Sentencia Civil 429/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1086/2022 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio VERBAL formulada por Doña Purificacion, contra VIAJES HALCÓN,S.A.U, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, solicitando el dictado de Sentencia de condena a la parte demandada al pago a la parte demandante de la cantidad de 3.086,85 euros más intereses legales y costas.

Sostiene que en fecha 12 de noviembre de 2019, D. Avelino efectuó en nombre e interés de su hija, la demandante Dª Purificacion, una transferencia bancaria a favor de la demandada VIAJES HALCON en pago de la reserva NUM000, que incluía vuelos de ida y vuelta a Nueva York para cinco pasajeros, con la compañía aérea NORWEGIAN AIR SHUTTLE.

El vuelo de ida, de referencia NUM001, estaba previsto que operara el día 4 de agosto de 2020, mientras que el de vuelta, que era el NUM002, debía haber realizado el trayecto en fecha 19 de agosto de 2020. La actora es consumidora en dicha contratación.

En fecha 19 de junio de 2020, la demandada comunicó a la demandante que el vuelo que debía trasladarlos a Nueva York había sido cancelado por causa de la pandemia de COVID, comunicando igualmente la cancelación del vuelo de vuelta desde Nueva York a Barcelona.

La demandada comunicó que el dinero de la reserva iba a serle reintegrado tan pronto fuera posible, tal y como por otra parte impone el artículo 36.2 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes y complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

La demandante aceptó esperar un plazo notoriamente superior a los 14 días legalmente establecidos, para dirigirse a la demandada en reclamación de la devolución del dinero, pero pese a las comunicaciones y reclamaciones habidas no consiguio que Viajes Halcón hiciera efectiva la devolución de la suma pagada por unos vuelos que nunca se produjeron. A lo largo de los meses transcurridos desde la comunicación de la cancelación, la ahora demandada llegó incluso a manifestar en una de sus comunicaciones por email (documento nº 11 de la demanda), que ya había percibido de la aerolínea NORWEGIAN AIR SHUTTLE, la devolución de las sumas que manifestaba haber pagado; sin embargo, posteriormente rectificó este extremo y argumentó no poder devolver la suma que ahora se reclama, por causa exclusivamente imputable a la aerolínea.

En el caso que nos ocupa, el vuelo objeto del contrato suscrito no pudo operar por causa de la pandemia, no habiendo ofrecido la agencia alternativa alguna a la demandante, por lo que habiendo devenido el cumplimiento del contrato sencillamente imposible, la demandada estaba obligada conforme al artículo 36.2 de la norma que se alega, a devolver las sumas abonadas por el consumidor o usuario.

No habiendo cumplido la demandada con dicha obligación legal, ha sido imprescindible interponer la presente demanda.

La demandada compareció y contestó solicitando su desestimación con costas para la demandante. Sostuvo en síntesis que la demandante contrató, a través de la agencia "Viajes Halcón S.A.U", unos billetes de avión de ida y vuelta con destino a la ciudad de Nueva York, operados por la aerolínea NORWEGIAN AIR SHUTTLE, con salida prevista para el día 4 de agosto y regreso el 19 de agosto de 2020. Y así mismo, la actora contrató un seguro de viaje con la compañía aseguradora LEGALITAS. No contrató por tanto a través de Viajes Halcón ningún viaje combinado, y la demandada como agencia de viajes minorista, actuó como mera intermediaria entre los clientes y Norwegian y Legalitas.

El viaje no pudo realizarse por imposibilidad sobrevenida al irrumpir la pandemia del COVID-19 en el mes de marzo de 2020 e imposibilitar la movilidad internacional en los meses siguientes.

La demandada hizo gestiones con la compañía aérea para recuperar el dinero abonado y poder reembolsar a la actora el precio de los vuelos, pero en ningún caso se confirmó a la actora que la demandada les reembolsaría el dinero abonado, dado que el dinero estaba en manos de la compañía aérea y era ésta quien debía reembolsar a los clientes. Así se desprende de los correos adjuntos con el propio escrito de demanda. Añade que no ha sido posible recuperar el reembolso del precio del seguro de viaje.

