Es ponente la Ilma. Sra. Marta Cervera Martínez.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el litigio.
1. En el concurso de NOVA SANTA SUSANA S.A., la administración concursal ejercita acción de nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa y, de forma subsidiaria, acción rescisoria por fraude de acreedores, del contrato de arrendamiento de industria de 1 de noviembre de 2015 suscrito entre la concursada NOVA SANTA SUSANA S.A. y NEUSCHWANSTEIN S.L., contrato que recae sobre el Hotel Fragata de Calella.
Para la resolución del recurso partiremos de la siguiente relación de hechos no controvertidos:
1º) NOVA SANTA SUSANA S.A. fue declarada en concurso necesario a instancias de BURLINGTON LOAN MANAGEMENT S.A. (en adelante, BURLINGTON) por auto del Juzgado de lo Mercantil 8 de Barcelona de 29 de marzo de 2019 , confirmado por auto de esta Sección de 25 de noviembre de 2019 . NOVA SANTA SUSANA es titular del Hotel Fragata,sito en la localidad de Calella, en la comarca del Maresme (Barcelona). Se trata de un hotel de tres estrellas de 73 habitaciones en primera línea de playa.
2º) Previamente se tramitó una solicitud de concurso necesario a instancias de la misma entidad ante el Juzgado de lo Mercantil 9, que fue desestimada por auto de 18 de mayo de 2016. En dicha resolución se admite que BURLINGTON es acreedor de 7 créditos hipotecarios sobre los hoteles Mercury y Fragata y ostenta la legitimación activa, y tras analizar la situación del deudor llega a la conclusión de que no se da la situación de sobreseimiento generalizado en los pagos. El primero de los préstamos hipotecarios, objeto de la ejecución hipotecaria, de 6.014.536,98 euros, fue dado por vencido mediante comunicación entregada a la concursada el 22 de octubre de 2015 (documento ocho de la demanda).
3º) BURLINGTON había adquirido los créditos con garantía hipotecaria sobre el Hotel Mercury mediante escritura de cesión suscrita con BANKIA el 3 de junio de 2015 (documento siete de la demanda).
4º) En agosto de 2015, noviembre de 2015 y diciembre de 2015 BURLINGTON dio por vencido anticipadamente un total de cinco créditos que ostentaba contra la concursada por falta de pago de las cuotas.
5º) El día 1 de noviembre de 2015, NOVA SANTA SUSANA, representada por Pedro Francisco, y la también demandada NEUSCHWANSTEIN, representada por Estibaliz, firmaron el contrato de arrendamiento de industria que se acompaña a la demanda como documento uno (objeto de la demanda). La concursada, en su condición de arrendadora, cede a NEUSCHWANSTEIN el inmueble con todas sus instalaciones y mobiliario por un periodo de diez años, prorrogable por idénticos periodos de tiempo salvo comunicación de vencimiento con un año de antelación. Las partes acuerdan una renta anual de 4.000 euros anuales para los primeros cinco años y de 25.000 euros anuales para los cinco restantes (estipulación tercera). La arrendataria, además, se obliga a realiza inversiones y obras de conservación y mejora y mantenimiento del hotel durante la vigencia del contrato, sin especificar importes. Por tratarse de un arrendamiento de industria, la arrendataria asume todos los gastos de explotación del hotel (estipulación séptima). Las partes convienen, por otro lado, que NEUSCHWANSTEIN se subrogará en todos los contratos de trabajo (estipulación octava).
6º) Aunque el contrato de arrendamiento se firmó el 1 de noviembre de 2015,NEUSCHWANSTEIN asumió la negociación con los touroperadores a principios de ese mismo ejercicio (documentos uno a nueve de la contestación).
7º) La concursada NOVA SANTA SUSANA y NEUSCHWANSTEIN son sociedades estrechamente vinculadas entre sí. NOVA SANTA SUSANA tiene como socio único a BAOBA TRACK S.L. y su administrador único desde su constitución es Pedro Francisco. BAOBA TRACK S.L., a su vez, tiene como socios a los seis hijos del Sr. Pedro Francisco, los hermanos Argimiro. Los mismos hermanos Argimiro detentan el 100% de las participaciones de NEUSCHWANSTEIN, si bien en distinta proporción a su participación en BAOBA TRACK. En concreto, en NEUSCHWANSTEIN la socia mayoritaria es Leticia, que ostenta el cargo de administradora única. Así lo manifestaron los administradores de las demandadas Pedro Francisco (minutos 31 y siguientes del primer vídeo del incidente 79/2019) y Leticia (minuto 34 del segundo vídeo del incidente 79/2019).
2. La administración concursal alegó en la demanda que el contrato de arrendamiento de industria se realizó en claro perjuicio a sus acreedores, tanto por el momento en que se realizó como por la vinculación entre los firmantes del contrato y el importe de la renta, muy inferior a la de mercado. Considera que el contrato es nulo por inexistencia o ilicitud de la causa, que justifica en el carácter fraudulento del negocio. De forma subsidiaria, la actora ejercitó la acción rescisoria por fraude de acreedores de los artículos 1.111 y 1.290 y siguientes del Código Civil , que se sustenta en los mismos hechos.El acreedor hipotecario BURLINGTON se adhirió a la demanda incidental, pero a lo largo del procedimiento se ha apartado del procedimiento puesto
3. Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, que la cesión de la explotación del Hotel Fragata a NEUSCHWANSTEIN obedeció a causas lícitas. Por ello rechazaron que se pudiera declarar la nulidad del contrato por falta o ilicitud de la causa, o su rescisión por fraude de acreedores.
SEGUNDO. De la sentencia, el recurso y la oposición.
4. La sentencia desestima íntegramente la demanda. La juez de instancia admite que la renta convenida en el contrato de arrendamiento es muy inferior a la de mercado (en términos coloquiales, la califica como una "ganga"). Ahora bien, acoge los argumentos de las demandadas, en el sentido de que la cesión persiguió garantizar la continuidad del negocio. Rechaza, por tanto, la finalidad fraudulenta de la operación, máxime cuando el acreedor hipotecario contaba con un procedimiento "especial y ágil" para la protección de su crédito. La sentencia pone en valor, a estos efectos, el ofrecimiento que hizo la concursada para hacer efectivas las cuotas pendientes del préstamo hipotecario (documento cinco de la demanda) y el auto del Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona de 25 de julio de 2016 que rechazó la primera solicitud de concurso necesario.
5. La sentencia es recurrida por la administración concursal, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de demanda.
6. Las demandadas, por su parte, se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.
TERCERO. Sobre el importe de la renta pactada y su valor de mercado. Valoración del Tribunal.
7. El único aspecto fáctico de relevancia en el que discrepan las partes es el relativo a si la renta pactada en el contrato de arrendamiento es o no inferior a la de mercado. De ahí que lo hayamos excluido de la relación de hechos probados y que lo analicemos de forma separada. La juez de instancia llega a la conclusión de que, efectivamente, la renta convenida es muy inferior a la de mercado (una "ganga", la llega a calificar), todo ello sobre la base de una estimación propia que obtiene de dividir el total de la renta anual por el número de habitaciones del hotel (39,72 euros mensuales por habitación).
8. Pues bien, coincidimos con la sentencia de instancia en que la renta no se ajustaba a la renta media para un establecimiento similar al de la concursada, aunque alcanzamos nuestra conclusión a partir de la información que nos proporciona los dictámenes periciales aportados por las partes. En efecto, la pericial de la actora, elaborada por el economista Sr. Santos, concluye que la renta pactada en el Hotel Fragata no resulta razonable y se encuentra clara y rotundamente fuera de toda lógica económico-financiera y de precios normales de mercado. Llega a esta conclusión a partir de varias evidencias e informes como el realizado por Magma Hospitality Consulting llamado "Gestión de activos hoteleros en 2016" (que coincide con los datos extraídos del portal especialista en estadísticas Statita) del que resulta que en el año 2015, en el 63% de los contratos de alquiler fijo la renta pactada se ha situado entre los 3.000 euros y los 9.000 euros habitación/año (siempre variando en función de la categoría y la ubicación del activo), mientras que en el caso del Hotel Fragata la renta pactada daría lugar a una cifra de 54,8 euros habitación/año los primeros 5 años y de 342,5 euros habitación/año los 5 siguientes años, muy por debajo de la media alcanzada en los citados estudios. Analiza, igualmente, los datos del portal web starsfour especializado en la compra-venta y arrendamiento de hoteles a lo largo de todo el mundo donde observa que incluso la renta media prevista para los hoteles de 2 estrellas, inferior categoría al de autos, sería superior a la pactada puesto que se sitúa en un intervalo de 12.000-17.500 euros/mes, lo que equivale a una cifra de 144.000-210.000 euros/año, frente a los 4.000 euros/año que aquí se pactaron. Ésta es igualmente inferior al precio medio de dos compañías hoteleras que estudia en su informe. Finalmente, el perito lleva a cabo un análisis del coste-beneficio para el arrendador y de razonabilidad económica y las cifras resultantes muestran que están muy alejadas de la realidad. Concluye indicando que en base a las evidencias obtenidas y teniendo en cuenta la ubicación del hotel, la categoría y el estado de las instalaciones, aun siendo conservador, el precio del arrendamiento del Hotel Fragata debería haberse establecido en torno a un importe de 4.000€ habitación/año. Por ello, partiendo de esta previsión, la cantidad total del importe del contrato de arrendamiento ascendería a 292.000 euros/año, cantidad muy distante de la establecida por las partes en el contrato de arrendamiento analizado.
9. Las demandadas, con apoyo en el informe pericial de AFP Audit & Consulntig S.L. (en adelante, informe AFP), rebaten las conclusiones de la pericial de la actora. Alegan que esta analiza la renta media en abstracto, sin tener en cuenta otros aspectos del contrato, como las obligaciones asumidas por el arrendatario sobre inversiones y el pago del IBI y tasas de residuos, además del mal estado de conservación del hotel. Por ello considera que a la renta anual pactada (4.000 euros) debe sumarse las inversiones realizadas en los ejercicios 2018 y 2019), el IBI (13.671 euros de media) y la tasa de residuos (2.663 euros) por lo que la renta promedio del alquiler del Hotel Fragata para los ejercicios comprendidos entre 2016 y 2019 asciende a 23.800 euros. Por último, el perito de la actora ha tomado en consideración los ingresos y los beneficios de explotación de NEUSCHWANSTEIN S.L., para el Hotel Fragata entre 2016 y 2019 y partiendo del sistema de determinación de la renta de mercado recogido en el informe Christie & Co (aportado en el incidente 79/2019), esto es, establecer como renta de mercado aquella que se sitúe entre el 45% y el 55% del GOP o Beneficio Bruto de Explotación, la renta de alquiler soportada por NEUSCHWANSTEIN, S.L., 23.800 euros de promedio, es ligeramente inferior a la renta promedio que se obtiene si se calcula utilizando entre el 45% y el 55% del GOP.
10. Pues bien, aun aceptando, siquiera parcialmente, las objeciones puestas de manifiesto por las demandadas, seguimos estimando que la renta pactada es inferior a la de mercado. En efecto, centrándonos en los primeros cinco ejercicios, el punto de partida ha de ser la renta pactada (4.000 euros durante los 5 primeros años). No podemos aceptar el cálculo de renta que presenta la parte demandada, puesto que no creemos que haya de incrementarse con el IBI u otros impuestos que pudiera asumir NEUSCHWANSTEIN, por cuanto el contrato sólo atribuye al arrendatario el pago de los gastos de explotación del hotel. De entenderse, en atención al enunciado de la estipulación, que corresponde al arrendatario, se trataría de un gasto más de explotación. Por otro lado, en cuanto a las inversiones, no se especifica importe concreto a asumir por el arrendatario en el contrato ni resultan acreditadas las indicadas por los demandados.
11. Además, confrontando los 4.000 euros de renta anual con los ingresos del Hotel Fragata (254.272 euros/año de media, según resulta del informe de la demandada, pág. 7) se comprueba que apenas alcanza el 1,5%, lejos del 19,3% señalado por la pericial de CHRISTIEN & CO y si comparamos la renta con el margen bruto de los ejercicios 2016 a 2019 (una media aproximada de 61.753 euros, según el cuadro que aparece en la página siete del informe AFP), resulta que la renta pactada representa el 6,47% del beneficio de explotación, cantidad también muy alejada de los valores estimados por la citada pericial (entre un 45% y un 55%).
12. En definitiva y como conclusión, tenemos por acreditado que la renta pactada en el contrato de arrendamiento de industria era, en el momento en que se suscribió, inferior a la renta medio o de mercado.
CUARTO. De la nulidad del contrato por inexistencia o ilicitud de la causa.
13. Dado que el contrato de arrendamiento de industria objeto de la acción de reintegración se suscribió fuera del periodo de sospecha de dos años, a contar desde la declaración de concurso, establecido en el artículo 71 de la Ley Concursal de 2003 (hoy artículo 226 del TRLC), las acciones de nulidad y rescisión del contrato se interponen al amparo del artículo 71.6º de la LC ( artículo 238 del TRLC), que permite ejercitar en el concurso otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho. Las acciones de nulidad y rescisión por fraude (esta segunda, de carácter subsidiario) tiene un mismo fundamento: el contrato de arrendamiento, al entender de la administración concursal, era perjudicial para NOVA SANTA SUSANA y se suscribió con el único propósito de defraudar a los acreedores.
14. Como bien indica la administración concursal, el Tribunal Supremo viene admitiendo que el fraude de acreedores puede ser esgrimido no sólo como fundamento de la acción rescisoria sino también para fundar la acción de nulidad por simulación o ilicitud de la causa. De este modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 (ECLI ES:TS:2013:2753) dice al respecto lo siguiente:
< arts. 1290 y siguientes del Código Civil . Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre, RC núm. 5151/1999 :
"[...]la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato".>>
15. En la misma línea, la STS de 3 de noviembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:4471) dice lo siguiente:
<< 1.- La cuestión jurídica que se plantea en estos dos motivos del recurso de casación es si el fraude de acreedores puede ser esgrimido como fundamento del ejercicio de diversas acciones encaminadas a obtener la declaración de ineficacia del negocio o acto jurídico, o si solo puede servir de fundamento a la acción rescisoria por fraude de acreedores (o a la acción de nulidad por simulación, admite también Indesur).
La respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado, pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.
Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese "fraude de acreedores", podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra.>>
16. En este caso, teniendo en cuenta que tanto la arrendadora, NOVA SANTA SUSANA, como la arrendataria, NEUSCHWANSTEIN, son sociedades cuyo capital pertenece íntegramente a los hermanos Argimiro (en el caso de la concursada, a través de BAOBAB), cabría considerar que nos hallamos ante un contrato simulado carente de causa ( artículo 1275 del Código Civil). Entendemos, sin embargo, que la simulación absoluta debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que el contrato no responde a la verdadera intención de las partes, esto es, cuando la apariencia de contrato no es real sino ficticia y la acción de simulación persigue precisamente desvelar esa falsa apariencia ( STS de 9 de junio de 2020). En este caso no se ha cuestionado que NOVA SANTA SUSANA transmitió a NEUSCHWANSTEIN la explotación del Hotel y que esta ha cumplido con la contraprestación pactada (el pago de la renta). El intercambio de prestaciones que constituye la causa en los contratos onerosos estimamos que se da en el contrato que nos ocupa.
17. Ahora bien, como hemos dicho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que el propósito común de los contratantes de defraudar a los acreedores constituye causa ilícita invalidante del contrato. Así, la Sentencia de 3 de noviembre de 2015, antes citada, con remisión a Sentencias anteriores dice al respecto lo siguiente:
<< 3.- En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio.
Como afirmábamos en la sentencia num. 265/2013, de 24 de abril , en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias núm. 760/2006, de 20 de julio , 83/2009, de 19 de febrero , y 215/2013, de 8 de abril , entre otras) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia núm. 426/2009, de 19 de junio , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que, si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.
(...)
Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil , y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural.>>
16. La misma Sentencia marca la diferencia entre la acción de nulidad por ilicitud de la causa y la acción rescisoria por fraude de acreedores:
" 4.- En contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil ) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal ). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.
La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un "animus nocendi" o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio ).
La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio, con cita de numerosas sentencias anteriores)."
17. En este caso son inequívocos los indicios y los elementos de prueba que nos llevan a concluir que el contrato de arrendamiento se suscribió con la finalidad, compartida por el arrendador y el arrendatario, de perjudicar al acreedor hipotecario y, por extensión, al resto de los acreedores. En efecto, la estrecha vinculación entre arrendador y arrendatario es el primero y más relevante indicio de fraude. Como ya hemos dicho, las sociedades contratantes están integradas por los mismos socios (lo hermanos Argimiro), esto es, la explotación del Hotel se mantuvo bajo el control de las mismas personas.
18. Por otro lado, al convenirse una renta inferior a la de mercado, los beneficios derivados de la explotación se transfirieron en su mayor parte a la arrendataria, perjudicando con ello a la propiedad. El contrato, además, no contempla la revisión de la renta con arreglo al IPC ni impone al arrendatario ningún tipo de garantía o caución para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, como es usual en este tipo de contratos.
19. Es revelador que el contrato se firma nueve días después de que el acreedor hipotecario diera por vencido un préstamo hipotecario de algo más de 6 millones de euros. Y dos meses después se dieron por vencidos créditos hipotecarios por un importe total de casi 19 millones de euros. Firmado el contrato el 1 de noviembre de 2015, en ese mismo año se inicia el proceso de ejecución hipotecaria instado por BURLINGTON. Es evidente que un contrato de arrendamiento de industria de larga duración y en condiciones ventajosas para el arrendatario, con el consiguiente desvalor de los bienes dados en garantía, entorpece la ejecución.
21. En definitiva, el contrato se suscribe en un contexto de dificultad económica extrema de la concursada, que estaba imposibilitada de cumplir sus obligaciones al menos con la acreedora hipotecaria. Es cierto que el Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona rechazó una primera solicitud de concurso necesario por auto de 25 de julio de 2016 al no apreciar una situación de sobreseimiento generalizado en los pagos. Ahora bien, no es menos cierto que dicha resolución constata que ya en al año 2015 se había iniciado el proceso de ejecución hipotecaria del Hotel Mercury por dos créditos de importe 6.014.536,98 euros y 4.000.654,27 euros, respectivamente; que BURLINGTON había dado por vencidos el 9 de diciembre de 2015 otros tres créditos hipotecarios de 4.961.285,86 euros, 3.154.943,84 euros y 1.108.598,75 euros, respectivamente; y que NOVA SANTA SUSANA adeudaba al Ayuntamiento de Santa Susana créditos por 149.653,83 euros y que la Diputación de Barcelona había iniciado la vía de apremio, acordando el embargo preventivo de bienes por un importe próximo a los 500.000 euros (el Ayuntamiento de Santa Susana sigue figurando como acreedora de la concursada en el concurso por créditos anteriores a noviembre de 2015).
22. Aun aceptando que NEUSCHWANSTEIN había asumido la gestión de reservas en el primer trimestre del año 2005, no podemos aceptar que la relación arrendaticia se iniciara en ese momento, pues no consta que por entonces se hubiera transferido la explotación del Hotel y que NEUSCHWANSTEIN pagara la renta convenida, que son los elementos esenciales del contrato de arrendamiento de industria.
23. La sentencia acoge la tesis de las demandadas, esto es, que el contrato de arrendamiento de industria garantizaba la continuación de la actividad hotelera después de que BANKIA limitara a la concursada el acceso al crédito, argumento que no podemos compartir. La cesión del negocio en perjuicio del acreedor hipotecario no podemos aceptarlo como un remedio lícito, máxime cuando la cesión no impedía un proceso de ejecución que abocaba a la concursada a una situación irreversible de insolvencia.
24. Tampoco el ofrecimiento de pago realizado por NOVA SANTA SUSANA en diciembre de 2015 excluye la intención fraudulenta, como señala la sentencia apelada, dado que la consignación sólo alcanzaba al crédito hipotecario de menor importe y peor rango.
25. En consecuencia, con estimación del recurso, debemos revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad por ilicitud de la causa del contrato de arrendamiento de industria de 1 de noviembre de 2015, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71. 6º de la LC de 2003 y 1.275 del Código Civil. Estimada la acción principal, no entramos a analizar la acción de rescisión por fraude ejercitada de forma subsidiaria.
SEXTO. Efectos de la nulidad del contrato.
26. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.275 del Código Civil, los contratos sin causa o con causa ilícita "no producen efecto alguno". Los efectos de la nulidad se producen ex tunc y determina la restitución recíproca "de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes" ( artículo 1.303 del Código Civil). En definitiva, NEUSCHAWANSTEIN S.L. deberá restituir a la masa activa del concurso el Hotel Fragata con todas sus instalaciones, maquinaria, mobiliario y utillaje, así como los beneficios obtenidos durante todo el periodo de tiempo en que ha venido explotando el hotel, con sus intereses, a determinar en ejecución de sentencia. La concursada, por su parte, no deberá restituir cantidad alguna, dado que las rentas percibidas se toman en consideración para determinar los beneficios. Por otro lado, las rentas compensan el uso del local con sus instalaciones del que ha venido disfrutando el arrendatario. En este caso concreto, la posesión del hotel ha sido entregada durante el procedimiento por lo que esa prestación está agotada debiendo fijar los beneficios a restituir en ejecución de sentencia.
SÉPTIMO. Costas procesales.
27. Al estimarse íntegramente la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por el contrario, no se imponen las costas del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la citada Ley .
