. Incrementat des de la jubilació del causant. Aquests contactes esporàdics no són suficients (invoca la sent. AP Lleida -2a- de 7-5-2015). Considera (tot i la dificultat probatòria que el redactat de la norma imposa, raó per la qual postula una interpretació més flexible -posant per exemple la sentència de la sec. 11a de l'AP Barcelona de 14-1-2016, tot i que parla de maltractaments- i la sent. sec. 19a e 14-12-2016 i la sent. AP Barcelona de 4-5-2016 -que tracta de la manca de respecte- i la de la sec. 13a e 28-12-2017 -que entén que la legítima es basa en la relació familiar presidida per l'afecte i la solidaritat i que no hi ha relació en un cas en que els legitimaris no van prendre cap iniciativa per a mantenir o refer el contacte-) que és imputable aquesta situació només als actors. I encara que l' art. 451-20.1 CCC posa la càrrega de la prova en l'hereu, cal ser més flexible i cal estar al cas concret. En aquest cas el fill Sr. Valentín no es diu res a la demanda. Res tampoc que vagi a demostrar que mantenia relació amb el pare. Quant a Víctor exactament el mateix. Quant a Salvador només s'aporten (docs. 12-18) factures que revelen només 2 trucades i 4 missatges de veu al mòbil el pare en 20 anys des e l'empresa Bersemann SL. No recorda la data de l'aniversari del pare. El felicita el dia abans, el 3-5-2015. De l'acta de manifestacions del Sr. Pablo Jesús diu que és una prova pre-constituïda. És de setembre de 2019 i es refereix a fets de 1996. Quant a Ricardo, s'aporta un seguit de factures telefòniques (docs. 19-37)que reflecteixen 3 trucades i 1 SMS el 2004, 2 trucades el 2005 i 1 SMS, 14 trucades el 2006 i 16 el 2007. Reconeix que entre la separació, 1984, i 1990 no hi hagué relació. I que ell va reprendre el contacte, que el pare no va anar a la comunió del seu fill el 1991, que la segona muller del pare li va recriminar que no tenien una relació prou constant el 1993 i que l'any 1996 hi hagueren contactes esporàdics. I el pare es sentia espoliat quant al pis i dolorit fins al punt de no anar a l'enterrament del seu propi fill Maximo el 2004. I no ha d'estranyar que no anés al de la seva ex muller (2007). Quant a Teodoro, la demanda relata fets ben poc significatius i solament revela que el conflicte va sorgir quan el pare no li va voler pagar (sembla ser que el 2005) cert préstec o pagament. Molt poc per a 20 anys. Quant a la causa, tot deriva de la ruptura del matrimoni dels pares. Els fills es van posicionar a favor de la mare. Encara que l'actora atribueix a la segona muller haver teixit aquesta trama de ruptura. Per bé que es ve a reconèixer que el pare atenia el telèfon entre 2004 i 2009. I que es veien a espatlles d'ella. Entén que del relat fàctic que fan els actors el pare mai es va oposar a la relació. No es creu que la causa hagi estat la segona muller. O que el causant l'hagués fet cas cegament. I manté que els anomenats actes de temptativa de refer la relació no són prou significatius. Quant als nets, als que s'estén la clàusula de desheretament, hi ha sentències que consideren absurd que es diferenciï entre uns descendents i altres quan no hi ha relació familiar (sent. AP Barcelona -13a- de 14-12-2016). A la demanda no s'atribueix als nets cap relació ni intent de relació. Al temps del desheretament, tots tenien suficient capacitat per reaccionar i restablir pel seu compte dita relació. Nega que no estiguin perfectament identificats ja que el cercle és reduït: tots els nets no menors d'edat. Postula la desestimació de la demanda amb costes.

c) Va contestar la demanda el codemandat Sr. Jose Ángel (EJCat) oposant-se a la demanda en termes del tot similars si no idèntics.

d) Els dos demandats van demanar la intervenció provocada de Eulalia que la diligència de 29-7-2020 va admetre a tràmit donant trasllat per al·legacions per 10 dies (EJCat). Es van evacuar al·legacions i l'Acte de 25-9-2020 va desestimar dita sol·licitud (EJCat).

e) La diligència de 17-7-2020 va convocar les parts a audiència prèvia per al 28-10-2020 (EJCat). Es va celebrar a la data prevista. Cada part va mantenir la seva tesi. Es va admetre la prova de documental per reproduïda, l'interrogatori dels dos demandats i la testifical dels Srs. Ángel Daniel, Verónica i Virginia, Nuria, Clara i Pablo Jesús, la sra. Esther, i la Sra. Marí Luz. Fixant-se la vista per al 17-6-2021. La provisió de 14-6-2021 va acordar la declaració domiciliària dels testimonis Sra. Verónica, de 93 anys, i del Sr. Pablo Jesús, de 91 anys el 18-6-2021 (EJCat)

f) A la vista (DVD itinerat) declaren en interrogatori:

1) No ho va fer el Sr. Olegario per estar en quarantena per Covid-19 (escrit de 16-6-2021 i document adjunt, EJCat). Una diligència de 17-6-2021 va tenir per fetes dites manifestacions (EJCat).

Declaren com a testimonis:

1) La Sra. Nuria (min. 2:29 i ss. DVD 1) Quan es va casar amb l' Javier els pares estaven ja separats; el pare e Simón no va anar al casament; va molestar molt al seu marit; l'any 2000 van reprendre el contacte; Simón els eia que truquessin al mòbil per parlar amb ell; quedaven per dinar, mai per sopar; la relació amb el Sr. Simón va durar fins l'any 2005; la ruptura té que veure amb la compra d'un pis i un aparcament; els aconsellava comprar una segona plaça d'aparcament i quan la van assolir, que ells no podien, els va dir que pagaria ell i o bé li llogaven o li pagaven quan es pogués. Quan l'avisen que ja toca pagar, diu que no li va bé i que no paga; van haver de cercar una altre finançament, el pare d'ella; tot va seguir bé; quan l'any 2005 ja estan instal·lats i tot no va voler anar a veure el pis, a donar llargues. No trucava. La darrera vegada van quedar que truqués ell quan li vingués bé perquè mai li encertaven el moment; van estar un mes i mig trucant-lo i res. El 2005 deixa de trucar-los. Els fills aleshores tenien 11 i 12 anys. Quan van enterrar l'àvia paterna els fills van preguntar per l'avi; aleshores és quan els expliquen als fills que l'avi ha trencat amb ells. No els havien explicat res fins al moment, la filla estava encarinyada amb l'avi i sempre havien volgut mantenir la relació. Quan el seu fill va fer la comunió els va donar diners i ells van posar la resta per comprar una Playstation i li van dir que li havia reglat l'avi. Perquè en tingués un bon record; aleshores es veien per dinar encara; després els van haver d'explicar la veritat. Salvador també trucava a son pare, ho intentava. Quan es van casar els altres germans el van trucar també i tampoc hi va anar; un cop separat es va anar allunyant de la família. No va venir ni al seu casament ni al de Salvador. Li consta que els germans van seguir trucant i res. Després de morir la mare del seu marit, l'àvia paterna, Simón els va demanar la clau del pis on vivia la Sra. Visitacion perquè el pis era d'ell. Els dilluns anaven a reunir-s'hi allí tots. Quan es va tornar el pis ja va trencar definitivament. Els va reclamar una làmpada i els va dir que els fills havien esvalimentat ("desvalijado", diu literalment) el pis. Des de 2007 tot contacte ja va ser impossible, el trucaven despenjava i els cridava i tornava a penjar, cada vegada era més difícil. No va anar al casament de Simón ni Víctor. L'avi mai va voler conèixer els nets de Salvador, i malgrat tot ha intentat trucar-lo fins al final. En els darrers anys els penjava i li feien missatges SMS Salvador segur, els altres no sap.

La sogra, Sra. Visitacion va trucar a Simón per al casament. Ho sap per Visitacion. "He llamado a tu padre", va dir. Simón i Salvador tractaven de contactar amb el pare. Ho sabia pel que deien a les reunions familiars dels dilluns. Quant a l'encontre amb el consogre tampoc hi era present, al golf; ho sap perquè es comentava a les reunions dels dilluns; quant a l'incident del esvaliment o "desvalijado" el pis ho comentava Ricardo. No hi era ella. Fou una conversa telefònica pare-fill. No els va dir mai que no els volia veure més, els donava llargues. Tampoc li consta que els digués que no eren la seva família. No li consta que els donés diners sovint. Entre Javier i el seu pare no considera que tinguessin una relació normal, sinó istant. Sap que el seu marit als 12 anys el van posar en un internat a Santurtzi fins els 18 anys. I es va perdre el contacte amb la família. Els demés germans, sí. Per això va tenir menys relació amb el pare. Quan les trucades que ha referit tampoc hi era ella, són coses que es comentaven. A l'hospital no sap si hi eren els fills abans de morir el pare. En el funeral sí, Víctor i no sap si Simón, no ho té clar. Víctor, segur. A les reunions dels dilluns es va comentar. No recorda si els demés algú no podria, però ella sap que el seu marit no hi va anar, no sap ben bé el motiu, el pare no va anar al l'enterrament del germà petit, estava dolgut amb tot aquest tema.

2) La Sra. Clara (min. 26:05 i ss. DVD 1), és la muller de Ricardo, aleshores els pares vivien junts, no s'havien separat; van anar al seu casament i es van separar un any després, uns mesos abans de néixer el seu fill major; ella fou la única casada dels fills; ja fa 40 anys; quan es separa es va allunyant encara que immediatament després hi hagués relació, ells vivien a Saragossa; ja divorciat va venir a conèixer al net, però mica en mica va anar atenent menys les trucades i va anar deixant la relació; sobretot després de l'episodi de 1986-87; no sap si va anar a sopar amb la segona esposa o quant menys parella, no ho sap; va canviar d'actitud el seu sogre a partir d'aleshores. El marit li comunica que esperen un segon fill, no va mostrar gran interès, tampoc va venir a conèixer-lo quan va néixer; des de la relació amb la Sra. Celia es va allunyant. Ella té la sensació que a partir d'aleshores ell canvia de família. Sempre es referia a ells com la seva família, la que va formar amb la nova esposa. No sap si entenia que tenia dues famílies però la seva era l'altra. Sempre parlava de la seva nora, del seu net, etc. referint-se als de l'altra dona. Es va re-intentar restablir la relació perquè ja que els fills no tenien avis aquí, els seus pares estaven a Saragossa, van voler comptar amb l'avi i l'àvia d'aquí i el van trucar i a partir d'aleshores es reconstrueix, coneix el fill, ve a dinar o van a dinar fora; no va venir a la comunió perquè no es volia trobar la seva ex muller; l segona dona la va conèixer la Sra. Celia una sola vegada que van quedar a dinar l'any 1993 més o menys. Mai més es van tornar a trobar. Simón els deia que el truquessin al mòbil perquè la Sra. Celia no se n'assabentés. Però la única vegada que va estar amb la Sra. Celia hi hagué un incident desagradable i per això va demanar que no el truquessin al fix de casa. No sap si ocultava aquesta relació a la segona muller, però sí que els va demanar que no s'assabentés ella que preferia no haver de donar-li explicacions. Als dinars hi anaven ella, el seu marit i els fills per estar amb els avis. Fins que se'n van anar a Alemanya a estudiar. Entre els 2-3 anys fins als 22-23. L'enginyeria li agradava molt als eu sogre i en parlaven quan es veien. Quan el fill gran es compra un cotxe amb 23 anys va venir a veure el cotxe. Se'n van anar a fer l'Erasmus a Alemanya i la relació va baixar molt amb tots. Van prendre ja la seva vida. Han quedat a Alemanya. Fa 11 anys que viuen allí i tenen la nacionalitat alemanya. O sigui que tampoc es relacionen amb els seus pares. El punt de referència era el despatx del c/ Mèxic. A vegades anaven a Alella. Per localitzar el sogre hauria tingut feina. A un dels dinars l'any 1993 va aparèixer la Sra. Celia i va ser molt desagradable, van quedar a un club d'esports de Sant Cugat on eren socis i es va presentar amb la Sra. Celia. Només arribar els diu als nens que se'n anessin a jugar i els va dir a ella i al seu marit que no estava d'acord amb la relació que mantenien amb el seu sogre, que el posava nerviós, que ella no ho podia consentir i que no volia seure a taula amb ells. Davant d'això el sogre va caure. Es van entornar al cotxe i els van deixar plantats. Van tornar a agafar al cotxe i és la primera vegada que creu haver vist plorar el seu marit., A partir d'allí les coses van canviar. Fou el 1993. Ricardo sobre el 1996 va tornar a intentar reprendre la relació. La iniciativa fou d'ell. Episodi novament tensos. Van reprendre la relació però sense que ho sabés Celia. I així fou fins que els nois van marxar a Alemanya. Anaven a un restaurant habitual. El 2004 quan mor el germà Maximo, el seu marit avisà al pare i no va venir a l'enterrament. Perquè estava amb uns amics als que no podia deixar. Fou dur. Només va voler contribuir a pagar l'enterrament. En vida tampoc en va voler saber res. Estava ingressat en un centre. El seu marit se'n cuidava. Només pagava les despeses. Li va demanar les factures per passar-les a l'asseguradora. El 2007, quan mor la Sra. Visitacion, Simón li va demanar al marit les claus del pis on vivia la sogra ( PASSEIG000 NUM000). És un altre episodi desagradable. Quan l'avisen que ha mort, l'usdefruit convencional del divorci s'acaba i demana les claus. Li demanen d'esperar uns dies per retirar béns personals d'ella. Aleshores la truca a ella directament. Era la primera nora i amb més relació. I li emana que emani al marit les claus i que l'acompanyi per obrir els armaris e la sogra per mirar les joies que podia tenir. Ella li diu que sense els fills no obrirà cap armari. Li van demanar tres mesos de termini per treure coses personals. Li va demanar de record un trinxant el menjador. Ell volia entrar-hi primer i veure com estava tot. Lo del moble era una qüestió sentimental. Ella hi era quan ell va començar a dir-li al marit que havien esvalimentat ("desvalijado") el pis. Creu que la visió que tenia era de 30 anys enrere i que mancaven coses. Es van endur només coses personals, que ella sàpiga. Mai ha cist el quadre amb la Verge a casa de ningú. Es va posar a cridar de males maneres i que no volia saber res més dels germans del seu marit. Tenia molta pressa en fer-se amb el pis i l'aixovar. Això dels tres mesos de termini el va posar molt nerviós i creu que per això fou més agressiu com els va parlar. A partir d'aleshores no hi ha hagut manera de parlar amb ell. No saben per què. A partir d'aleshores ja fou "no me llames", "no quiero saber nada". Es va tornar a intentar refer la relació i el pare penja i els parla de males maneres. Al seu marit li va afectar molt la separació dels pares i sempre va voler mantenir la relació. Una i altra vegada ho va intentar però des d'aleshores ja no hi va haver manera. Es va intentar enviar-li SMSs pel que deien Víctor i Simón i Federico, però res. Els donava evasives o els contestava malament. Sobretot Simón i Víctor. Amb Federico encara perquè volia veure els nets. Amb Salvador es va negar a anar al seu casament. Amb Víctor igual. No ha volgut conèixer cap net. Quan li va dir que Salvador es casava li va dir que ara tenia una altra família i que no hi anava. Salvador té quatre fills i volia un avi per als seus fills, i res. Els nens pregunten. Són molt més joves que els fills de la declarant. Li consta que Salvador va seguir trucant sense èxit. Va canviar de feina i el va trucar perquè estava content i Simón res, que et vagi bé i para de comptar. Això de que els penjava el telèfon ho sap pels comentaris.