Entiende la demandada que como agencia intermediadora cumplió en todo momento con las obligaciones que le son exigidas como agencia minorista. Y dado su carácter de intermediaria no existe responsabilidad solidaria, por lo que no tiene que responder por los proveedores, sino que los responsables del reembolso son la compañía aérea Norwegian y la compañía aseguradora Legalitas.

Entiende que la responsabilidad que pretende la contraparte imputar a la demandada vendría establecida en el artículo 162 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, " TRLGDCU"), siendo que de la redacción vigente del artículo 150 y del 151 del TRLGDCU en el momento de la contratación (esto es, 2020) lleva a entender que la contratación de transporte aéreo y un seguro no se trata de un viaje combinado y que las agencias actúan como meras intermediarias entre el proveedor del servicio y el pasajero.

Ello pone en evidencia la falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción ejercitada de contrario, debiéndose haber demandado únicamente a la compañía aérea Norwegian y a la compañía aseguradora , pues en ambos casos la demandada no es titular de las relaciones jurídicas discutides.

Sin perjuicio de lo anterior, se opone también al reembolso a la actora del importe del precio abonado por el seguro, por cuanto dicho importe no sería en ningún caso reembolsable. Estamos ante dos contratos distintos, uno de compra de billetes aéreos, y otro de seguro. Y, por tanto, no es aplicable la normativa sobre viajes combinados ni el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, al contrato de seguro. Hay que tener en consideración lo establecido en el Considerando 17 de la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados, que establece:

No deben considerarse servicios de viaje los servicios financieros como los seguros de viaje.

Pues bien, esa exclusión motiva que esta pretensión no pueda estar regida por lo dispuesto en la legislación relativa a los viajes combinados y deba regularse por su propia normativa. Sostiene que las pólizas de seguro de viajes contemplan diversas garantías, entre las que se encuentra la de anulación del viaje. Dicha garantía de anulación entra en vigor al tiempo de la suscripción del viaje y una vez abonada la prima, momento desde el que comienza la compañía aseguradora a asumir el riesgo amparado por la misma.

Por tanto, no es reembolsable el importe de la prima de la póliza dado que la misma incluye diversas garantías, y las mismas entran en vigor con ocasión de su suscripción, una vez abonada la prima, ya que desde ese momento la aseguradora comienza a asumir riesgos.

Es decir, la póliza de seguro ha entrado en vigor desde el momento de la contratación de éste, aunque no haya sido utilizado por el cliente . Si bien la cobertura de asistencia durante el viaje coincidía con la duración del viaje, también es cierto que dicho seguro incluía coberturas de reembolso de gastos por anulación del viaje, las cuales iniciaban desde la fecha de contratación del seguro.

Es cierto que si se cancela el viaje por el COVID-19 puede desaparecer el interés asegurado (pues el viaje no se va a realizar), pero hasta ese momento ha operado la cobertura del seguro y específicamente, en este caso, la cobertura de anulación. En concreto desde la fecha de contratación hasta el momento de la cancelación ha tenido efectividad la póliza.

Por tanto no procede la devolución de la prima del seguro, debiéndose deducir siempre del precio del viaje cuando vaya a reembolsarse éste.

Y conforme al principio de indivisibilidad de la prima, ( artículo 94 de la Ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, LOSSEAR) el asegurado la debe por entero por todo el período de tiempo convenido como duración del contrato, y no por proporcionalidades o fracciones de tiempo. Por tanto, tampoco es procedente dividir la prima abonada en función de los servicios utilizados, sino que es improcedente el reembolso de la totalidad de la misma .

Por todo ello, entiende que debe desestimarse también la demanda en relación con el importe correspondiente al precio del seguro contratado por la actora

SEGUNDO.- La Sentencia de 26 de julio de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Barcelona(VERBAL 765/2022-C), resolvió estimar íntegramente la demanda condenando a la parte demandada a abonar a la parte demandante la suma de 3.086,85 euros, más los intereses legales desde demanda y costas, razonando en síntesis que la demandada debe responder ante la demandante en méritos a dichas relaciones contractuales siendo indiferente al actor las relaciones internas entre compañía aérea y agencia de viajes. Máxime cuando la agencia reconoció en el documento 11 haber obtenido ya el reembolso por parte de la compañia aérea. En suma las agencias de viajes son obligado contractual frente al consumidor y la normativa dictada por razón de la pandemia, en concreto, el real decreto 11/2020 de 31 de marzo.

