Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de Octubre de 1994

^{Fonaments jurídics}

^{I. Per decidir sobre aquest plet tenen interès els fets següents: 1) L'edifici situat al carrer A., 78, de Mataró, era originàriament un habitatge unifamiliar de tres plantes (test. al f. 86 contestació a la primera pregunta, absolució de la segona posició al f. 80, reconeixement judicial al f. 119); 2) El 20 d'abril de 1990, amb la intervenció d'agent de la propietat immobiliària col·legiat, es lliurà un document acreditatiu del pagament d'arres en que consta "Asimismo se autoriza a la parte compradora a realizar obras en el tejado de la casa para la instalación de claraboyas y ventanas) (doc. al f. 33 i testimoniatges al f. 86, resposta a la pregunta 16); 3) El 30 d'abril de 1990, el seu propietari, el Sr. Josep, va vendre en document privat al Sr. Joan i la Sra. Francisca el pis segon que, en la part que té transcendència per la nostra decisió, descrivia com a "vivienda de la segunda planta alta (...) tiene una superficie de 80 metros cuadrados (...). Le pertenece a dicho piso como anejo inseparable el altillo de acceso al tejado, por tener acceso directo desde dicha vivienda" (doc. al f. 27 i resposta a la segona pregunta f. 86); 4) Entre d'altres, van acordar els pactes següents: "III. Corresponde a dicho piso una cuota de copropiedad del 33 % sobre la total superficie del inmueble sirviendo de módulo para determinar la participación en las cargas o beneficios por razón de la comunidad; IV. Serán elementos comunes del inmueble sin ser susceptibles de división por ningún concepto los siguientes: a) Vestíbulo, escalera y patios interiores, muros, servicios comunes y demás que sean propiedad privativa; VIII. La presente compraventa se otorga con reserva de dominio y propiedad a favor del vendedor, en tanto no se haya formalizado la correspondiente escritura pública (...)" (doc. al f. 33); 5) El 13 de juliol de 1990 el venedor i eis compradors van atorgar l'escriptura pública de compra-venda de l'immoble descrit com a "vivienda de la segunda planta alta (...) tiene una superficie de 80 metros cuadrados (...) le asigna un coeficiente del 33 % ... " (doc. al f. 35) en que el venedor va reconèixer que havia percebut abans la integritat del preu; 6) Entre els pactes que fan referència al règim de comunitat es va fer constar que "los titulares de los diferentes departamentos Podrán realizar los actos comprendidos en el artículo 8 de la Ley de la Propiedad Horizontal, sin necesidad de consentimiento de los demás copropietarios ni de la Junta de condueños, y por tanto podrán realizar las obras necesarias, siempre que no afecten a la solidez y resistencia de los materiales, pudiendo determinar las cuotas de los departamentos resultantes, sin variar la de los demás, y hacer la descripción resultante del edificio; 7) El mateix dia 13 de juliol el propietari atorgà escriptura de divisió en propietat horitzontal; 8) El 8 de febrer de 1991 el demandant va adquirir mitjançant escriptura pública l'habitatge de la segona planta amb una superfície de 80 metres quadrats i amb un coeficient del 33 % en els elementos comuns; 9) El propietari de la segona planta ocupa l'espai existent entre el sostre del pis i la teulada de l'edifici. Amb aquests antecedents, l'adquirent de la primera planta demanda als de la segona i sol·licita que es declari que el volum sota la coberta de l'edifici constitueix un element comú de l'immoble, i que es condemni els demandants a deixar de tenir-ne l'ús exclusiu.}

^{II. El demandant i ara recurrent fonamenta la seva petició en el fet que, atès que el sota-sostre no figura inserit com a element privatiu, aquest espai ha de considerar-se comú. Precisament en relació a la manca d'inscripció a nom de la comunitat, directament relacionada amb la falta de descripció d'aquest espai, en la vista del recurs d'apel·lació, la defensora insinua la necessitat que l'agent demanés la modificació dels assentaments del Registre per tal d'adequar-los a la realitat. Aquest argument no pot ser acceptat. L'article 38 de la Llei Hipotecària, per potenciar l'adaptació del Registre a la realitat, estableix que no es podrà exercitar cap acció contradictòria del domini d'immobles o drets reals inscrits a nom d'una persona o d'una entitat determinada, sense que es demani, prèviament o simultàniament, la nul·litat o cancel·lació de la inscripció corresponent, però: a) El Tribunal Suprem, en una posició no exempta de crítiques doctrinals, ha deixat la tesi que determinava la desestimació de la demanda quan no es demanava la rectificació tabular (així, la Sentència de 19 de desembre de 1975), perquè entén que no és necessari demanar de forma específica la nul·litat atès que es considera implícita en l'acció contradictòria del domini (Sentències de 3 de juny i 7 de juliol de 1989) i fins i tot entén que es pot reparar l'omissió en execusió de sentència (Sentència de 24 d'abril de 1989, b) En aquest cas no es pretén una realitat diferent a la proclamada pel Registre, ans al contrari, el que es demana és l'adaptació de la realitat extrarregistral a una determinada interpretació de la realitat publicada.}

^{III. Tampoc resulta insuficient per a l'adquisició de la copropietat dels espais existents en un edifici dividit en règim de propietat horitzontal, el fet que no constin descrits com a comuns en el Registre a l'empara de l'article 39 de la Llei Hipotecària, ja que, independement de que la fe pública registral només empara l'existència i el contingut del dret inscrit, però no s'estén a les circumstàncies físiques de la finca (Sentències de 3 i 15 de juny de 1989), difícilment pot invocar-se el Registre per protegir la propietat d'allò que no s'hi descriu, la sota-teulada. Conseqüentment, la qüestió s'ha de resoldre al marge de la institució registral).}

^{IV. D'altra banda, com que la controvèrsia es produeix entre els compradors de diferents pisos d'un mateix edifici sense que el venedor hagi estat cridat al plet, la solució s'ha de situar en el pla real. És a dir, coni ja hem afirmat en d'altres casos semblants, com que es tracta d'una adquisició derivativa, quan l'agent va adquirir el seu habitatge com a cos cert, concret i determinat, el venedor no podia transmetre alló que prèviament ja havia trasmès d'acord amb el principi "nemo aliud transferre potest quan ipse haberet".}

^{V. En el cas que no s'hagués transmès als demandats el volum sota coberta, seria procedent l'estimacíó de la demanda ja que: a) Encara que en el nostre ordenament jurídic no s'hi faci una referència expressa, a diferència d'altres de propers -així l'article 1.125 del Codi Civil italià atorga caràcter comú a aquest espai, ja que regula "la spese per la manutenzione e riconstruzione dei soffitti, della nolte e dei solai"-, la relació feta per l'article 396 del codi no és "numerus clausus" (Sentència de 17 de juny de 1988); b) Per atribuir caràcter comú a un element de l'immoble no cal que tingui accés directe a la via pública o altre element comú, i ni tan sols que sigui funcionalment o estructuralment essencial per a la utilització adecuada de la cosa comuna -les característiques d'accessorietat i necessitat per a l'ùs i gaudi de les propietats singulars, en què insisteix la demanda i a què fa esment la Sentència de 5 de maig de 1985, tan sols constitueix un principi general-. N'hi ha prou amb la seva afectació a la comunitat; c) En aquesta matèria el Tribunal Suprem ha reiterat que regeix el principi de presumpció de comunitat (entre les més modernes, la Sentència de 26 de maig de 1994); d) El caràcter d'element comú de l'espai sota teulada el reconeix la Sentència d'11 d'octubre de 1991, que cita el demandant, i les Sentències d'11 de març i de 13 d'abril de 1971.}

^{VI. Però encara que la Llei de Propietat Horitzontal en principi té caràcter de dret necessari i retalla l'autonomia de la voluntat (Sentència de 8 d'octubre de 1993), el principi anomenat imperativitat atenuada (Sentència de 29 de juny de 1992) permet que elements generalment comuns, quan no ho siguin per la seva essència o naturalesa puguin ser d'ús o titularitat privativa, si fos necessari, mitjançant un acord}

^{comunitari de desafectació (Sentència de 6 de juny de 1989). Aquest és el cas. El propietari únic de la finca va vendre als demandants la segona planta amb l'espai object de controvèrsia. L'adquisició que els demandants van ver de la propietat, abans de l'atorgament de l'escriptura pública de divisió de l'immoble en règim de propietat horitzontal, no s'impossibilita per la clàusula de reserva de domini fins a l'atorgament}

^{de la venda (en aquest plet prescindim de la discussió sobre la viabilitat de la reserva de domini, entesa en el sentit tradicional, i dels límits exactes de la seva eficàcia, ja que no s'ha discutit l'existència de títol i tradició en benefici dels demandats, i la seva data, encara que, fins i tot, el pacte es pot interpretar en el sentit que el lliurament de la possessió material no tenia significat translatiu, la qual cosa plantejaria la qüestió de la validesa d'allò que s'anomena "actes intermedis" i, conseqüentment, la possibilitat d'atorgar l'escriptura de divisió del que ja ha venut sense intervenció del comprador -la Sentència de 27 de febrer de 1987 rebutja aquesta possibilitat, bé que en aquest cas es tractaria d'una venda perfecta amb lliurament condicionat-.}

^{El silenci de l'escriptura pública tampoc desvirtua que les golfes van se ojecte de la compra-venda, ja que: 1) En el document privat que s'executa mitjançant el document notarial consten precisament els mateixos datos en què la part actora fonamenta la seva tesi: a) La superfície del segon pis és igual que la del primer; b) La quota de participació en els elements comuns és del 33 %; 2) La testifical de l'antic}

^{propietari i la de l'agent de la propietat immobiliària que va intervenir en l'operació, concorden amb el comportament dels demandants i permeten integrar el negoci jurídic de segon grau amb aquell de què deriven; i 3) Això permet concloure que l'otorgament de l'escriptura no tenia com a finalitat la novació del que s'havia acordat, ni separar-se de la realitat física existent en aquells moments.}

^{VII. Hem de concloure, en definitiva: a) Que quan el venedor va otorgar l'escriptura de divisió horitzontal ja estava venuda la segona planta amb l'espai existent entre el sostre del pis i la teulada de l'edifici; b) Que no tenia poder de disposició d'allò que ja havia alienat; c) Que no podia transmetre a l'actor la copropietat d'un espai aliè; d) Que encara que en aquest cas no es tracti de la transformació d'un element inicialment comú, sinó d'un element originàriament privatiu, en cas que s'admetés la tesi contrària, s'hauria d'admetre que l'adquirent posterior va acceptar implícitament les característiques del pis comprat en el moment de perfecció de la compra-venda (en aquest sentit es pronuncia la sentència del Tribunal Suprem de 14 de novembre de 199l), perquè, és subroga els drets d'aquell que ja havia consentit -les testificals de l'antic propietari i de l'agent de la propietat immobiliària en aquest sentit no han estat desvirtuades-.}

^{VIII. El que hem exposat ens porta a rebutjar el recurs. Però la igualtat de les quotes, la identitat de les superfícies de tots dos pisos, segons el Registre, l'omissió de la descripció del sostre mort en la declaració d'obra nova i en l'escriptura dels demandants, que no es pot atribuir de cap manera al demandant i, singularment, la presumpció de comunitat admesa per la jurisprudència, són circumstàncies determinants del fet que no s'imposin les costes d'aquesta apel·lació.}