Quan ella entra a la família encara estaven casts. Fou testimoni només en part de la ruptura perquè vivien a Alemanya. La ruptura es va viure malament. Fou ell qui va tenir la iniciativa. Vox populi era un matrimoni que sempre s'havien dut malament, no pot dir un fet concret. Els fills van encaixar la ruptura no amb sorpresa, perquè els darrers anys hi havia hagut discrepàncies, però van ser moments tensos per les coses a dirimir en el divorci. La mare es va quedar al pis i el pare se'n va anar. Al marit i a ella els va tocar de més lluny, eren a Alemanya. Afectà més a Simón que vivia a casa. Detalls íntims no pot donar. Els fills no sap si van prendre partit. Van continuar veient el pare i el veien al c/ DIRECCION000. Van continuar la relació amb el seu pare. La relació pare-fills era normal aleshores. Els seus fills tenien l'avi de Saragossa i aquest. Es reunien per Nadal i es veien separats. Anaven al restaurant Triton a dinar per Nadal i és on els donava regals als nens. Una relació a través d'ells, eren ells qui es veien amb ell. La relació ella sap que no es veien amb Simón. No es volien veure, entén. No ho pot afirmar. Tot això que passava amb motiu de casaments i naixements o bé es comentava a les reunions el dilluns o en altres ocasions. Davant de la sogra no se'n parlava. Sí quan es reunien uns i altres. Les trucades fallides es comentaven. A presència seva no han trucat al pare. Però li consta pels comentaris que feien. La relació es trenca definitivament a partir de que ell no contesta quan la mort de la sogra el 2007; es va intentar el 2010 i a partir d'aleshores, res. Les respostes agressives per telèfon s'hi tornen des del 2010. Ricardo va intentar-ho, però res. Entre 1993, 1996, 2004 etc. les coses es refredaven i no es veien, no es trucaven, es reprenien els contactes, etc. el Sr. Simón quan venia estava bé. Normal, gaudia. Estava content, parlava dels seus viatges i moltíssim de l'altra família. Que els convidava a viatjar amb ell, es notava molt com magnificava la seva altra família. No diu que no els estimés. Però el tracte era diferent. I com a adults, gaudien dels temes d'enginyeria. Poc abans de morir no li va arribar la notícia de que estigués a la UCI. No en van saber res. La seva mort els hi comunica un cosí. Ni ella ni el seu marit van saber res directament. Pot pressuposar que els cunyats tampoc. Però no ho pot afirmar. Des de 2010 res. Els va trucar el cosí Jeronimo. Al funeral hi van anar Simón, el més gran, Muri, el segon, el tercer el seu marit, Federico no hi va anar i Tono, que és el petit, sí.

3) El Sr. Javier i (min. 14:52 i ss. DVD 2) manifesta que el seu germà Simón no mantenia relació amb els seus germans. La relació sap pels seus nebots que s'intentava i els engegava. Un d'ells el va trucar plorant explicant-li que li havia dit el nom del porc. Simón es va negar a conèixer els nets e Salvador. Li consta perquè li ho explicaven. Tenia més relació amb els seus nebots que amb el germà del declarant.

Amb el Simón no tenien relació bona ni dolenta, es portaven 17 anys i quan es va casar sap que a casa seva era un home difícil, difícil d'entendre-s'hi, van tenir una relació mínima. De personalitat forta. Sap que en alguna assemblea d'algun club havia organitzat algun aldarull important. Quan li preguntaven si era germà de... ja s'espantava. Tot ho ha sabut per sa germana o els nebots. La versió de Simón, no.

4) La Sra. Virginia (min. 21:13 i ss. DVD 2), tia els demandats, manifesta que el Sr. Valentín no li consta que rebés trucades dels seus fills. Ella només pot dir que reiterades vegades, 10 quant menys, li va dir que els provaria de la llegítima. Ella, que és lletrada, li deia que no ho fes, i li deia de viva veu que no els volia ni veure i que quan el trucaven els penjava el telèfon. És tot el que sap. Durant els anys que va estar amb la mare no els va veure mai de present. Concret no sap res més.

No sap que tingués cap relació familiar amb els fills, només pot dir el que sap, i és que ell no en volia saber res i que quan el trucaven els hi penjava el telèfon. No sap per què. Deia que no els podia suportar, que no els volia ni veure. Els motius no li deia ni li preguntava. Visites no en va veure mai cap. No li consta. El Sr. Valentín vivia al pis de la seva mare. Potser sí n'hi van haver, però ho ignora. Va ser a l'enterrament. Va estar parlant amb un dels fills i els altres van venir, però com que no els coneixia...Se li va presentar un noi, Víctor, amb qui va parlar. Després li van dir que havien vingut més fills. No té relació amb els nebots perquè s'han portat molt malament amb la seva mare, fatal. I per això no tenen relació. Des de que va morir el seu germà de la declarant que farà un any, la mare del nebot petit no ha trucat mai a sa mare. I li ha caigut als peus, no en vol saber res. I els altres tampoc. És una llibertat que es pren. La mala relació no comença amb la lectura el testament el Simón. Els importava exactament igual. La seva filla el seu pare és milionari i no necessitava per a res els diners 'aquest senyor, que era molt gelós que el gener tingués més poder adquisitiu que ell. Tot ho basava en els diners. La personalitat del Sr. Simón, al que tractava un cop per setmana que anava a menjar a casa de la mare, però tenia un caràcter molt tossut i molt fort, sempre volia tenir raó i que hi entenia més que un metge, que un advocat, etc. Però tenia coses bones. Era molt especial.

5) la Sra. Esther (min. 31:53 i ss. DVD 2), diu que va conèixer el Sr. Simón, el setembre e 1981; li va agrair l'obsequi pel seu casament amb Olegario; va deixar la relació amb el marit el 1991 i es van deixar de tractar més enllà d'esdeveniments dels nets; fins la seva mort. Coneixia la Sra. Visitacion. D'abans de conèixer-lo a ell. Tenien bona relació. Coneixia les dues parts al moment de la ruptura, l'any 1984. Ella fou qui la va informar de la relació d'ell amb la Sra. Celia; i del futur casament. Quant als fills comuns, Visitacion li va demanar que posés pau, que hi hauria tensió, i li va aconsellar que tingués en compte -encara no era mare- que els fills sempre són de les mares. Amb els anys ho ha entès tot. Ho repetia molt, això. Creu que això va influir en el distanciament del Sr. Valentín amb els fills. Tenia molt bona relació i no té dubte que ella ajudava els fills a no tenir aquesta relació. Feia el seu treball amb els seus fills i era evident que va recolzar que es trenqués la relació.

No va veure mai el Sr. Ángel Daniel que truqués els fills quan vivia amb Celia. Durant tot aquest temps, fou molt respectuosa amb els sentiments de cadascú. Si no trucaven, doncs mira. Sí va preguntar. I li deien: "dos no parlen si un no vol" i afegia que els seu fills no volien parlar amb ell. Li causava dolor. Era un home molt educat i respectuós, quan van ser família i després, molt agraït i amb un aire entristit tot el temps. Si li va dir que havia intentat comunicar amb els fills. No sabia que fora la seva sogra qui trenqués la relació. Tenien un codi familiar de no fer-se mal. No es parlava de la mort de Luis, no es parlava de la relació entre ells. Es respectaven el dolor. No es parlava de Maximo, que estava hospitalitzat. Li produïa molta tristor i ho evitava. Mai li va dir que no l'anava a veure. No es va comentar mai. Li sorprèn que no l'anés a veure. No li consta res més el que ha dit. Des de 1991 la relació amb ells ha estat molt esporàdica, esdeveniments que concernien el seu fill. De la vida quotidiana no se'n parlava. Mai li va dir que els veiés d'amagat de la seva muller.

6) La Sra. Marí Luz (min. 44:29 i ss. DVD 2), manifesta que va conèixer el Sr. Valentín. El desembre de 1992 quan va començar a sortir amb el que fou el seu marit, espòs de la mare d'ell. Mantenien una relació molt estreta, eren veïns a Alella. El Sr. Valentín la va rebre de forma molt propera i molt familiar. Li encantava compartir el dia a dia. La seva personalitat era molt educada, amb caràcter però molt senyor, amb ella molt proper i afable. Influenciable o mal·leable creu que no ho era pas, que tenia els criteris clars. Quan es va casar amb la Sra. Celia, ella també era una persona de caràcter, però no creu que el sotmetés. Sabia de discussions entre ells. Valentín feia allò que considerava. Quan el va conèixer no tenia relació amb els seus fills. Ja no. Abans sí. Donava diners a algun dels fills i mantenien algun dinar, però amb el temps aquesta relació va deixar d'existir. La relació de la Sra. Celia amb els fills d'ell no existia. No aprovava la relació amb els fills perquè considerava que s'havien portat malament amb ell. Davant seu ella alguna vegada havia comentat que no era de rebut el tracte que li donaven. Es callava el que pensava. Mai li va sentir dir que no volgués tractar amb els fills. Li hauria encantat. Que no hi hagués relació li dolia. No li consta que hagués donat ordre de no contestar el telèfon. Quan va estar a la UCI no sap si van avisar als fils. Jeronimo, un dels fills, creu, de Valentín, que el van avisar. Creu que és un nebot. Al funeral sap que van venir; ho sap per algun dels seus fills. A ella no se li van presentar. La família d'ell va reaccionar molt malament quan van veure el testament, que afavoria la segona muller. No té relació amb ells des d'aquell moment.

No té relació amb la família d'ell, ni sogra ni cunyada. Ella està en la mateixa situació que el fill que és hereu. Ella va entrar el 1992 a la família. Valentín no parlava del tema, però alguna vegada va dir que lamentava que no mantenia relació amb els fills, que s'adonà que la relació era purament econòmica. Sap que els va regalar un cotxe. No sap regals concrets. Ni que la play la compressin els pares. No li consta que el Sr. Teofilo donés ordres de no atendre les trucades dels fills. No sap si trucaven. Ni al fix ni al mòbil. Davant d'ella no es va donar el cas. No sap de relació fins l'any 2007. L'any 1992 ja era escassa la relació. Sap que en algun moment van tenir contactes. De l'episodi del dinar on va anar la Sra. Celia no en sap res. Tampoc sap que digués que el truquessin al mòbil. Ella només sap que li feia pena que no hi hagués relació. No li consta que els pengés el telèfon.

Quant a la declaració testifical que s'havia de practicar e forma domiciliària, es va dir que seria per ratificar el document de declaració ja escrita. El Jutjat va acabar desestimant ambdues testificals (min. 59:52 DVD 2). No es va discutir aquesta decisió.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 21 de juny de 2021 (EJCat) desestima íntegrament la demanda.

Entén, després d'exposar minuciosament els arguments de cada part, que cal partir de la sent. AP Barcelona -1a- de 6-5-2021 (que transcriu) i la sent. TSJCat de 8-1-2018 i la de 31-5-2018 (que també transcriu), sobre els requisits legals, examina la concreta causa de desheretament consignada al testament, la prova testifical practicada (a partir del FJ Tercer) i conclou que, de la prova practicada, aquesta resulta insuficient per tal d'acreditar que l'absència de relació familiar, que no es nega, no fora deguda als legitimaris, sense deixar de tenir en compte que els testimonis que han declarat tenen relació amb les parts i interès en el plet, destaca que respecte d'alguns actors res s'acredita quant a cap temptativa de mantenir o refer la relació i quant als episodis narrats per les esposes dels Srs. Ricardo i Teodoro, a manca de cap altra prova objectiva, considera que donen una versió subjectiva i no poden servir per a acreditar que l'absència de relació no fora causada pels legitimaris, atès que la ruptura en sí es va produir quan la ruptura del matrimoni dels pares i en no constar el refús objectivat del pare a mantenir o refer dita relació.

Entén, quant als nets, que també s'ha de desestimar la pretensió actora de que es declari injust dit desheretament. Entén que resten ben determinats encara que sigui de forma genèrica i perquè la causa també els és a ells imputable. Es remet a la sentència de l'AP Girona de 14-9-2020 (que també transcriu). Entén que aquests podent mantenir o refer la relació no consta de cap manera que ni ho intentessin pel seu compte. Ni consta que l'avi s'hi hagués oposat. Es remet també a la "incúria assistencial" de que parla la sent. TSJCat de 2-2-2017

Conseqüentment, desestima íntegrament la demanda i absol la part demandada.

Amb costes als actors.

Quart . Exposat al llarg dels motius primer, tercer, quart i sisè, s'acusa en primer lloc a la sentència d'instància d'errònia inversió de la càrrega de la prova i d'apreciació errònia d'aquesta. Tota vegada que li pertoca a l'hereu (en tant que representant fictici del causant, segons llarga tradició romanística) acreditar plenament que la manca de relació familiar com a causa de desheretament és culpa exclusiva dels legitimaris desheretats i no pas a l'inrevés o de forma compartida. I perquè de la prova testifical practicada no en resulta allò que la Sentència entén com concloent, que els legitimaris van deixar de tractar conscient i voluntàriament el causant.

S'han d'acollir.

Quant a la càrrega de la prova, resulta d'allò més evident que l' art. 451-20.1 in fine del CCC posa la càrrega de la prova de la causa de desheretament en l'hereu. Seguint la nostra tradició, clarament romana clàssica, que configura aquest hereu com a representant del causant. Respon a la lògica de la institució: el desheretament és un càstig a una conducta immoral que ha e resultar plenament provada. Mort el causant qui els substitueix en aquesta tasca és l'hereu.

Corresponia per tant acreditar-la als demanats.

També és d'allò més evident que el constructe de la sentència es basa just en la posició contrària, en considerar que els desheretats no han acreditat que la ruptura de la relació i la manca de relació familiar en que es basa el desheretament no ha estat culpa exclusiva seva. Se'ls demana als actors ni més ni menys que la prova d'un fet negatiu, una veritable probatio diabolica.

Construïda sobre una presumpció contra legem, per tant, la decisió a que arriba la Sentència només pot sobreviure en el seu redactat actual de resultar acreditada la causa.

Cal copsar, per tant, si el resultat de la prova practicada ofereix una base raonable per a concloure que van ser els ara desheretats els únics culpables d'aquest trencament de relació familiar i del manteniment d'aquesta situació al llarg dels anys. Perquè, de no ser així, s'haurà de revocar la sentència i estimar la impugnació e la causa de desheretament.

I cal examinar acuradament bàsicament la testifical, que és quasi la única prova existent.

De les pròpies afirmacions de les dues parts resulta que efectivament aquesta relació no va existir quant menys des els deu anys anteriors a la mort del causant. Però no consten actes directes i indubtables de refús o clar rebuig de part de ningú (cap carta hi ha manifestant la situació ni la voluntat d'incidir en aquesta, ni les raons de la mateixa, adreçada d'una part qualsevulla a l'altra), de manera que cal examinar a fons la testifical dels familiars més directes que és (com sol ser l'habitual en aquests casos) el gruix de la prova disponible, essent residuals altres mitjans de prova desplegats (les factures d'algunes trucades telefòniques).

I aquest examen per part del Tribunal ha de partir, a diferència del prejudici de parcialitat i subjectivitat que li mereixen els testimonis al Jutjat a quo, d'una observació freda i raonable de les raons de ciència que donen en cada cas els testimonis examinats per així per copsar amb la major objectivitat possible si és versemblant allò que manifesten, sense perdre de vista que es tracta en tot cas del relat de vivències de l'àmbit familiar -on sovint l'aspecte emocional no solament es barreja sinó que fins i tot ultrapassa la deguda racionalitat-, on és difícil destriar el subjectiu de l'objectiu, procurant en tot cas extraure del conjunt més que un relat indiscutiblement cert, com s'esperaria i s'exigiria de testimonis tercers, un relat compatible amb una versemblança raonable per a un observador extern al conflicte de fons.

Perquè, en tot cas, la responsabilitat en la manca de tracte familiar entre causant i legitimaris, s'ha d'analitzar dintre d'una situació familiar emmarcada per la ruptura matrimonial entre el causant i la seva primera muller, mare dels actors, allà per 1984, i la relació posterior entre causant, fills, nets -fills d'aquests-, segona muller del causant i fills d'aquesta segona relació.

Per tant, aquest Tribunal no pot partir de les mateixes presumpcions de subjectivitat expressades per la Sentència; subjectivitat en tot cas predicable d'uns i altres però que, finalment, ha decantat la balança a favor de la tesi dels demandats sobre una premissa falsa, quina és, com ja hem establert, la inversió contra legem de la càrrega probatòria de que parteix el Jutjat.

Per tant, analitzarem els pocs elements objectius del cas i ens endinsarem en l'examen, el més exhaustiu possible, procurant no reiterar en el possible allò que ja consignem al FJ Segon, de les testificals.

Probablement, més enllà dels fets reconeguts (que no acrediten més que la manca objectiva de relació familiar els darrers anys) els únics elements objectius a l'hora d'establir de qui sigui culpa aquest trencament, com dèiem, són les escasses trucades que s'han pogut acreditar de part dels actors Srs. Salvador i Ricardo (docs. 12-36 demanda).

Cal tenir en compte que segurament no hi ha més documents com aquests perquè la resta d'actors no els han guardat car mai haurien imaginat trobar-se en la situació d'haver d'acreditar res al respecte. I si s'han conservat algunes factures és perquè els seus titulars són professionals autònoms i tenen una obligació de guardar amb molta major diligència que simples particulars tota la documentació que pugui tenir relleu quant a acreditar despeses de la seva respectiva activitat professional. El normal és que no hi hagi, al llarg de tants anys, rastre documental.

Trucades que, tot i ser molt poques en alguns anys (certament tres trucades i un SMS l'any 2004, dues trucades i un SMS el 2005), sorprenentment són més en anys següents (14 trucades el 2006 i 16 el 2007), en el seu conjunt el que sí acrediten és que són sempre en la direcció fills-pare i no pas a l'inrevés, en tot cas. I es tracta de trucades que només es poden interpretar com a contactes o temptativa d'establir contacte per part dels ara actors amb son pare. Contactes que s'ha de descartar que foren de contingut estrictament professional i cal emmarcar raonablement dintre de l'esfera pròpia de la relació familiar, per tènue que fora.

Quant a les testificals, la primera testimoni que declara, la Sra. Nuria, muller de l'actor Sr. Javier, relata que el causant ja no va assistir al seu casament, però que es va refer el contacte l'any 2000, que dits contactes no es feien mai a casa del pare, sinó que quedaven per dinar fora, i que dita relació va durar fins l'any 2005. Segons el seu relat es va trencar per un malentès de contingut econòmic (sembla ser, en la versió de la testimoni, que el pare s'hauria compromès a ajudar-lo a comprar una plaça d'aparcament i a darrera hora es va fer enrere), no volia veure el pis, donava llargues. Tampoc va anar a l'enterrament de la seva ex muller, mare dels actors, ni al casament de Salvador ni dels altres germans. I quan va morir la mare els actors i li van haver de retornar la possessió del pis on vivia aquesta (de propietat del pare, al núm. NUM000 del PASSEIG000 de Barcelona) els va recriminar -telefònicament- que l'havien esvalimentat (literalment va dir "desvalijado"), a partir de quin episodi tot contacte va resultar ja impossible, per bé que aquest episodi el coneix perquè li ho va comentar Ricardo. Com tampoc sap directament de l'episodi del golf, que després relatarà un altre testimoni, sinó que ho sap per allò que deien a les reunions dels dilluns que feien els germans. Relata que el seu marit, Javier, va passar en un internat de Santurtzi dels 12 als 18 anys i que per això la relació amb el pare i els demés germans era poca. Al funeral del pare sembla recordar que quant menys hi van anar els fills Víctor i potser Valentín. El seu marit Javier, no; no sap per què, però probablement perquè li consta que estava dolgut perquè el pare no va anar a l'enterrament del seu germà petit, Maximo.

La segona testifical és de la Sra. Clara, esposa de Ricardo. Explica que, ja divorciat, el causant va venir a Saragossa, on vivien, pel naixement del seu primer fill, però mica en mica va anar desatenent les trucades que li feien, de manera que quan li comuniquen que esperen un segon fill ja no mostra especial interès i en néixer no va venir a conèixer-lo. Expressa com a sensació pròpia que des de que es va casar amb la segona muller va canviar de família i literalment refereix que es referia a la segona muller i fills com la seva família, parlant sempre de la seva nora i el seu net. Relata també, però, que en un determinat moment es va refer la relació però que en una ocasió, havent quedat per dinar el 1993, el causant es va presentar per sorpresa amb la segona muller, la Sra. Celia i aquesta, a l'entrada mateix, va dir que no es volia relacionar amb els fills del seu marit i se'n van anar tots dos sense que el causant reaccionés de cap manera. Sap que des d'aquell moment els va dir als fills que el truquessin al mòbil i no al fix per tal que la seva muller Celia no se n'assabentés. Quant als nets, diu que aquests amb 22-23 anys van marxar a Alemanya a estudiar i allí es van quedar. Relata com Ricardo sobre el 1996 va intentar refer la relació sense que ho sabés la Sra. Celia. El 2004, quan morir el germà Maximo, Ricardo va trucar al pare i aquest no va venir a l'enterrament, sembla ser perquè estava amb uns amics als que no podia deixar. Del seu relat resulta que el causant només es cuidava de pagar les factures d'on estava ingressat i que va contribuir a pagar les despeses d'enterrament. Relata així mateix l'episodi de 2007, posterior a la mort de la Sra. Visitacion, la seva ex muller, a quin enterrament tampoc no va assistir, relatiu al pis del PASSEIG000. Relata com fou a ella a qui li va demanar les claus del pis i com la declarant li va dir que encara que era la primera nora, sense la presència dels fills no obria cap armari. Destaca la pressa que tenia en recuperar el pis i el seu parament. Però disculpa en part la seva afirmació de que li havien esvalimentat el pis en la perspectiva que deuria tenir, pròpia de trenta anys abans, en contrast amb el seu estat actual, de manera que mentalment trobaria a mancar-hi coses. Però és contundent en assenyalar que allò va representar la ruptura definitiva. Referma el dit per la testimoni anterior, que fins aleshores s'havien anat veient els fills amb el pare; precisa que al [pis del] c/ DIRECCION000 [tot indica que es refereix a on ell vivia] i sobretot al restaurant Triton, especialment per Nadal, quan donava regals als nens. Refereix que es va intentar restablir la relació altra cop el 2010, sense èxit. I que des d'aleshores les contestes telefòniques, per part del causant, es van tornar agressives. Al funeral seu hi van anar Valentín, el fill més gran, Víctor, el segon, el tercer, Ricardo, i Javier, el més petit ( Teodoro). No hi va anar Salvador.

El tercer testimoni és el Sr. Javier, germà del causant, que tampoc mantenia relació amb ell; es portaven 17 anys; del que succeïa a la família ho sap pel que li explicaven els nets enginyers (fills de Ricardo) o per sa germana. La seva relació diu que no era ni bona ni dolenta i qualifica el causant d'home difícil d'entendre-s'hi i de personalitat forta, amb qui va tenir una relació mínima. Com a dada curiosa explica que quan algú li preguntava si era germà d'ell ja tremolava, perquè sabia que en algun dels clubs als que pertanyia havia muntat algun aldarull a les juntes. És el menys implicat i distant i no té cap inconvenient en manifestar que sap la versió dels actors pel que li han explicat o bé sa germana o bé els nebots. I que no sap la versió del seu germà.

El quart testimoni és la Sra. Virginia, tia dels demandats. El primer que diu és que no li consta cap relació del causant amb els seus fills, com tampoc no li consta que rebés trucades d'aquests. Admet que en 10 ocasions quant menys ell li hauria manifestat que arribat el dia els privaria de la llegítima i que ella, com a lletrada, li havia aconsellat que no ho fes. I afegeix que de viva veu li deia que no els volia ni veure als fills i que quan trucaven els penjava el telèfon. Deia que no els podia suportar. Quan vivia amb sa mare, la declarant va dir que mai els va veure a la casa. També és clara quan diu que el causant vivia al pis de la seva mare; i quant a que no sap per què el causant els penjava el telèfon. Ni ella li preguntava els motius ni ell li deia quins eren. Reconeix que a l'enterrament del causant va parlar amb un dels fills, que se li va presentar, Víctor; i s'hi van acostar d'altres, però que no sabria identificar perquè no els coneixia. Tot seguit diu que ella no té relació amb els seus nebots perquè considera que s'han portat molt malament amb la seva mare. Explica que això és així des de que s'ha mort un seu germà i la mare del nebot petit no ha trucat mai a sa mare. Finalment diu que la mala relació no ha començat pas amb la lectura del testament del causant. Defineix el causant, a qui tractava un cop per setmana quan la declarant anava a dinar amb sa mare, com una persona amb un caràcter molt fort i tossut, que sempre volia tenir raó en tot, que sabia més que un metge o un advocat, per posar dos exemples.

El cinquè testimoni és la Sra. Esther, que fou esposa del Sr. Olegario, que relata que va conèixer el causant l'any 1981, que es va separar del seu marit el 1991 i es van deixar de tractar més enllà d'esdeveniments relacionats amb els nets. Coneixia la primer muller d'abans de que aquesta i el causant es coneguessin. Fins al punt que fou aquesta qui la va assabentar de la relació del seu marit amb qui fou la seva segona muller. I qui li va demanar que tractés de posar pau a la família. També expressa que la Sra. Visitacion sempre li deia que els fills són sempre de les mares i que, per això, creu que fou la primera muller la que va treballar el conflicte i va distanciar els fills de son pare. Després d'afirmar que mai va veure que el causant truqués als fills, també diu que eren els fills els que no volien parlar amb ell i que això li causava molta pena al causant. A diferència dels testimonis anteriors, ressalta que el causant era molt educat i respectuós. També que en aquella família no es parlava de moltes coses, com ara de la mort de Luis, del fill Maximo, que estava hospitalitzat, etc. Que hi havia un codi familiar de no fer-se mal i per tant hi havia certs temes que s'evitaven.

El sisè i darrer testimoni és la Sra. Marí Luz, que diu conèixer el causant per veïnatge a Alella i que va entrar a la família l'any 1992. Després de definir el causant com una persona molt educada alhora que de caràcter, com la seva segona muller, també diu que sabia de discussions a la parella i que el causant sempre feia la seva voluntat. Que quan el va conèixer ja no tenia relació amb els seus fills. Més endavant dirà que l'any 1992 era una relació escassa, més aviat; i que en algun moment posterior van tenir contactes. Però no sap res més ni ha sentit a parlar de cap dels episodia que relaten els testimonis de la part actora. Que mai li va sentir dir que no volgués parlar amb els fills i creu que li hauria encantat, d'on es dedueix clarament que esperaria que ells fessin el pas, en tot cas. I que li dolia aquesta manca de relació. I manifesta que en alguna ocasió el causant hauria expressat que s'havia adonat que la relació amb els fills havia estat o era purament per interès econòmic per part d'ells. I acaba afirmant que mai van trucar els fills estant ella present.

De tot plegat, aquest Tribunal ha de concloure que el conflicte de rerefons origen del distanciament primer i del progressiu trencament de la relació familiar causant-legitimaris no fou solament sentimental, per bé que el desencadenant inicial tothom el situa a partir de la ruptura matrimonial dels pares dels actors (1984) i les seves conseqüències; sinó que hi hagueren alguns esdeveniments disparadors de net contingut econòmic, real o parent, on sens dubte va entrar en conflicte la visió que sobre uns mateixos fets -reals o aparents, insistim- tenien d'una banda el causant i de l'altra els fills. Però, si bé és possible -encara que si més no, és dubtós- que per part d'aquests hi podia haver un cert interès econòmic -frustrat pel causant- pel que fa a l'episodi de la plaça d'aparcament, res ho indica que quant a l'episodi del pis del PASSEIG000. Res fa pensar que realment hi hagués cap mena d'espoli, com semblaria indicar la famosa manifestació d'esvalidament que diuen va fer el causant al seu moment; manifestació que només coneixem, altrament, pels propis testimonis propers als actors, que ho són en bona part de referència d'aquests mateixos, de manera que la pretesa visió del causant de que els movien interessos econòmics i prou, en realitat no es sustenta per enlloc. Els propis actors es podien haver estalviat de comentar aquest episodi ja que en si mateix no té cap altra prova més objectiva que sustenti el pretès esvalidament. Però és un relat versemblant. I tot indica que fou aquesta reacció del causant el que va determinar, molt més de part seva que no pas dels fills, el definitiu trencament d'uns ponts ja força vegades abans refets i altra cop enderrocats. Refets o intentats refer pels fills, no pas pel causant. Enderrocats més per part del pare que dels fills.

Si una dada objectiva cal desprendre de les testificals més favorables als demandats és que en cap moment cap dels testimonis va veure el causant parlar per telèfon amb els fills, ja sigui trucant als fills o responent trucades d'aquests. El que lliga força amb la imatge de persona de caràcter difícil que donen aquests i el seu propi germà.

Tampoc la imatge que donen els testimonis de la part demandada quant al caràcter -educat i amable- del causant permeten considerar versemblant la seva visió front de la que donen la resta, començant pel seu propi germà que, molt distanciat des de feia molts anys per altres causes, cap interès crematístic pot tenir en defensar la tesi dels actors.

Hem de tenir per cert que el causant no assistia a esdeveniments familiars importants, com naixements, casaments, i altres relacionats amb els seus fills o els fills dels seus fills. Sembla ser que tampoc es relacionava amb altres familiars.

Fins i tot fou absent a l'enterrament d'un fill propi, hospitalitzat de feia temps i en relació al qual tampoc mantenia cap relació afectiva.

Tots aquests són fets que podem considerar ben acreditats i que resulten del declarat per uns i altres testimonis. I que demostren un caràcter certament distant de per si, molt peculiar, molt seu; el propi de qui acostuma finalment a fer allò que vol quan i com vol, sense reparar massa en les conseqüències afectives dels seus actes. No cal voler fer mal per fer-ne. I en els darrers quaranta anys, la relació pare-fills ha provocat dolor a aquests per l'actitud del pare; no sembla pas, com sostenen alguns, dolor en el pare per l'actitud dels fills.

De manera que podem inferir com cert que progressivament, entre 1984 i 2007, el causant va anar preferint una família -la segona- a una altra -la primera-, conclusió que esdevé una conseqüència inevitable i raonable de la ponderació de quant aquí s'ha declarat.

Ell fou qui es va anar allunyant de fills i nets. Hi pot haver influït un tret cultural, altrament força estès a Casa Nostra, que reflecteix l'ascendència de pares sobre fills en la comuna idea dels primers de que són aquests darrers qui, com els deuen un major respecte als primers, en matèria de contacte i relació, han de tenir sempre la iniciativa, el que es sol traduir en esperar els majors que els menors vagin a ells i no a l'inrevés; quan, objectivament, com se sol dir, al capdavall hi ha el mateix tros.

És obvi que quan dos no es parlen, per la causa i raó que sigui, cal esperar en bé de la relació (família, amistat, etc.) que es tracti, que ambdós tinguin que esforçar-se per refer el diàleg. Com és notori que, en defecte de prova, caldria sempre imputar a ambdues parts la responsabilitat de no obrar en conseqüència.

Tot el provat ens situa molt lluny de poder afirmar que el trencament de la relació familiar, base de la causa de desheretament, ha estat responsabilitat exclusiva de la part desheretada.

En el millor dels escenaris per a la tesi desheretadora, hi hauria un concurs de culpes amb un grau de participació molt superior de part del causant que no pas dels fills.

I, arribats a aquest punt, cal recordar que la sentència del TSJC de 8-1-2018 exigeix una prova plena de que dita culpa exclusiva rau en cap els desheretats. Conclusió a la que no podem de cap manera arribar, atès el resultat de la prova.

Dels nets en parlarem més endavant.

En relació amb els fills no està acreditada la culpa exclusiva d'aquests en la manca de relació familiar invocada com a causa de desheretament i, per tant, aquest esdevé injust.

Cosa no diferent succeeix amb els nets desheretats, encara que en cap manera consta cap temptativa seva personal d'apropament. Al respecte, poca o nul·la prova s'ha desplegat. Al marge de que no caldrà investigar si han tingut o no una actitud de distanciament, atès allò que es dirà seguidament, tot indica que han anat a remolc, d'una banda, de la situació creada entre els seus respectius pares i el causant i, de l'altra, la llunyania física i geogràfica, imposada per la seva ubicació a Saragossa o finalment pel seu desplaçament a l'estranger, com succeeix especialment en el cas dels fills del Sr. Ricardo.

Cinquè. Els motius segon i i cinquè del recurs denuncien infracció de l' art. 451-18.1 i 2 CCC i de la jurisprudència al respecte, bàsicament e la sent. TSJC de 2-2-2017 i de la sentència d'aquesta mateixa secció de 20-6-2018. Per manca de designa nominal i per desheretament condicional.

S'han d'acollir.

Certament el causant es refereix genèricament als nets. La clàusula testamentària de desheretament deixa clar que deshereta als cinc fills als que anomena pel seus noms i cognoms i "las seus respectius descendents majors d'edat".

Això simplement està prohibit per la Llei. Cal una esigna nominal completament identificativa. Encara que per al cercle familiar no hi hagi dubte de que en aquest cas es refereix a tots ells menys a la Sra. Eulalia, filla el Sr. Federico, que al moment de morir el testador comptava 16 anys.

Realment no hi ha cap condició en la limitació als majors d'edat, en sentit tècnic. Seria una forma d'identificar-los genèricament.

Es tracta d'una norma sancionadora i restrictiva de drets la que regula el desheretament, sens dubte i, com a tal, requereix una interpretació restrictiva en base a l' art. 9 in fine de la Constitució i segons la interpretació teleològica i lògica el propi precepte del CCC, com la jurisprudència invocada així ho ha considerat fins ara.

De manera que, en el cas dels nets, el desheretament decau ja per manca de requisits legals per a la seva vàlida i eficaç formulació. Sense necessitat de que entrem a considerar la concurrència o no de la necessària exclusiva culpabilitat en el fons dels afectats.

Tot això ens ha de dur a estimar íntegrament el recurs, a revocar totalment la sentència, a estimar íntegrament la demanda i a declarar nul i sense cap efecte el desheretament contingut al testament del Sr. Simón, en relació als seus fills i nets, que han de ser considerats ex tunc, a tots els efectes, des de la mort del causant, com a legitimaris d'aquest.

Sisè. La prosperitat plena del recurs exclou qualsevol pronunciament quant a costes de la segona instància ( art. 398 LEC ). Baldament l'estimació íntegra de la demanda, les mateixes raons que van impulsar el Jutjat a no imposar-les al seu moment seguint el criteri pur de venciment fan que tampoc les imposi aquest Tribunal, compartint que no solament planaven a instància seriosos dubtes de fet i Dret, com ja va apreciar el Jutjat a quo, sinó també la profunda subjectivitat que resulta inherent en aquesta classe de controvèrsies amb arrels en conflictes familiars i que ha estat motiu tradicional per a la no imposició de costes ( art. 394.1 LEC ).

Setè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.