Y en cuanto al seguro aquí de nuevo la demandada actuó como intermediaria y como tal debe responder al haber emitido una factura conjunta por todos los importes y haber recibido ella ese importe.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, que recurre en apelación solicitando el dictado de Sentencia revocando la de instancia y que se desestime la demanda con condena al demandante en ambos casos. Funda el recurso en:

i) Incorrecta desestimación de la falta de legitimación pasiva de Viajes Halcón: la reserva de vuelos no constituye un viaje combinado y no resulta de aplicación el régimen de solidaridad previsto en el art. 162 LCU vigente en el momento de los hechos. A mayores, no existe ningún precepto legal que obligue a la agencia de viajes que intermedia en la contratación de los pasajes de avión a efectuar el reembolso por cancelación del vuelo. En este sentido, las previsiones contenidas en el RD 11/2020, de marzo, son aplicables únicamente a la compañía transportista.

ii) Improcedente devolución del precio del seguro de viaje: al margen de que la falta de legitimación pasiva de la demandada también se hace extensiva a la contratación del seguro de viaje con LEGÁLITAS, el contrato de seguro desplegó sus efectos desde el momento de la contratación, con independencia de que como resultado de la cancelación de los vuelos la cobertura haya dejado de interesar a la demandante.

Reiterando en síntesis los hechos y argumentos jurídicos expuestos en la contestación.

La parte demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando su confirmación con condena al apelante al pago de las costas. Reitera los argumentos de la demanda, destacando que en la misma se acciona por el art 36.2 del RDL 11/2020, de 31 de marzo, de cuyo tenor la legitimación pasiva la ostenta "el empresario" que es en esta contratación la demandada, a la que la demandante abonó las cantidades que ahora debe devolver la demandada, con lo que es clara la legitimación pasiva respecto de los billetes de avión como del seguro contratado. Sobre todo al reconocer la demandada en el doc 11 de contestación haber recibido el dinero de la transportista aérea, y no habiendo acreditado lo contrario la demandada (pese a los mails posteriores) ni probando por otro lado la demandada haber liquidado cantidad alguna a la transportista ni a la aseguradora.

Y en cuanto al seguro, además, alega que la demandada no aportó en contestación documento alguno en que apareciera desglosado el importe por el seguro que ahora en oposición a la apelación intenta colar (83 euros según dice), no pudiendo aportar en segunda instancia tal información documental, la cual no puede ser tenida en cuenta.

Ademas en el suplico de contestación se pedía sólo la desestimacion de la demanda, no haciendo petición subsidiaria de que al menos no se estimara la reclamación por el seguro, con lo que no cabe sostenerla ahora en alzada.

TERCERO.- Vistos los términos del debate, analizando la controversia desde el punto de vista de la falta de legitimación pasiva desestimada en Sentencia y que reitera el apelante en esta alzada, debe indicarse que siendo el actor quien elige la pretensión instada, en la demanda rectora del procedimiento se limitó a invocar el art 36 del RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y no otras fundamentaciones jurídicas para lograr lo pedido, y a ello debe ajustarse el debate según se infiere de las exigencias de los arts 218LEC y 400LEC.

Con carácter previo a la pandemia de COVID del año 2020 la agencia a través de la que se contrataba un contrato de transporte aéreo y un contrato de seguro (no un viaje combinado regulado en la Directiva UE 2015/2302 de 25 de noviembre de 2015, y arts 153 y ss del TRLGDCyU vigentes a fecha del contrato de autos) no era legitimada pasiva ante la reclamación del consumidor en caso de cancelación del vuelo.

