Sentencia Civil 366/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 4569/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada relativa a los gastos de los contratos, suscripción de seguro de vida con pago de prima única, y a la comisión de apertura, entre otras estipulaciones del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a la reintegración de las sumas indebidamente abonadas en aplicación de dichas cláusulas.

2. Opuesta la demandada, la sentencia declara la nulidad de la cláusula de gastos y la que contempla la comisión de apertura, así como de otras cláusulas que ya no son relevantes en esta instancia, y condena a la demandada al pago de lo abonado a su amparo.

3. La Sentencia es recurrida por la parte actora, que cuestiona la desestimación de nulidad del seguro suscrito por la actora. Por parte de la demandada se impugna el pronunciamiento respecto de la comisión de apertura, que la entidad bancaria considera válida.

SEGUNDO. Comisión de apertura. Antecedentes y doctrina STJUE de 16 de marzo de 2023 .

1. Habíamos venido resolviendo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la cláusula relativa a la comisión de apertura, incorporada como condición general de la contratación en una escritura pública, por formar parte sustancial del precio, no estaba sujeta al control del contenido, en la medida que no se suscitan dudas razonables sobre su incorporación transparente al contrato. Además, habíamos estimado también de forma reiterada que la cláusula no era abusiva.

2. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102), había determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello supone que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

3. La STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578) resolvió que corresponde al juez nacional apreciar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal. Como criterio orientador, precisa que el concepto de "objeto principal" y "precio", en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", de modo que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

4. Por lo que se refiere al control de transparencia, la Sentencia referida establece que el juez nacional deberá comprobar "si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

5. En relación con el control del contenido, el TJUE declaró lo siguiente, en dos razonamientos que han resultado polémicos:

"78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

"79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente (énfasis añadido)".

6. Ante la diversidad de interpretaciones a que dio lugar la Sentencia referida, el Tribunal Supremo planteó una nueva cuestión prejudicial que ha sido resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). Se justificó el planteamiento de esa nueva cuestión en que el TS apreció que la respuesta del TJUE vino condicionada por los términos en los que los tribunales proponentes de las cuestiones anteriores expusieron la normativa interna, que estimó que era distorsionada.

7. Las cuestiones planteadas al TJUE fueron tres, cuyo contenido, resumido, es el siguiente: (i) si la comisión de apertura constituye un "elemento esencial del contrato" en el sentido del art. 4.2 de la Directiva; (ii) cuáles son los datos que pueden ser tenido en cuenta al examinar el control de transparencia; y (iii) su carácter abusivo y datos que pueden ser tomados en consideración para determinar la abusividad.

La respuesta del Tribunal, también sucintamente resumida es la siguiente:

i) La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato.

ii) Pese a ello, parece afirmar que es necesario el control de transparencia, que consistirá en comprobar que el prestatario está en condiciones de entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato.

iii) La comisión de apertura no es abusiva, con la condición de que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

8. La respuesta dada a la primera cuestión justifica que debamos considerar, al contrario de lo que hasta ahora sosteníamos siguiendo la posición de la jurisprudencia, que no resulta de aplicación lo establecido en el art. 4.2 de la Directiva respecto al control de transparencia como único medio de control de la cláusula cuestionada. No obstante, pese a ello, el TJUE no descarta que sea necesario el control de transparencia, control que estima que tiene su fundamento en lo previsto en el art. 5 de la Directiva y cuyo alcance considera que debe ser el mismo previsto en el art. 4.2 (apartado 28 y STJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 36).

9. En el fundamento siguiente nos ocuparemos de las cuestiones relativas al control de transparencia y dejaremos para más adelante las relativas al control de contenido.

TERCERO. El control de transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura.

1. La STJUE de 16 de marzo de 2023 razona lo siguiente respecto del control de transparencia en relación con la cláusula relativa a la comisión de apertura:

"30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada).

2. Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada)".

3. Ahora bien, en el apartado 32 se precisa que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales". Basta que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto". Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. Por tanto, le corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

4. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C 621/17, EU:C:2019:820, apartado 43 y STJUE de 16 de marzo, apartado 32).

5. El TJUE precisa en el apartado 34 que la exigencia de transparencia "se opone a una jurisprudencia nacional según la cual se considere que una cláusula contractual es en sí misma transparente sin que sea necesario que el juez competente lleve a cabo un examen" como el que se describe en la propia resolución. Y en el apartado 35 se precisa que "incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C 143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

6. En sentido negativo, el TJUE recuerda su afirmación de la STJUE de 16 de julio de 2020 relativa a que la exigencia de transparencia no se cumple automáticamente con la propia cláusula (apartado 38 STJUE 16 de marzo de 2023), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

7. Para llevar a cabo esa valoración deben tomarse en consideración por parte del juez competente: (i) el tenor de la propia cláusula; (ii) la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que está obligado a ofrecer de acuerdo con la normativa nacional y (iii) la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito. Todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención de un consumidor medio y que se trata de una cláusula que establece el pago íntegro de los servicios en el momento de la concesión del préstamo, razón por la cual la atención del consumidor medio es especial (apartado 44), esto es, mucho más acentuada.

8. En nuestra valoración, y tomando en cuenta la claridad de la cláusula, su ubicación en el contrato, que la publicidad ofrecida por la entidad financiera, puesta a disposición del consumidor da noticia de su existencia y que su alcance fue conocido por el demandante antes de la propia aceptación del contrato, y la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del crédito o préstamo, creemos que no existe duda alguna acerca de su transparencia. En efecto, a diferencia de otras cláusulas, la que establece una comisión de apertura no entraña ninguna complejidad. Por tratarse de un pago único, determinado en el propio contrato, el consumidor está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él. No se discute en este caso que el demandante fue informado y tuvo conocimiento del importe de la comisión antes de suscribir el contrato, dado que lo abonó con antelación o al tiempo de firmarlo. Tampoco se cuestiona que la entidad demandada cumpliera con las obligaciones generales de transparencia en relación con la comisión de apertura establecidas en la Ley 2/2009 y en la normativa bancaria previa, publicidad a la que hace referencia la Sentencia de 23 de marzo de 2022, con su inclusión en los folletos informativos y tablón de anuncios. Dicha Sentencia descarta que el prestamista esté obligado a precisar todos los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión. Basta con que la naturaleza de esos servicios, que en España vienen definidos legalmente, se deduzca razonablemente del contrato, como así creemos que ocurre con la comisión de apertura, tanto por el momento en que se hace efectiva, inmediatamente después de la prestación de los servicios que preceden a la concesión del préstamo (estudio de la operación, análisis del riesgo, valoración de las garantías...), como por el hecho de que no se solape con otras comisiones de distinta naturaleza. La ubicación de la cláusula en el contrato -circunstancia que la Sentencia que analizamos aconseja valorar, pese a no tratarse de un elemento esencial del contrato- también es acertada, pues figura destacada conjuntamente con el resto de comisiones.

CUARTO. Sobre el control de contenido.

Antecedentes de la cuestión

1. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resolvió que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

2. El Tribunal fundamentaba su valoración (apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Esto es, la Sentencia del TJUE, en su apartado 78, exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.

3. El mismo precepto, después de señalar en el art. 5.1 la exigencia general del "servicio realmente prestado" para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura en el apartado 2, que la distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según había venido determinando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

4. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de "realidad del servicio remunerado" se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019. Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que "demuestre" la realidad del servicio y su coste.

5. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.

La nueva cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo

6. Pese a la claridad y consistencia de esos argumentos, la STJUE de 16 de julio de 2020 introdujo dudas más que razonables, dudas que, en última instancia procedían de los términos equívocos de las cuestiones planteadas (que el Tribunal aceptó sin cerciorarse de que realmente correspondían a nuestro ordenamiento jurídico). Ello motivó que el Tribunal Supremo elevara una nueva cuestión prejudicial cuyo objetivo fundamental consistía en disipar las referidas dudas.

7. En el apartado 54 de la STJUE de 16 de marzo de 2023, que se pronuncia sobre la expresada cuestión prejudicial, el Tribunal se hace eco de las dudas que originaba la anterior Sentencia del TJUE cuando señala que "el Tribunal Supremo señala en su auto de remisión que podría existir una tensión entre, en esencia, los apartados 78 y 79 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C 224/19 y C 259/19, EU:C:2020:578), y el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C 621/17, EU:C:2019:820)". En suma, como precisa el TJUE en los apartados siguientes, su respuesta en aquella primera Sentencia estaba condicionada por los términos de la cuestión prejudicial, particularmente lo afirmado en el apartado 78.

8. Es especialmente significativo que en la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no se habla en ningún punto de la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente:

"...una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59)".

9. El apartado 60 puntualiza lo anterior (a la vez que contribuye a oscurecerlo) cuando afirma:

"Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60).

10. Si eliminamos de ese apartado de la STJUE de 16 de marzo las expresiones destacadas, parece estar afirmando cosas que en realidad el Tribunal no está queriendo decir. Esas expresiones destacadas lo que muestran no es una idea contraria a la regla general (o punto de partida) que cabe extraer del apartado 59 (esto es, la no abusividad de la cláusula) sino simples puntualizaciones, en el sentido de que esa regla general no es absoluta, de forma que no impide (del todo) que el juez nacional pueda apreciar el carácter abusivo de la comisión de apertura. La cuestión es cuándo.

11. Parece claro que el TJUE parte de que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que el tribunal competente pueda comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas,

(ii) o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

12. El análisis de los dos supuestos que, en contra de la regla general, conducirían a la nulidad de la cláusula por abusiva, no puede llevarse a cabo sin partir de la Sentencia del mismo Tribunal de 3 de octubre de 2019 (Asunto Gyula Kiss), a la que se remite constantemente la Sentencia de 16 de marzo de 2023. Las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, son similares a las planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo por auto de 10 de septiembre de 2021 sobre la comisión de apertura regulada en nuestro Ordenamiento. Sin embargo, los supuestos de hecho varían sustancialmente. En efecto, el litigio principal del procedimiento húngaro, al que se refiere la Sentencia del Tjue de 3 de octubre de 2019 (apartado 14 de la Sentencia), versaba sobre dos comisiones que en apariencia podrían remunerar un mismo servicio: una "comisión de desembolso" de 40.000 florines (equivalentes a 125 euros) en un préstamo de 16.451 euros y una comisión de "gastos de gestión" del 2,4% anual, esto es, se devengaba anualmente sobre el capital pendiente de devolución en cada anualidad (el préstamo era a 20 años). El supuesto planteaba un problema claro de falta de proporcionalidad y dualidad de comisiones para un mismo servicio.

13. Por lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la Sentencia de 16 de marzo de 2023, si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, como estimamos que ocurre en el presente caso. Se trata de servicios definidos legalmente, que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria. No es necesario que se detallen en el contrato ni la Sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista. Basta con que razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo. A diferencia del procedimiento húngaro, la comisión de apertura no convive con otras comisiones por servicios de gestión.

14. En cuanto al carácter desproporcionado de la comisión de apertura, que podría apoyar el juicio favorable a la abusividad de la cláusula, de acuerdo con la Sentencia del TJUE, debe serlo en relación con el importe del préstamo, esto es, no es preciso valorar si existe una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios remunerados. A diferencia de las comisiones enjuiciadas en el procedimiento húngaro, que podían llegar a representar un porcentaje superior al 100% del capital prestado, en nuestro caso la comisión de apertura de 800 euros (el 1% del importe del préstamo) en ningún caso puede considerarse excesiva o desproporcionada.

15. En consecuencia, no estimamos que la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 obligue al Tribunal Supremo a reconsiderar su doctrina favorable a la validez de la comisión de apertura.

Ello nos debe llevar a estimar el recurso y dejar sin efecto dicha declaración de nulidad y también la obligación de restituir cantidad alguna por dicho concepto.

QUINTO. Sobre la suscripción de un seguro de vida.

1. Solicita la parte demandante la declaración de nulidad de la cláusula que le impone la suscripción de un seguro de amortización de crédito por fallecimiento mediante el pago de una prima única por un importe de 23.649'91 euros, que le fue impuesto por la demandada.

2. En concreto, la cláusula primera de la escritura de préstamo hipotecario dispone literalmente: " Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de 23.649'91 euros a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad número 0075 1025-44-061-00417-44, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento".

3. La demandada alega no haber impuesto el seguro de vida a la demandante, ni tampoco haberle obligado a contratarlo con una aseguradora concreta, puesto que dicha cláusula dispone únicamente una orden de pago en favor de una determinada compañía. Sin embargo, la demandada reconoce que debe verificarse si la citada cláusula cumple con el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4. Con carácter previo, conviene exponer cuál es la acción que se ha ejercitado. La demanda utiliza el apartado de los hechos para identificar dicha acción. En el hecho quinto se deja claro que se insta la nulidad de la cláusula 1.2.

5. Como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula en cuanto a la orden de transferencia para el pago de la prima del seguro y se solicitó la restitución de la cantidad pagada en concepto de prima con deducción de la cantidad que se obtuvo por el rescate de los seguros de ambos prestatarios al haber amortizado anticipadamente el préstamo.

6. De lo anterior expuesto, se deduce que la parte demandante ejercitó una acción de nulidad de condición general de la contratación, lo que, por otro lado, ha dado lugar a la competencia de esta Sala. Y ello es así porque se deduce del petitum o suplico de la demanda.

7. En relación con una cláusula de este tipo, la lectura de la parte del contrato cuya nulidad se ha postulado no puede tener la consideración de cláusula contractual y, por ende, de condición general de la contratación por la sencilla razón de que, de su contenido, no se evidencia la atribución de un derecho o la imposición de una obligación. Así, la parte prestataria, simplemente, autoriza a que se de la transferencia del pago de la prima de un seguro desde la cuenta bancaria asociada al préstamo. Ahora bien, de su redacción, ni se puede entender que se le reconozca al banco un derecho a que el prestatario suscriba un seguro de amortización, ni tampoco se evidencia que se imponga al prestatario dicha obligación.

8. Al carecer la expresión referenciada en el contrato de la condición de cláusula contractual, es obvio que no puede analizarse su abusividad.

9. El seguro de amortización del préstamo es, al mismo tiempo, una garantía más con la que cuenta la entidad prestamista para la devolución de lo que le es debido y una cobertura de seguridad para el prestatario de que un tercero pagará el préstamo en el caso de que se produzca su fallecimiento u otras contingencias. Constituye, pues, un contrato autónomo, sea independiente del préstamo o esté vinculado al mismo.

10. Al respecto del contrato de fianza como garantía del pago del préstamo, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, después de dejar claro que la fianza es un contrato accesorio pero distinto del contrato principal del préstamo y después de sentar que la normativa de protección de los consumidores puede ser aplicada al contrato de fianza cuando el fiador ostente tal condición, sienta que: " Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas".

11. El contrato de seguro, al igual que la fianza es un contrato completo y no una cláusula de un contrato de préstamo. Por ello, las acciones que pretenden la declaración de la nulidad por abusividad no pueden determinar la desaparición del contrato sino, únicamente y en su caso, la expulsión de alguna cláusula del contrato de fianza para, de tal forma, restablecer el equilibrio real de las prestaciones de ambas partes en dicho contrato.

12. Pues bien, dicha doctrina es aplicable, igualmente, al caso de que se haya concertado un contrato de seguro de amortización accesorio del contrato de préstamo. Esto es, no se puede, por medio de una acción de nulidad de condición general de la contratación, pretender conseguir el efecto de la declaración de nulidad de todo un contrato de seguro como se deduce de las pretensiones del recurrente al pedir la nulidad de la cláusula por la que se establece el pago de la prima y su consiguiente devolución, que sería el efecto de la nulidad íntegra del contrato.

13. Por ello, no resulta procedente examinar la alegación relativa a la falta de superación del control de incorporación y de transparencia material. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que pudieran existir, en su caso, por haber sido impuesto el aseguramiento en caso de que fueran contratos vinculados como se indica en el recurso o que se hubiera obtenido el consentimiento a la firma del contrato con vicio. Cuestiones que, como se ha dicho, escapan a la acción que se ha ejercitado que es una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación. Lo que la parte demandante insta es la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la transferencia, y esta cláusula es la que debe ser analizada desde la perspectiva de la abusividad. Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO. Costas.

1. Pese a la desestimación del recurso, no procede imponer costas en esta instancia, dadas las dudas de derecho que vienen suscitando las cuestiones que nos han sido planteadas.