Sentencia Civil 414/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 709/2021 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

1.- Dña. Elsa presentó demanda de juicio ordinario contra BBVA, S.A., ejercitando acción de nulidad por vicio del consentimiento, respecto de la adquisición de participaciones preferentes de Catalunya Banc, realizada el 4 de agosto de 2.011; reclamando la cantidad de 44.590,65 euros.

2.- BBVA compareció oponiéndose a la demanda. Alegó que la cantidad a reclamar debía quedar fijada en 41.614,51 euros. Opuso la caducidad de la acción ejercitada, y la no concurrencia de los presupuestos para estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación .

3.- La sentencia de instancia de 4 de noviembre de 2.019 desestima la demanda, considerando caducada la acción de anulabilidad ejercitada. Indica que el inicio del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años se produjo en 2.013, de manera que cuando se interpuso la demanda en 2.019 la acción estaba caducada. La caducidad no es susceptible de interrupción, por lo que el cómputo del plazo no se interrumpió por la interposición de una denuncia penal contra la directora de la sucursal que le ofreció las preferentes y Catalunya Banc en enero de 2.016; y que no concurre ninguna de las causas de suspensión del plazo establecidas por el Código Civil de Cataluña. Impone a la actora las costas del procedimiento.

4.- La actora recurre en apelación, alegando que la acción no está caducada y la infracción del artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indica que cuando presentó la denuncia penal en enero de 2.016, ejercitó, además de la acción penal, la acción civil correspondiente, habiendo transcurrido dos años y cinco meses desde la fecha en que según la sentencia se inició el plazo para el cómputo de la acción. Y que tras el sobreseimiento de las actuaciones penales, puede ejercitar las acciones civiles en el plazo de cuatro años (hasta el 13 de octubre de 2.021), al amparo de los artículos 114 y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Añade que, durante el tiempo en que el proceso penal estuvo vigente, la acción civil estuvo suspendida, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo nº 969/ 2.014, de 10 de octubre de 2.016. Considera igualmente que la acción no estaría caducada al haberse presentado la petición de diligencias preliminares en el plazo de cuatro años, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 130/ 2.017; al no haber transcurrido el plazo de cuatro años entre el auto que finalizó las diligencias preliminares (21 de abril de 2.015) y la fecha de presentación de la demanda. Solicita la estimación de la demanda.

5.- BBVA, S.A., se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, manteniendo la caducidad de la acción de anulabilidad.

TERCERO.- Exposición de hechos relevantes .

6.- Para la mejor decisión de la controversia, es preciso realizar una sintética exposición de los hechos más relevantes, admitidos y/o acreditados.

a.- Dña. Elsa, nacida en 1.946, era cliente minorista de la sucursal de la entidad Catalunya Banc 0156 de L' Hospitalet de Llobregat (Mercat Bellvitge).

b.- El 20 de enero de 2.010, la Sra. Elsa adquirió 2 participaciones preferentes Serie B Caixa Catalunya Preference Issue Limited, por importe de 2.000 euros; el 21 de enero de 2.010, 4 participaciones por importe de 4.000 euros; el 12 de enero de 2.011, 3 títulos por importe de 3.000 euros; y el 3 de agosto de 2.011, 12 títulos por importe de 12.000 euros. Según resulta del documento nº 2 de la demanda, en fecha 4 de agosto de 2.011 era titular de 69 títulos, por importe de 69.000 euros.

c.- La actora percibió los rendimientos del producto hasta el 30 de diciembre de 2.011.

d.- Tras la resolución del FROB de 7 de junio de 2.013, que impuso a Catalunya Banc la obligación de recompra de las participaciones preferentes, que debían ser canjeadas por acciones de nueva emisión de la misma entidad no susceptibles de negociación en ningún mercado secundario oficial, la Sra. Elsa aceptó el 2 de julio de 2.013 la oferta de adquisición de acciones por el FDG, por importe de 22.970,40 euros.

e.- El 26 de noviembre de 2.012, la Sra. Elsa solicitó acogerse al procedimiento de arbitraje de consumo con la entidad, sin que conste que recibiera respuesta al respecto.