Así, recuerda por ejemplo la SAP de Madrid sec 28 del 14 de julio de 2011 (ROJ: SAP M 10172/2011 - ECLI:ES:APM:2011:10172 ) "TERCERO.- Considera además este tribunal que es importante remarcar que, en este ámbito del transporte aéreo de personas, que debemos contemplar al amparo de la ley española (aplicable, en última instancia, en materia de obligaciones contractuales, como la correspondiente al lugar de celebración del contrato - art. 10.5 del C. Civil ), la agencia VACACIONES EDREAMS SL ni era la organizadora del periplo vacacional de los demandados ni les vendió a éstos un paquete turístico, sino que operó, en este caso, como mediadora mercantil, poniendo en contacto a dos partes a ella ajenas para que pudieran contratar entre sí. En concreto, posibilitó la contratación del transporte entre la compañía aérea y quienes deseaban viajar, como era el caso de los demandantes, pero sin ser parte ella en el contrato de transporte (que vinculaba directamente al transportista aéreo con el viajero, sin que la agencia tuviera la condición de transportista contractual). La entidad demandada se limitó a proporcionar, a través de su herramienta web, información a los clientes sobre las posibilidades existentes para realizar el trayecto aéreo extraída de los sistemas que fluyen en Internet y a gestionar, simplemente, la adquisición por los demandantes a la prestataria del servicio de transporte, que lo era la compañía brasileña VARIG LÍNEAS AÉREAS, de los pasajes que en concreto les interesaron a aquéllos, como consta en la impresión del contenido de los correspondientes billetes electrónicos.

Las obligaciones que asumen las agencias, en los casos en los que actúen exclusivamente como meras mediadoras mercantiles en la adquisición de los billetes, son las siguientes: 1º) realizar las gestiones oportunas para que el viajero pueda contratar el transporte que le interesa con la compañía aérea que lo ofrezca; 2º) proporcionar al pasajero que tenga la condición de consumidor información veraz y suficiente sobre las características del servicio y sobre su precio ( artículo 13.1d de la Ley 26/1984 - ahora, artículos 8.d , 20 , 60 y 97 del TR de la LGDCU 1/2007); 3º) servir de interlocutor entre el pasajero y la transportista, propiciando la entrega respectiva de documentación y el pago del precio; y 4º) cumplir cualquier otra obligación que libremente - artículo 1089 , 1091 , 1254 , 1255 y 1257 del C. Civil - hubiese podido pactar con los clientes (como, en su caso, asesorarle sobre el cálculo de los tiempos precisos en las escalas para enlazar con otros vuelos, etc). La agencia es responsable en caso de incumplimiento de estas obligaciones.

No estamos en casos como el presente ante un comisionista equiparable al porteador ( artículo 379 del C. de Comercio) porque la agencia de viajes no se compromete con el cliente, a cambio de precio, a responsabilizarse de que se lleve adelante la operación de transporte, ni por sí ni por medio de otro.

La agencia de viajes no asume, en este tipo de mediaciones, la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones que sean propias del transportista, que incumban precisamente a éste y no tengan que ver con el ámbito propio de las que corresponde desplegar a aquélla."

Dicha situación no cambia respecto a las agencias de Viajes con motivo del COVID en el RDL 11/2020, de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID- 19, cuando se trata de mera intermediación para la contratacion de billetes de transporte aéreo y de un seguro (no por tanto de viajes combinados en que sí existen obligaciones para las mismas derivadas de dicha norma).

Explicaba dicha norma en su exposición de motivos (sección 3ª) que " En un contexto excepcional como el actual, es necesario dotar a los consumidores y usuarios de los mecanismos que garanticen sus derechos y su protección.

Para ello, se adoptan diferentes medidas aplicables a los contratos de compraventa de bienes y de prestación de servicios, sean o no de tracto sucesivo, cuya ejecución sea imposible como consecuencia de la aplicación de las medidas adoptadas en la declaración del estado de alarma. En estos casos, los consumidores y usuarios podrán ejercer el derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días.

En los contratos de tracto sucesivo, se paralizará el cobro de nuevas cuotas hasta que el servicio pueda volver a prestarse con normalidad; no obstante, el contrato no queda rescindido.

Por su parte, en el caso de la prestación de servicios que incluyan a varios proveedores, como los viajes combinados, el consumidor o usuario podrá optar por solicitar el reembolso o hacer uso del bono que le entregará el organizador o, en su caso, el minorista. Dicho bono lo podrá utilizar en el plazo de un año desde la conclusión del estado de alarma. En caso de no utilizarse durante ese periodo, el consumidor podrá ejercer el derecho de reembolso."

Por tanto y como vemos hasta aquí, la cancelación del vuelo por el COVID(por las medidas adoptadas por la autoridad por causa del COVID) no afecta a las obligaciones propias de la agencia mediadora transcritas en la Sentencia antes reseñada, sinó que afecta al transporte en sí, respecto de cuya ejecución ninguna obligación tiene la agencia intermediaria en principio (no se prueba en autos que hubiera asumido más obligaciones que las transcritas).

La excepción, como se verá en la regulación COVID, es el caso del viaje combinado. En efecto regula dicho RDL 11/2020 en su art 36 "Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios:

" 1. Si como consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma los contratos suscritos por los consumidores y usuarios, ya sean de compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, resultasen de imposible cumplimiento, el consumidor y usuario tendrán derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato. Las propuestas de revisión podrán abarcar, entre otras, el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso. A estos efectos, se entenderá que no cabe obtener propuesta de revisión cuando haya transcurrido un periodo de 60 días desde la imposible ejecución del contrato sin que haya acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión.

2. En los supuestos en los que el cumplimiento del contrato resulte imposible de acuerdo con el apartado anterior, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor o usuario, salvo gastos incurridos debidamente desglosados y facilitados al consumidor, en la misma forma en que se realizó el pago en un plazo máximo de 14 días, salvo aceptación expresa de condiciones distintas por parte del consumidor y usuario.

3. Respecto de los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo, la empresa prestadora de servicios podrá ofrecer opciones de recuperación del servicio a posteriori y sólo si el consumidor no pudiera o no aceptara dicha recuperación entonces se procedería a la devolución de los importes ya abonados en la parte correspondiente al periodo del servicio no prestado por dicha causa o, bajo la aceptación del consumidor, a minorar la cuantía que resulte de las futuras cuotas a imputar por la prestación del servicio. Asimismo, la empresa prestadora de servicios se abstendrá de presentar a cobro nuevas mensualidades hasta que el servicio pueda prestarse con normalidad, sin que ello dé lugar a la rescisión del contrato, salvo por la voluntad de ambas partes.

4. En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

No obstante lo anterior, el organizador, o en su caso el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que estos solicitaran la resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios. Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del bono entregado por la resolución del contrato.

El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución."

Pues bien: Razona la SAP del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona del 17 de octubre de 2022 (ROJ: SJM B 11481/2022 - ECLI:ES:JMB:2022:11481 ), cuyo criterio se comparte, que "Dicho Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, en su artículo 36, titulado como " Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios", regula medidas que afectan a los viajes, diferenciando dos tipos de contratos:

1.- Viaje combinado, que es la combinación previa de, por lo menos, dos de los siguientes elementos: Transporte, Alojamiento u otros servicios cuando son vendidos con arreglo a un precio global y dicha prestación sobrepase las veinticuatro 24 horas o incluya una noche de estancia.

2.- Contrato de transporte aéreo, que es cuando el único servicio contratado, incluso cuando se hace a través de agencia de viajes, es el del transporte aéreo de pasajeros, lo que comúnmente se denomina billete de avión.

Concretamente, el artículo 36.1 del Real Decreto-Ley, dispone:

" Si como consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma los contratos suscritos por los consumidores y usuarios, ya sean de compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, resultasen de imposible cumplimiento, el consumidor y usuario tendrán derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días"

En lo que al transporte aéreo afecta, se está proveyendo que el consumidor pueda pedir el reembolso del vuelo contratado, siempre y cuando resulte imposible de cumplir el servicio contratado, ya sea, porque el vuelo se cancela por parte de la compañía aérea, o aun no estando éste cancelado, resulta imposible para el pasajero utilizarlo, por las restricciones a la movilidad establecidas en este estado de alarma por la pandemia por coronavirus COVID-19. Se estipulan 14 días para resolver el contrato.

A continuación, el artículo 36.1 del Real Decreto-Ley, continúa indicando:

"La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato. Las propuestas de revisión podrán abarcar, entre otras, el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso. A estos efectos, se entenderá que no cabe obtener propuesta de revisión cuando haya transcurrido un periodo de 60 días desde la imposible ejecución del contrato sin que haya acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión"

El Gobierno en este Real Decreto-Ley establece la posibilidad de llegar a un acuerdo con la aerolínea, para en lugar de reembolso, se pueda de mutuo acuerdo, aceptar un bono para viajar en otras fechas, estableciendo que si en 60 días, no se ha llegado a un acuerdo, correspondería el reembolso.

A continuación, el artículo 36.2 del Real Decreto-Ley, refiere:

"En los supuestos en los que el cumplimiento del contrato resulte imposible de acuerdo con el apartado anterior, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor o usuario, salvo gastos incurridos debidamente desglosados y facilitados al consumidor, en la misma forma en que se realizó el pago en un plazo máximo de 14 días, salvo aceptación expresa de condiciones distintas por parte del consumidor y usuario."

En este artículo, estamos en la misma situación que el artículo anterior, se estipula un plazo para que la compañía efectúe el reembolso de 14 días.

Y el artículo 36.4, en su primer párrafo dispone: "En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución".

Aquí es donde el Real Decreto-Ley, hace la distinción entre el contrato de transporte aéreo de pasajeros y el de viaje combinado, por lo tanto, en caso de viajes combinados, lo que se hace es proteger a los consumidores, pero también a las agencias de viajes, evitando que éstas, tengan que devolver en masa los servicios contratados con los consumidores, lo que supondría la quiebra de muchos de ellos, ya que por la ley de viajes combinados, las agencias están obligadas a efectuar la devolución, sin que puedan en estos momentos garantizar previamente que las aerolíneas, hoteles etc.., les hagan los reembolsos a tiempo.

En estos casos de viajes combinados, se establece que se dará al consumidor, un bono por el importe del viaje contratado, con validez de un año, desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, estableciendo igualmente, que, si en un año no se ha utilizado, corresponde el reembolso automáticamente.

Y el propio artículo 36.4, en su segundo párrafo dispone que " No obstante lo anterior, el organizador, o en su caso el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que estos solicitaran la resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en elapartado 2 del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy otras leyes complementarias, siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios. Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del bono entregado por la resolución del contrato."

Se está estipulando, por lo tanto, que, si la agencia de viajes recibiera el reembolso de todos los servicios contratados en el viaje combinado, deberá hacer el reembolso al consumidor. Asimismo, si una parte del viaje se hubiera devuelto por parte de un proveedor, también debe hacer el reembolso de esa parte, siendo, por lo tanto, descontado del bono.

Finalmente, el artículo 36.4 del Real Decreto-Ley, dispone: "El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución."

Con este artículo, estamos en la misma situación que el artículo anterior, se está estipulando un plazo para que la compañía efectúe el reembolso de 60 días desde resolución del contrato o desde que la agencia reciba la devolución por parte de un proveedor del viaje combinado."

Por tanto prospera la falta de legitimación pasiva de la agencia demandada ahora apelante tanto respecto a lo reclamado en méritos al precio del contrato de transporte como al de seguro, no siendo la prestadora de tales servicios de transporte y de aseguramiento, que lo son la transportista y la aseguradora con quienes contrató la actora por medio de la demandada.

Y al no probarse además en autos respecto del contrato entre actora y agencia, que ésta hubiera incumplido sus obligaciones propias según lo reseñado en la resolución antes indicada, en especial al no probarse que hubiera asumido gestiones específicas en caso de cancelación del vuelo, con lo que debe entenderse que cumplió con su contrato de mediación, resultando irrelevante si en el doc 11 de demanda reconocía la demandada haber recuperado el dinero o parte del mismo o si lo desmentía en correos posteriores, pues no estamos en el supuesto del art 36.4 del RDL 11/2020 para viajes combinados donde tal cuestión sí puede ser relevante, como ocurre igualmente en el RDLEG 1/2007 en sus arts 161 y concordantes en caso de viajes combinados.

Obérvese que no se cuestiona por la actora frente a la contestación a la demanda la tesis de la demandada de que no estamos ante un viaje combinado, lo cual además no se infiere del tenor de la normativa antedicha, sinó ante contrato de transporte aéreo; y de contrato de un seguro de viaje que la Directiva en su considerando 17 excluye del concepto de viaje combinado al no considerarlos como Servicio de Viaje para determinar que se trata de un viaje combinado ("No deben considerarse servicios de viaje los servicios financieros como los seguros de viaje.").

Lo cual, sin necesidad de analizar entonces lo relativo a otras cuestiones de fondo planteadas en esta alzada, lleva a estimar el recurso de apelación y a revocar la Sentencia de instancia, dictando otra en su lugar desestimando la demanda instada, y conforme art 394LEC, con condena a la parte demandante al pago de las costas causadas en primera instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2LEC por estimación del recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso