Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el litigio.
1. En el concurso de NOVA SANTA SUSANA S.A., la administración concursal ejercita acción de nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa y, de forma subsidiaria, acción rescisoria por fraude de acreedores, del contrato de arrendamiento de industria de 1 de noviembre de 2015 suscrito entre la concursada NOVA SANTA SUSANA S.A. y NEUSCHWANSTEIN S.L., contrato que recae sobre el Hotel Mercury de Santa Susana. Para la resolución del recurso partiremos de la siguiente relación de hechos no controvertidos:
1º) NOVA SANTA SUSANA S.A. fue declarada en concurso necesario a instancias de BURLINGTON LOAN MANAGEMENT S.A. (en adelante, BURLINGTON) por auto del Juzgado de lo Mercantil 8 de Barcelona de 29 de marzo de 2019 , confirmado por auto de esta Sección de 25 de noviembre de 2019 . NOVA SANTA SUSANA es titular del Hotel Mercury,sito en la localidad de Santa Susana, en la comarca del Maresme (Barcelona). Se trata de un hotel de cuatro estrellas de 332 habitaciones, con una superficie total construida de 14.475,38 m2.
2º) Previamente se tramitó una solicitud de concurso necesario a instancias de la misma entidad ante el Juzgado de lo Mercantil 9, que fue desestimada por auto de 18 de mayo de 2016. En dicha resolución se admite que BURLINGTON es titular de cinco préstamos con garantía hipotecaria sobre el Hotel Mercury, por un importe aproximado de 19 millones de euros. Dos de ellos, de 6.104.536,98 euros y 4.000.654,27 euros, habían sido dado por vencidos y estaban siendo objeto de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia 3 Arenys de Mar. El auto del Juzgado, tras admitir la legitimación activa de BURLINGTON, analiza la situación del deudor y llega a la conclusión de que no se da la situación de sobreseimiento generalizado en los pagos. El primero de los préstamos hipotecarios, objeto de la ejecución hipotecaria, de 6.014.536,98 euros, fue dado por vencido mediante comunicación entregada a la concursada el 22 de octubre de 2015 (documento siete de la demanda).
3º) BURLINGTON había adquirido los créditos con garantía hipotecaria sobre el Hotel Mercury mediante escritura de cesión suscrita con BANKIA el 3 de junio de 2015.
4º) El día 9 de diciembre de 2015, BURLINGTON dio por vencidos anticipadamente los tres créditos que no estaban siendo objeto de ejecución hipotecaria. Respecto del crédito de menor importe (1.188.598,75 euros) y peor rango hipotecario, fechado el 30 de abril de 2014, NOVA SANTA SUSANA ofreció mediante burofax remitido el 24 de noviembre de 2015 consignar las cuotas hasta ese momento impagadas, que ascendían en total a 138.447,77 euros. En la comunicación remitida por la concursada se indica que no se le habían girado las cuotas trimestrales (documento cinco de la contestación). El ofrecimiento de consignación no alcanzó al resto de préstamos hipotecarios vencidos de superior importe.
5º) El día 1 de noviembre de 2015, NOVA SANTA SUSANA, representada por Claudio, y la también demandada NEUSCHWANSTEIN, representada por Matilde, firmaron el contrato de arrendamiento de industria que se acompaña a la demanda como documento uno (objeto de la demanda). La concursada, en su condición de arrendadora, cede a NEUSCHWANSTEIN el inmueble con todas sus instalaciones y mobiliario por un periodo de diez años, prorrogable por idénticos periodos de tiempo salvo comunicación de vencimiento con un año de antelación. Las partes acuerdan una renta anual de 76.000 euros anuales para los primeros cinco años y de 150.000 euros anuales para los cinco restantes (estipulación tercera). La arrendataria, además, se obliga a realiza inversiones por 500.000 euros en los cinco primeros años y de 200.000 euros los tres años siguientes (estipulación cuarta). Por tratarse de un arrendamiento de industria, la arrendataria asume todos los gastos de explotación del hotel (estipulación octava). Las partes convienen, por otro lado, que NEUSCHWANSTEIN se subrogará en todos los contratos de trabajo (estipulación novena).
6º) Aunque el contrato de arrendamiento se firmó el 1 de noviembre de 2015,NEUSCHWANSTEIN asumió la negociación con los touroperadores a principios de ese mismo ejercicio (documentos uno a nueve de la contestación).
7º) La concursada NOVA SANTA SUSANA y NEUSCHWANSTEIN son sociedades estrechamente vinculadas entre sí. NOVA SANTA SUSANA tiene como socio único a BAOBA TRACK S.L. y su administrador único desde su constitución es Claudio. BAOBA TRACK S.L., a su vez, tiene como socios a los seis hijos del Sr. Claudio, los hermanos Ezequiel. Los mismos hermanos Ezequiel detentan el 100% de las participaciones de NEUSCHWANSTEIN, si bien en distinta proporción a su participación en BAOBA TRACK. En concreto, en NEUSCHWANSTEIN la socia mayoritaria es Serafina, que ostenta el cargo de administradora única. Así lo manifestaron los administradores de las demandadas Claudio (minutos 31 y siguientes del primer vídeo) y Matilde (minuto 34 del segundo vídeo).
2. La demandante alegó en la demanda que el contrato de arrendamiento de industria se realizó en claro perjuicio a sus acreedores, tanto por el momento en que se realizó como por la vinculación entre los firmantes del contrato y el importe de la renta, muy inferior a la de mercado. Considera la administración concursal que el contrato es nulo por inexistencia o ilicitud de la causa, que justifica en el carácter fraudulento del negocio. De forma subsidiaria la actora ejercitó la acción rescisoria por fraude de acreedores de los artículos 1.111 y 1.290 y siguientes del Código Civil , que se sustenta en los mismos hechos.
3. Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, que la cesión de la explotación del Hotel Mercury a NEUSCHWANSTEIN obedeció a causas lícitas. Por ello rechazaron que se pudiera declarar la nulidad del contrato por falta o ilicitud de la causa, o su rescisión por fraude de acreedores.
SEGUNOD.- De la sentencia, el recurso y la oposición.
4. La sentencia desestima íntegramente la demanda. La juez de instancia admite que la renta convenida en el contrato de arrendamiento es muy inferior a la de mercado (en términos coloquiales, la califica como una "ganga"). Ahora bien, acoge los argumentos de las demandadas, en el sentido de que la cesión persiguió garantizar la continuidad del negocio. Rechaza, por tanto, la finalidad fraudulenta de la operación, máxime cuando el acreedor hipotecario contaba con un procedimiento "especial y ágil" para la protección de su crédito. La sentencia pone en valor, a estos efectos, el ofrecimiento que hizo la concursada para hacer efectivas las cuotas pendientes del préstamo hipotecario (documento cinco de la demanda) y el auto del Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona de 25 de julio de 2016 que rechazó la primera solicitud de concurso necesario.
5. La sentencia es recurrida por la administración concursal, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de demanda. BURLINGTON, cuya intervención coadyuvando a la parte demandante fue admitida por el Juzgado, se adhiere al recurso de apelación.
6. Las demandadas, por su parte, se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.
TERCERO.- Sobre el importe de la renta pactada y su valor de mercado. Valoración del Tribunal.
7. El único aspecto fáctico de relevancia en el que discrepan las partes es el relativo a si la renta pactada en el contrato de arrendamiento es o no inferior a la de mercado. De ahí que lo hayamos excluido de la relación de hechos probados y que lo analicemos de forma separada. La juez de instancia llega a la conclusión de que, efectivamente, la renta convenida es muy inferior a la de mercado (una "ganga", la llega a calificar), todo ello sobre la base de una estimación propia que obtiene de dividir el total de la renta anual por el número de habitaciones del hotel (122,40 euros mensuales por habitación).
8. Pues bien, coincidimos con la sentencia de instancia en que la renta no se ajustaba a la renta media para un establecimiento similar al de la concursada, aunque alcanzamos nuestra conclusión a partir de la información que nos proporcionan los dictámenes periciales aportados por las partes. En efecto, la pericial de la actora, realizada a petición de la acreedora hipotecaria BURLINGTON por la entidad especializada CHRISTIE & GO, señala que el nivel de renta en los arrendamientos de hoteles en España oscila entre un 18% y 22% de los ingresos o entre un 45% o un 55% del beneficio bruto de explotación. Además de su experiencia en el mercado, valora la información ofrecida por STR, que ha analizado las cuentas de 171 hoteles en España para el año 2015 y fija un nivel de renta media del 19,30% de los ingresos totales, porcentaje que se sitúa dentro del rango reseñado (página 13 del informe). A partir de ahí y contando con los ingresos del año 2016 (5.009.800 euros) y las proyecciones de los años sucesivos, la renta para los primeros ejercicios (176.000 euros, contando renta e inversiones comprometidas) apenas representa un 10% de la renta de mercado (890.698 euros, esto es, el 19,30% de los ingresos). Por ello el perito concluye que la renta pactada para las distintas anualidades es entre un 91,50% y un 84% inferior a la que correspondería de acuerdo con valores de mercado.
9. Las demandadas, con apoyo en el informe pericial de AFP Audit & Consulntig S.L. (en adelante, informe AFP), rebaten las conclusiones de la pericial de la actora. Alegan que esta analiza la renta media en abstracto, sin tener en cuenta otros aspectos del contrato, como las cargas laborales y las inversiones asumidas por la arrendataria. No tiene en cuenta, además, que espacios del hotel, contemplados en la superficie total, no pertenecen a la concursada, como los parkings privados, los terrones ajardinados colindantes a la piscina o el parque infantil, entre otros. Además, a la renta anual (176.000 euros, incluidas las inversiones, de los primeros ejercicios) debe añadirse el IBI (128.789 euros de media) y la tasa de residuos (20.658 euros) asumidos por el arrendatario. Por último, el perito de la actora ha tomado en consideración los ingresos y los beneficios de explotación de NEUSCHWANSTEIN S.L., cuando esta explota en régimen de arrendamiento, además del Hotel Mercury, otros dos hoteles (el Hotel Fragata y el Hotel Las Vegas). En concreto, entre unas ventas globales de entre 5.008.800 euros y 5.656.868 euros de los tres Hoteles, los ingresos reales del Hotel Mercury han oscilado entre 3.455.785 y 3.533.064 euros.
10. Pues bien, aun aceptando, siquiera parcialmente, las objeciones puestas de manifiesto por las demandadas, seguimos estimando que la renta pactada es inferior a la de mercado, aunque, ciertamente, en una cantidad menor a la contemplada en el informe CHRISTIEN & CO. En efecto, centrándonos en los primeros cinco ejercicios, el punto de partida ha de ser la renta (76.000 euros) más las inversiones comprometidas por el arrendatario (100.000 euros/año). No creemos que haya de incrementarse con el IBI u otros impuestos que pudiera asumir NEUSCHWANSTEIN, por cuanto el contrato sólo atribuye al arrendatario el pago de los gastos de explotación del hotel (estipulación octava). De entenderse, en atención al enunciado de la estipulación, que corresponde al arrendatario, se trataría de un gasto más de explotación. Por otro lado, en cuanto a las inversiones, también hay que estar a las asumidas por el arrendatario en el contrato (100.000 euros año en los primeros ejercicios y 200.000 euros en total en los cinco últimos) y no a las que efectivamente haya podido realizar en los tres primeros años, máxime cuando no podemos tener por probado que las inversiones lo hayan sido por un importe superior. La pericial de la demandada señala que las inversiones llevadas a cabo han sido superiores a las inicialmente previstas en el contrato (216.679 euros años de promedio en los cuatros primero ejercicios). Sin embargo, esas cantidades se han obtenido "en base a las altas registradas en las cuentas de inmovilizado de NEUSCHWANSTEIN" (página 4 del informe), esto es, sin discriminar si todas las altas se corresponden con inversiones reales en el Hotel Mercury u obedecen a partidas contables distintas.
11. Además, no creemos que el hecho de que parte de los elementos comunes no sean propiedad de la concursada tenga una relevancia significativa en el cálculo de la renta estimada como renta media o de mercado. Sí son relevantes, por el contrario, los ingresos totales y los beneficios de explotación, pues, en línea con lo sostenido por las demandadas, hay que considerar únicamente los atribuibles al Hotel Mercury (alrededor de los 3.500.000 euros, frente a las cantidades superiores a los 5.000.000 de euros establecidas en la pericial de la actora). Pues bien, confrontando los 176.000 euros de renta anual con los ingresos del Hotel Mercury (3.500.000 euros/año) se comprueba que apenas alcanza el 5% de estos, lejos, por tanto, del promedio del 19,3% estimado por la pericial de la actora y que, a falta de otros parámetros, estimamos adecuado. Si comparamos la renta con el margen bruto de los ejercicios 2016 a 2019 (una media aproximada de 560.000 euros, según el cuadro que aparece en la página cinco del informe AFP), resulta que la renta pactada representa el 31% del beneficio de explotación, cantidad también muy alejada de los valores estimados por la pericial de la actora (entre un 45% y un 55%).
12. En definitiva y como conclusión, tenemos por acreditado que la renta pactada en el contrato de arrendamiento de industria era, en el momento en que se suscribió, inferior a la renta media o de mercado.
CUARTO.- De la nulidad del contrato por inexistencia o ilicitud de la causa.
13. Dado que el contrato de arrendamiento de industria objeto de la acción de reintegración se suscribió fuera del periodo de sospecha de dos años, a contar desde la declaración de concurso, establecido en el artículo 71 de la Ley Concursal de 2003 (hoy artículo 226 del TRLC), las acciones de nulidad y rescisión del contrato se interponen al amparo del artículo 71.6º de la LC ( artículo 238 del TRLC), que permite ejercitar en el concurso otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho. Las acciones de nulidad y rescisión por fraude (esta segunda, de carácter subsidiario) tiene un mismo fundamento: el contrato de arrendamiento, al entender de la administración concursal, era perjudicial para NOVA SANTA SUSANA y se suscribió con el único propósito de defraudar a los acreedores.
14. Como bien indica la administración concursal, el Tribunal Supremo viene admitiendo que el fraude de acreedores puede ser esgrimido no sólo como fundamento de la acción rescisoria sino también para fundar la acción de nulidad por simulación o ilicitud de la causa. De este modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 (ECLI ES:TS:2013:2753) dice al respecto lo siguiente:
< arts. 1290 y siguientes del Código Civil . Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre, RC núm. 5151/1999 :
"[...]la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato".>>
15. En la misma línea, la STS de 3 de noviembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:4471) dice lo siguiente:
<< 1.- La cuestión jurídica que se plantea en estos dos motivos del recurso de casación es si el fraude de acreedores puede ser esgrimido como fundamento del ejercicio de diversas acciones encaminadas a obtener la declaración de ineficacia del negocio o acto jurídico, o si solo puede servir de fundamento a la acción rescisoria por fraude de acreedores (o a la acción de nulidad por simulación, admite también Indesur).
La respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.
Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese "fraude de acreedores", podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra.>>
16. En este caso, teniendo en cuenta que tanto la arrendadora, NOVA SANTA SUSANA, como la arrendataria, NEUSCHWANSTEIN, son sociedades cuyo capital pertenece íntegramente a los hermanos Ezequiel (en el caso de la concursada, a través de BAOBAB), cabría considerar que nos hallamos ante un contrato simulado carente de causa ( artículo 1275 del Código Civil). Entendemos, sin embargo, que la simulación absoluta debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que el contrato no responde a la verdadera intención de las partes, esto es, cuando la apariencia de contrato no es real sino ficticia y la acción de simulación persigue precisamente desvelar esa falsa apariencia ( STS de 9 de junio de 2020). En este caso no se ha cuestionado que NOVA SANTA SUSANA transmitió a NEUSCHWANSTEIN la explotación del Hotel y que esta ha cumplido con la contraprestación pactada (el pago de la renta). El intercambio de prestaciones que constituye la causa en los contratos onerosos estimamos que se da en el contrato que nos ocupa.
17. Ahora bien, como hemos dicho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que el propósito común de los contratantes de defraudar a los acreedores constituye causa ilícita invalidante del contrato. Así, la Sentencia de 3 de noviembre de 2015, antes citada, con remisión a Sentencias anteriores dice al respecto lo siguiente:
<< 3.- En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio.
Como afirmábamos en la sentencia num. 265/2013, de 24 de abril , en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias núm. 760/2006, de 20 de julio , 83/2009, de 19 de febrero , y 215/2013, de 8 de abril , entre otras) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia núm. 426/2009, de 19 de junio , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que, si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.
(...)
Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil , y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural.>>
16. La misma Sentencia marca la diferencia entre la acción de nulidad por ilicitud de la causa y la acción rescisoria por fraude de acreedores:
4.- En contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil ) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal ). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.
La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un "animus nocendi" o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio ).
La exigencia del consilium fraudis [propósito defraudatorio] para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El consilium fraudis se entiende de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis ( sentencia de esta Sala núm. 406/2010, de 25 de junio , con cita de numerosas sentencias anteriores).>>
17. En este caso son inequívocos los indicios y los elementos de prueba que nos llevan a concluir que el contrato de arrendamiento se suscribió con la finalidad, compartida por el arrendador y el arrendatario, de perjudicar al acreedor hipotecario y, por extensión, al resto de los acreedores. En efecto, la estrecha vinculación entre arrendador y arrendatario es el primero y más relevante indicio de fraude. Como ya hemos dicho, las sociedades contratantes están integradas por los mismos socios (lo hermanos Ezequiel), esto es, la explotación del Hotel se mantuvo bajo el control de las mismas personas.
18. Por otro lado, al convenirse una renta inferior a la de mercado, los beneficios derivados de la explotación fueron transmitidos en su mayor parte a la arrendataria, perjudicando con ello a la propiedad. El contrato, además, no contempla la revisión de la renta con arreglo al IPC ni impone al arrendatario ningún tipo de garantía o caución para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, como es usual en este tipo de contratos.
19. El contrato, además, se firma nueve días después de que el acreedor hipotecario diera por vencido un préstamo hipotecario de algo más de 6 millones de euros. Y dos meses después se dieron por vencidos créditos hipotecarios por un importe total de casi 19 millones de euros. Firmado el contrato el 1 de noviembre de 2015, en ese mismo año se inicia el proceso de ejecución hipotecaria instado por BURLINGTON. Es evidente que un contrato de arrendamiento de industria de larga duración y en condiciones ventajosas para el arrendatario, con el consiguiente desvalor de los bienes dados en garantía, entorpece la ejecución.
21. En definitiva, el contrato se suscribe en un contexto de dificultad económica extrema de la concursada, que estaba imposibilitada de cumplir sus obligaciones al menos con la acreedora hipotecaria. Es cierto que el Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona rechazó una primera solicitud de concurso necesario por auto de 25 de julio de 2016 al no apreciar una situación de sobreseimiento generalizado en los pagos. Ahora bien, no es menos cierto que dicha resolución constata que ya en al año 2015 se había iniciado el proceso de ejecución hipotecaria del Hotel Mercury por dos créditos de importe 6.014.536,98 euros y 4.000.654,27 euros, respectivamente; que BURLINGTON había dado por vencidos el 9 de diciembre de 2015 otros tres créditos hipotecarios de 4.961.285,86 euros, 3.154.943,84 euros y 1.108.598,75 euros, respectivamente; y que NOVA SANTA SUSANA adeudaba al Ayuntamiento de Santa Susana créditos por 149.653,83 euros y que la Diputación de Barcelona había iniciado la vía de apremio, acordando el embargo preventivo de bienes por un importe próximo a los 500.000 euros (el Ayuntamiento de Santa Susana sigue figurando como acreedora de la concursada en el concurso por créditos anteriores a noviembre de 2015).
22. Aun admitiendo que NEUSCHWANSTEIN había asumido la gestión de reservas en el primer trimestre del año 2005, no podemos aceptar que la relación arrendaticia se iniciara en ese momento, pues no consta que por entonces se hubiera transferido la explotación del Hotel y que NEUSCHWANSTEIN pagara la renta convenida, que son los elementos esenciales del contrato de arrendamiento de industria.
23. La sentencia acoge la tesis de las demandadas, esto es, que el contrato de arrendamiento de industria garantizaba la continuación de la actividad hotelera después de que BANKIA limitara a la concursada el acceso al crédito, argumento que no podemos compartir. La cesión del negocio en perjuicio del acreedor hipotecario no podemos aceptarlo como un remedio lícito, máxime cuando la cesión no impedía un proceso de ejecución que abocaba a la concursada a una situación irreversible de insolvencia.
24. Tampoco el ofrecimiento de pago realizado por NOVA SANTA SUSANA en diciembre de 2015 excluye la intención fraudulenta, como señala la sentencia apelada, dado que la consignación sólo alcanzaba al crédito hipotecario de menor importe y peor rango.
25. En consecuencia, con estimación del recurso, debemos revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad por ilicitud de la causa del contrato de arrendamiento de industria de 1 de noviembre de 2015, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71.6º de la LC de 2003 y 1.275 del Código Civil. Estimada la acción principal, no entramos a analizar la acción de rescisión por fraude ejercitada de forma subsidiaria.
SEXTO.- Efectos de la nulidad del contrato.
26. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.275 del Código Civil, los contratos sin causa o con causa ilícita "no producen efecto alguno". Los efectos de la nulidad se producen ex tunc y determina la restitución recíproca "de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes" ( artículo 1.303 del Código Civil). En definitiva, NEUSCHAWANSTEIN S.L. deberá restituir a la masa activa del concurso el Hotel Mercury con todas sus instalaciones, maquinaria, mobiliario y utillaje, así como los beneficios obtenidos durante todo el periodo de tiempo en que ha venido explotando el hotel, con sus intereses, a determinar en ejecución de sentencia. La concursada, por su parte, no deberá restituir cantidad alguna, dado que las rentas percibidas se toman en consideración para determinar los beneficios. Por otro lado, las rentas compensan el uso del local con sus instalaciones del que ha venido disfrutando el arrendatario. No consta que resulte imposible la restitución del Hotel, por lo que no entramos a precisar los efectos de la nulidad caso de producirse ese escenario, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en ejecución de sentencia.
SÉPTIMO.- Costas procesales.
27. Al estimarse íntegramente la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por el contrario, no se imponen las costas del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la citada Ley .