f.- El 17 de noviembre de 2.014, la Sra. Elsa presentó solicitud de diligencias preliminares al amparo del artículo 256.1.2º de la Ley de Enjuciamiento Civil, para obtener la exhibición por parte de Catalunya Banc, S.A., de la información previa facilitada, de los contratos suscritos, órdenes de compra y test de conveniencia y de idoneidad efectuados. La diligencia se acordó por auto de 20 de enero de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, se realizó la exhibición documental y por auto de 21 de abril de 2.015 se archivó el procedimiento,

g.- El 5 de enero de 2.016, la Sra. Elsa presentó denuncia contra la directora de la oficina, Dña. Maite, y contra Catalunya Banc, S.A., por delito de estafa. Se incoaron diligencias previas nº 221/ 2.016 por auto de 18 de febrero de 2.016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de L' Hospitalet de Llobregat. El 28 de noviembre de 2.016 se dictó auto de sobreseimiento provisional, confirmado por auto de 13 de octubre de 2.017.

h.- La demanda que dio origen a este procedimiento se presentó en el Juzgado Decano de Barcelona el 2 de enero de 2.019.

CUARTO.- Caducidad de la acción de anulabilidad. Inicio del cómputo.

7.- La sentencia de instancia establece que el inicio del cómputo del plazo de caducidad se produjo en el año 2.013, " fecha en la que la demandante tuvo que canjear sus preferentes con el FROB, con la consiguiente pérdida de valor".

8.- La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 998/ 2.023, de 14 de junio de 2.023, en un procedimiento de nulidad de adquisición de participaciones preferentes de Catalunya Banc, establece que " Conforme a este criterio, dentro de la dicotomía planteada en el recurso, resulta más acertada la solución adoptada por el Juzgado de Primera Instancia, al tomar como momento en que los demandantes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, el de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, "por la que se acuerda implementar acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea". Jurisprudencia reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo nº 1.201/2.023, de 21 de julio de 2.023, nº 1.155/ 2.023, nº 1.158/ 2.023, nº 1.148/ 2.023, 1.152/ 2.023, nº 1.150/ 2.023, nº 1.151/ 2.023, nº 1.042/ 2.023 y 1.149/ 2.023, todas ellas de 17 de julio de 2.023.

9.- Es por tanto el 7 de junio de 2.013 la fecha en que comienza el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, que es de cuatro años, y finalizaría el 7 de junio de 2.017.

QUINTO.- Caducidad de la acción. Suspensión del plazo por la existencia de un procedimiento penal. Normativa y jurisprudencia.

10.- Establece el artículo 122-3 del Código Civil de Cataluña: " Caducidad en las relaciones jurídicas disponibles. 1. El plazo de caducidad se suspende de acuerdo con lo establecido por los artículos del 121-15 al 121-19 en lo que concierne a la suspensión de la prescripción, o por acuerdo expreso de las partes. La suspensión se levanta una vez agotado el plazo pactado o, en su defecto, a partir del momento en que cualquiera de las partes denuncie el acuerdo de forma fehaciente.

2. Cuando se trata de relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada por una persona legitimada".

11.- Los artículos 121-15 a 121-19 establecen como causas de suspensión de la prescripción, y por remisión del artículo 122-3, de la caducidad, la fuerza mayor, las razones personales o familiares, respecto de la herencia yacente y por razones de mediación. No se contempla, por tanto, la suspensión por la existencia de un procedimiento penal.

12.- Ahora bien, el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que " Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal.

No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el capítulo II, título I de este libro, respecto a las cuestiones prejudiciales."

El artículo 116 de la misma Ley dispone que " La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer.

En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido".

13.- La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 463/ 2.022, de 2 de junio de 2.022, dictada en un procedimiento sobre la OPS de Bankia, se pronuncia sobre la suspensión del plazo de caducidad en casos de prejudicialidad penal, en los siguientes términos:

"Décimo.- Decisión de la sala. El plazo del art. 1301 del Código civil es de caducidad y, como regla general, no es susceptible de suspensión ni de interrupción. Posible suspensión del plazo en casos de prejudicialidad penal.

1.- Dies a quo del cómputo del plazo de caducidad de la acción.

Como declaramos en la sentencia 919/2021, de 23 de diciembre , el plazo de ejercicio de la acción de anulación de cuatro años del art.1.301 CC es un plazo de caducidad, "pues el texto del precepto permite entenderlo así porque literalmente dice que "la acción de nulidad solo durará cuatro años". Por tanto, es un supuesto de fijación inicial del término en que se podrá ejercitar la acción. No hay presunción legal de abandono por no ejercicio, sino límite temporal para su posible uso. Además, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a la necesidad creciente de seguridad y certeza en el tráfico jurídico y económico, hay un interés general y no sólo particular en obtener una clara definición de los negocios y relaciones jurídicas".

2.- De esta jurisprudencia resulta con claridad que caducidad y prescripción son instituciones jurídicas distintas, con fundamentos y regímenes jurídicos diversos, entre cuyas diferencias se encuentra, en lo que aquí interesa, que la prescripción es susceptible de interrupción por acto del que por ella puede resultar perjudicado; mientras que la caducidad no admite la interrupción del tiempo, cuyo simple transcurso la origina, de forma que la caducidad "se funda exclusivamente en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico y ópera por el mero transcurso del tiempo". Ello sin perjuicio de los concretos casos excepcionales en que la ley expresamente prevé la suspensión del plazo de caducidad (v.gr. art. 4 de la Ley 5/2012, de 6 de julio , de mediación en asuntos civiles y mercantiles, disposición adicional 4.ª del RD 463/2020, de 14 de marzo , por el que se decretó el estado de alarma, y su prórroga aprobada por RD 537/2020, de 22 de mayo - art. 10 -).

Dado que este elemento constituye uno de los puntos esenciales que diferencian una y otra institución, no puede acogerse favorablemente la tesis de la recurrente que parte precisamente de anular dicha diferencia, al fungir o confundir el régimen jurídico de la caducidad y la prescripción en cuanto a la posibilidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo, por la vía de aplicar analógicamente a la caducidad una posibilidad que, conforme a la jurisprudencia reseñada, es propia de la prescripción. Recurso a la analogía que carece de fundamento pues ni hay laguna legal que colmar, ni identidad de razón jurídica, sino regímenes jurídicos diferentes ( art. 4.1 CC ).

Cuestión distinta es la posible aplicación analógica de alguna norma prevista legalmente para la prescripción que trate de cubrir alguna laguna efectiva en la regulación legal de la caducidad, como es el caso de la regla del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción ( art. 1969 CC ), supuesto aceptado por la jurisprudencia de esta sala (sentencia 542/2003, de 30 de mayo ), como consecuencia de la necesidad de suplir las imprevisiones legales derivadas de la falta de una regulación general sobre la caducidad en el Código civil ( sentencia 919/2021, de 23 de diciembre ).

3.- Incidencia de la pendencia de causa criminal por delito perseguible de oficio.

3.1. El motivo plantea una segunda cuestión que debemos dilucidar: si la regla que excluye la interrupción o suspensión del plazo de la caducidad de la acción de anulabilidad del art. 1301 CC admite como excepción las situaciones de prejudicialidad penal. La recurrente invoca en defensa de su tesis impugnativa una jurisprudencia, que califica de "unánime", conforme a la cual las acciones penales interrumpen el plazo de prescripción y suspenden el plazo de caducidad de la acción civil, de forma que, durante su sustanciación, dicho plazo no transcurre. Y cita en concreto las sentencias de esta sala 422/2010, de 5 de julio , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (...)

3.5. Distinto es el caso de los delitos perseguibles de oficio. Para estos casos, la sentencia 422/2010, de 5 de julio , declaró que:

"Mientras subsiste el proceso penal, cualesquiera que sean las personas implicadas, el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas, ni contra otras distintas, habida cuenta del carácter exclusivo y excluyente que tiene la jurisdicción penal respecto de cualquier otro órgano jurisdiccional de acuerdo con el principio tradicional según el cual "le criminel tient le civil en êtat", a tenor de los artículos 111 ("mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación") y 114 ("promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho...") de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con lo que está vedado a la jurisdicción civil entrar a enjuiciar hechos o actos que condicionan sustancialmente la pertinencia de la reclamación".

3.6. Ahora bien, la citada doctrina debe ser entendida en sus justos términos. Su fundamento lo explica la sentencia 47/2003, de 19 de febrero :

"Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias.

"56. Esta reacción se acentúa en el supuesto de que el enjuiciamiento de determinadas conductas se efectúe en el ámbito de un proceso penal, habida cuenta del carácter exclusivo y excluyente que tiene la jurisdicción penal respecto de cualquier otro órgano jurisdiccional, de acuerdo con el principio tradicional según el cual "le criminel tient le civil en êtat" [lo penal prevalece sobre lo civil], lógica consecuencia del principio de investigación de oficio en busca por el Estado de la verdad material [...]".

A la vista de ese fundamento se comprende que, como ya declaró la sentencia 27/2009, de 11 de febrero , en aquel caso en relación con la interrupción de la prescripción, que ésta "no tiene lugar automáticamente por la mera existencia de un procedimiento penal, sino que se requiere que verse sobre el hecho presuntamente delictivo y que la calificación sea indispensable para el procedimiento civil. En consecuencia, se exige que se produzca una identidad de procesos sobre el mismo hecho, por lo que no tiene sentido seguir un proceso civil que puede acabar con una sentencia coincidente o contradictoria y es por ello que se interrumpe la prescripción".

Por tanto, la clave radica en decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda civil "son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil" ( sentencias 47/2003, de 19 de febrero , y 112/2022, de 15 de febrero )."

14.- La sentencia, en el supuesto objeto del recurso, considera que la decisión que se adoptase en el procedimiento penal, en el que se enjuiciaba la falsedad en la información contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, no tendría influencia decisiva en la resolución del proceso civil seguido por error en el consentimiento, de manera que aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones del pleito civil " pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores", pues los parámetros de las valoraciones jurídicas de una y otra jurisdicción son diferentes".

Y concluye que " no concurre el requisito del carácter decisivo o determinante del pronunciamiento penal sobre la resolución del proceso civil necesario para provocar el efecto de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la acción civil".

SEXTO.- Aplicación de la normativa y jurisprudencia citada en el presente caso.

15.- Debe aclararse, en primer lugar, que no procede iniciar el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad en la fecha del auto que confirmó el sobreseimiento del procedimiento penal (13 de octubre de 2.017), dado que el plazo se inició, como se ha señalado, el 7 de junio de 2.013. Tampoco se habría interrumpido el plazo. La cuestión es si el plazo quedó suspendido entre la fecha en que se presentó la denuncia penal (5 de enero de 2.016) y el auto confirmatorio del sobreseimiento. En caso de que así fuera, y dado que cuando se presentó la denuncia habían transcurrido 2 años, 6 meses y 29 días, reanudado el cómputo el 13 de octubre de 2.017, la demanda ejercitando la acción de anulabilidad se habría presentado dentro del plazo de cuatro años, ya que el 2 de enero de 2.019 no había transcurrido el plazo de 1 año, 5 meses y 2 días restantes.

16.- Los hechos en los que se fundaba la denuncia penal, aportada como documento nº 12 de la demanda, son los mismos que se relatan en la demanda: esto es, que la Sra. Elsa adquirió las participaciones preferentes movida a engaño por la directora de la oficina, que en la denuncia se califica como penalmente relevante. En el auto de sobreseimiento se indica que no ha quedado acreditada la intención de la Sra. Maite de engañar a la denunciante, y que no obtuvo ella el dinero invertido, por lo que se decreta el sobreseimiento provisional por falta de acreditación de los requisitos del delito de estafa. En el auto que resuelve el recurso de reforma, se reitera que no ha existido ni engaño precedente ni ánimo de lucro en la Sra. Maite, " y ello sin perjuicio, como dice el Ministerio fiscal, de un error o vicio en el consentimiento o por una deficiente comercialización del producto bancario (...)"

17.- Ejercitándose una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, lo que ha de determinarse es si la demandante prestó su consentimiento por error. Si bien el consentimiento viciado por error o dolo civil no precisa la existencia de un delito de estafa, lo cierto es que si quedase acreditado en un proceso penal que la persona que comercializó el producto actuó con propósito de engaño y ánimo de lucro, ello tendría influencia decisiva en la resolución del proceso civil, siendo este supuesto diferente del resuelto por el Tribunal Supremo respecto de la OPS de Bankia y el procedimiento penal seguido contra sus órganos directivos, ya que los hechos denunciados eran los de la concreta comercialización de las participaciones preferentes a la Sra. Elsa.

18.- Se considera por ello que se produjo la suspensión del cómputo del plazo de caducidad durante el tiempo en que el procedimiento penal estuvo en trámite, ya que concurre el requisito del carácter decisivo o determinante del pronunciamiento penal sobre la resolución del proceso civil necesario para provocar el efecto de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la acción civil, por lo que la acción de anulabilidad no estaba caducada en el momento de interposición de la demanda, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación en este punto, debiendo entrarse a conocer de la acción de anulabilidad ejercitada.

SÉPTIMO.- Participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información previa.

19.- Señalaba la sentencia del Tribunal Supremo nº 458/ 2.014, de 8 de septiembre de 2.014, que " Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse "acciones preferentes", vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda (...)

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza".

20.- Señala la sentencia de esta Sección de 25 de noviembre de 2.020 que " se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen "posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor" (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto -aplicable al supuesto que se debate por razones temporales-, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

II. Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que "en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes". El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación". Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 ".

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate".

OCTAVO.- Asesoramiento. Perfil inversor.

21.- A efectos de definir el contenido de la relación jurídica entre las partes, puede ser tenido en cuenta el contenido del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/ 2.007, que distingue entre servicios de inversión y servicios auxiliares, y entre los primeros, en el apartado g) se recoge el de "asesoramiento en materia de inversión", entendiéndose por tal " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán carácter de comunicaciones de carácter comercial", y en el apartado d), " La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes", y entre los segundos (servicios auxiliares), en el apartado 2 a) se recoge " la custodia y administración por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el artículo 2".

22.- La CNMV, en la " Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión" publicada el 23 de diciembre de 2.010, considera que "lo verdaderamente relevante para analizar si existe o no asesoramiento es determinar si se ha producido una recomendación personalizada". Y los elementos que caracterizan a una recomendación personalizada explícita o implícita son dos: " que la propuesta vaya dirigida a un inversor concreto y que se presente como idónea para ese inversor basándose en sus circunstancias personales. A estos efectos se considera que existe una recomendación implícita cuando, sin utilizar ese término, un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales".

23.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 102/ 2.016, en relación con la actividad de Catalunya Caixa en la comercialización de participaciones preferentes indica que " Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

24.- En el presente caso, y según resulta de la prueba aportada, la demandante era cliente minorista. Se alega por la demandada que tenía amplia experiencia en la contratación de productos financieros de inversión con riesgo, aportando como documento nº 6 de la contestación las fichas y posiciones de la cliente en la entidad y como documento nº 7 los folletos de algunos de estos productos; en concreto, el CX Propietat, FII, en que se indica que el perfil de riesgo del fondo y del inversor es bajo-medio, y el CX Evolució Rendes 5, FI, cuyo nivel de riesgo es de 3 en una escala de 7, con lo que difícilmente puede considerarse acreditado que la Sra. Elsa tuviese un perfil de inversor de riesgo. Del informe del Dr. Bruno, ratificado por éste en el acto de la vista y no impugnado de contrario, resulta que la Sra. Elsa únicamente acudió a la escuela hasta los 9 años, tiene deficiencias de lectura y escritura, y carece de formación financiera.

25.- Según resulta de la testifical practicada, consistente en la declaración del antiguo director de la sucursal bancaria, D. Cirilo, la Sra. Elsa fue clienta de la sucursal durante muchos años y era la entidad bancaria quien ofrecía a los clientes las participaciones preferentes.

26.- Debe concluirse que existió asesoramiento en materia de inversión, en cuanto que Catalunya Caixa realizó una recomendación personalizada a la demandante, no limitándose a actuar como mera comercializadora del producto, ni como mera mandataria en el ámbito del contrato de cuenta de valores.

NOVENO.- Obligaciones contractuales de la entidad bancaria en cuanto prestadora de un servicio asesorado en materia de inversión.

27.- Entre 2.001 y 2.007, en que se realizaron varias operaciones de adquisición de participaciones preferentes, no había entrado en vigor la Ley 47/ 2.007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/ 1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, trasponiendo a la legislación nacional la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2.006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2.006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores establecía como obligación de las entidades de crédito e inversión, y en su apartado e), " Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados". El Real Decreto 629/ 1.999, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (derogado por el Real Decreto 217/ 2.008, de 11 de noviembre), establecía la obligación de las entidades de obtener la información necesaria de sus clientes para su correcta identificación, situación financiera, experiencia inversora y objeto de inversión (artículo 4); así como a ofrecer y suministrar a sus clientes " toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos", estableciendo que "La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" (artículo 5).

28.- En las posteriores adquisiciones, sí que había entrado en vigor la normativa indicada. El artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, introducido por la mencionada reforma, establece que "1 . Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado (...)

También había entrado en vigor el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2.003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1.309/2.005, de 4 de noviembre; que entre otros aspectos regula los conflictos de interés que puedan perjudicar a los clientes, y las normas de conducta aplicables a las entidades que desarrollen servicios de inversión.

29.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 102/ 2.016, de 25 de febrero de 2.016 señala lo siguiente:

"4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos"

30.- En cuanto a la carga de la prueba, recae sobre las entidades bancarias la de acreditar el cumplimiento de los deberes de información que les incumben, en base al principio de facilidad y disponibilidad probatoria, puesto que corresponde a quien realiza la oferta del producto, que tiene una naturaleza compleja, acreditar que efectivamente el cliente recibió toda la información necesaria para comprender el producto contratado.

DÉCIMO.- Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

31.- En cuanto al cumplimiento por la entidad bancaria del deber de información, se concluye que la demandada no ha acreditado, como le correspondía, haber informado a la cliente de las características del producto, en especial, de aquellos aspectos del mismo que suponían un riesgo para su inversión.

32.- El Sr. Cirilo ha declarado que se explicaba que existía este producto, con una alta rentabilidad y liquidez en pocos días si se necesitaba el dinero en efectivo, firmando una orden de venta. Se presentaba como un producto cuya garantía era la propia entidad, su solvencia; no se avisaba la posibilidad de que quebrara la entidad, ni de que si eso sucedía se perdía la inversión. Tampoco se entregaba folleto informativo

33.- Se alega en la contestación a la demanda que del documento nº 8 de la demanda resulta que se entregó a la demandante el folleto informativo de la deuda subordinada (sic.), aportando como documento nº 5 de la contestación el folleto de la emisión de diferentes emisiones de participaciones preferentes. No hay prueba que justifique que se entregase a la demandante. Tampoco se ha acreditado que la demandante tuviera la posibilidad de leer las órdenes de compra. En las de 2.010, por otra parte, se definía el perfil del producto como " conservador", e indicado " para inversores que quieran asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto". En 2.011 se cambia la definición a " agresivo", con la indicación de "productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a sufrir disfunciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades", esto es, hacían referencia al riesgo de rentabilidad, pero no incluían advertencia sobre la posibilidad de pérdida de la inversión, y además, y como se ha señalado, la información verbal que se proporcionaba por los empleados de la sucursal incidía en que se trataba de productos garantizados por la entidad y sin riesgo.

34.- En cuanto al deber que incumbe a la entidad bancaria de recabar los datos adecuados y suficientes a fin de identificar el tipo de inversor de que se trata y su experiencia inversora, además de aquellos necesarios a fin de recomendarle el producto que mejor se adapte a su situación financiera y objetivos de inversión, alega la demandada que sometió a la Sra. Elsa al test MIFID cuando fue obligatorio, documento que se aporta incorporado al nº 8 de la demanda, apareciendo que tiene un nivel de conocimiento financiero "avanzado", lo que, a la vista de la prueba practicada, no se corresponde con la realidad.

DECIMOPRIMERO.- Vicio del consentimiento .

35.- La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 señala lo siguiente:

"B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración".

36.- Se considera, a la luz de lo expuesto, que concurren los requisitos para que apreciar la existencia de vicio del consentimiento determinado por el error en el que incurrió la demandante.

En efecto, siendo las participaciones preferentes un producto de inversión y de riesgo, la información proporcionada, según resulta de lo actuado, no contenía los elementos suficientes para permitir conocer cuáles eran sus características esenciales, y fundamentalmente, que existía la posibilidad de no recuperar el capital invertido. Dado que se considera acreditado que fue la entidad la que ofreció el producto, ha de concluirse que la actora lo suscribió en el marco de la relación de confianza con dicha entidad, y guiada por el asesoramiento que ésta le proporcionaba, sin advertir de la posibilidad de no recuperar la inversión realizada, ni tampoco de que podría llegarse, como de hecho ocurrió, a una situación de imposibilidad de transmisión de los títulos a un tercero por la paralización del mercado secundario

37.- Ha de considerarse, también, que el error es excusable. Como ya se ha señalado, la actora es una persona con formación escasa, sin conocimientos financieros avanzados, y con un perfil claramente conservador, que adquiere un producto recomendado por la empleada de la entidad bancaria con la que habitualmente trabaja, sin ser realmente advertida de la posibilidad de perder la totalidad de lo invertido, por lo que se estima que actuó con la diligencia media exigible para quien, como consumidora y cliente minorista, actúa en el mercado financiero.

38.- En definitiva, se considera justificado que el consentimiento prestado por la demandante estuvo viciado de error, que recayó sobre la esencia del contrato y que no le es imputable, ya que sus concretas circunstancias, persona sin conocimientos financieros específicos, unidas a la complejidad de los productos, a la falta de la información recibida y a la confianza que tenía depositada en la entidad financiera, implica que no conocieran la verdadera naturaleza del producto que contrataban. Ello determina la nulidad de los contratos celebrados entre las partes.

DECIMOSEGUNDO.- Incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora

39.- Se alegaba en la contestación a la demanda que la venta de las acciones obtenidas tras el canje de las participaciones preferentes al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), decisión que se afirma que fue libremente aceptada por la demandante, es incompatible con la acción de nulidad ejercitada, por cuanto dicha venta supone la pérdida de la cosa que han de restituir en caso de prosperar la acción, y por ser contraria a la doctrina de los actos propios. Alegación que ha de ser desestimada.

40.- Señala esta Sala en sentencia de 10 de octubre de 2.019 que " Como ya ha resuelto reiteradamente esta Sala y según se recoge por ejemplo en la Sentencia de 22 de diciembre de 2016 , la argumentación de la sentencia de instancia no puede compartirse:

"Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por las clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellas fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de los títulos de participaciones preferentes no respondió a una opción libremente ejercitada por las clientes, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando las actoras pierden su disponibilidad sobre los títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de las suscriptoras, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil , que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

La ulterior enajenación de las acciones procedentes del canje es intrascendente a los efectos que se debaten, pues ya se ha expuesto que los títulos de participaciones preferentes ya habían salido del ámbito de disposición de las actoras en un momento anterior, con ocasión del canje obligatorio. En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de las hermanas (...) , tal operación únicamente se explica como una opción a la que aquellas no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de su inversión -iliquidez de la que, como se razonará, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no puede lucubrarse ni sobre una presunta convalidación o purificación del negocio nulo ni sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , corrobora aquella línea de pensamiento al establecer, a propósito del canje y ulterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, que "ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )".

DECIMOTERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad .

41.- La declaración de nulidad supone la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes. Como señala la citada sentencia de esta Sección de 10 de octubre de 2.018, " Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de dicha restitución reciproca la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre , se produce en los siguientes términos: "los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono."

42.- En consecuencia, se condena a la parte demandada a la devolución del capital invertido por la actora, que ascendió a 69.000 euros, más el interés legal desde que se hizo la inversión, menos el importe recuperado por la demandante por la venta de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes, 22.969,81 euros, debiendo la parte demandante devolver el importe de los rendimientos brutos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.016), que, tal como resulta del documento nº 2 de la contestación, ascendieron a 4.415,68 euros (en el documento nº 18 de la demanda no aparecen los rendimientos anteriores a 2.009), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

DECIMOCUARTO.- Costas.

43.- La estimación de la demanda determina la imposición a la demandada de las costas de la instancia, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuciamiento Civil.

44.- Siendo estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación