Sentencia Civil 99/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 576/2021 de 08 de febrero del 2023

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (f. 140 i ss.) pels següents motius:

1er) Errònia valoració de la prova: aquesta part va oposar al seu moment la prescripció de les quotes anteriors a 30-11-2013 ( art. 121-21 CCC) i a més que dintre de les quotes s'hi facturava el servei de calefacció comunitària que aquesta part fa anys que no rep. La CP ha aportat els estatuts (l'art. 15 no parla d'aquest servei ni despesa, ni consta la forma de repartiment) però no cap acord de Junta on consti la obligació de pagament del servei de calefacció per part nostra. No estem rebent aquest servei. Els testimonis han confirmat que existeix un problema amb la calefacció des de fa anys , i això és de veure's també dels mails aportats per aquesta part i de les actes de les reunions (p. ex. de 28-3-2012, doc. 2 demanda) on s'assenyalen els problemes que presenta en general la calefacció, als àtics i en concret a l'habitatge d'aquesta part. El Sr. Donato i el Sr. Eleuterio atribueixen aquests problemes tant a que no arriba bé l'aigua com a culpa nostra en el sentit de que o bé nosaltres o l'anterior propietari va habilitar part de la terrassa com a habitatge, incrementant l'espai i afegint més radiadors dels que el sistema pot suportar, alhora que en ser d'alumini requereixen major tasca de purga per part del seu propietari (el cert és que la indústria moderna ja no produeix radiadors de ferro fos i són d'aliatge d'alumini que no comporten cap diferència quant a la circulació i no influeixen en l'eficiència energètica, el problema és que no hi arriba l'aigua). La casa té més de 40 anys. També han manifestat aquests Srs. Que han fet reparacions i controls però el problema persisteix. Així l'administrador (doc. 7 audiència prèvia) recomana tancar radiadors als propietaris que en tinguin en excés per així ajudar que l'aigua calenta arribi millor als pisos superiors, el que demostra que el sistema està malament. Aquesta part ha aportat una pericial que determina que el problema, purgats els radiadors, és que no hi arriba aigua calenta, perquè el sistema és insuficient, som els que estem més lluny de caldera i no ens arriba; la instal·lació no és equilibrada. O es posa una regulació al ramal comunitari vertical que assegura un menor flux que permeti que arribi arreu o una caldera més gran. No és un problema d'electròlisi (provocaria forats a la canonada). Ens cal escalfar-nos amb altres calefactors. Això incideix en doble cost. Paguem un servei comunitari que no rebem. La CP incompleix l' art. 553- 44 CCC.

2on) S'hauria de descomptar, per tant, del que es reclama, entre 2013 i 2016 7.382,60 € de calefacció que no es rep; més el que vam pagar indegudament els anys 2011 (2.092,50 €) i 2012 (2.329,51 €) i del període 2005 a 2011 calculem que aproximadament s'haurien abonat indegudament uns 11.804,61 €. De manera que del total reclamat de 35.938,28 e s'han de descomptar 23.609,22 €, de manera que només es deuen 12.329,06 €, suma que aquesta part reconeix deure.

Postula la revocació parcial i l'estimació parcial de la demanda en el sentit indicat i amb imposició de les costes de les dues instàncies a l'actora.

S'oposa la part actora (f. 143 i ss.) pels següents motius:

1er) La recurrent reitera simplement els arguments d'instància i no demostra en què s'equivoca el Jutjat. Els fets controvertits a l'audiència prèvia van ser l'existència del deute per quotes impagades, si la demandada estava obligada a abonar- les en la seva totalitat en no estar conforme en que se li imputessin les despeses de calefacció, si concorria o no prescripció. I no són fets controvertits que la demandada mai va impugnar els acords comunitaris on s'aprovaven els pressupostos i la distribució, per tant, de les despeses. No és fet controvertit que hi ha un sistema comunitari de calefacció i subministrament d'aigua calenta.

2on) El deute existeix des del moment que no s'ha impugnat la forma en que les despeses de la CP s'han repartit a cada exercici. A la contestació ja es reconeix que quant menys part dels rebuts reclamats es deu, alhora que s'ha vingut negant a pagar-los per una sola partida en la que es discrepa. L'administrador va confirmar que es tracta de quotes aprovades.

3er) La demandada té l'obligació d'abonar-les completes. En cap moment s'ha qüestionat que la calefacció no fora un servei comunitari, de manera que s'ha de pagar per tots els comuners. No és cert, altrament, que no estigui rebent aquest servei, que no solament és calefacció sinó subministrament d'aigua calenta.

4rt) Quant al funcionament del sistema de calefacció es remet al declarat per l'encarregat del manteniment, Sr. Eleuterio, (min. 2.$0 i ss. DVD), que reconeix que el problema d'un sistema comunitari amb 10 plantes, 101 habitatges i 5 escales és satisfer les diferents sensibilitats tèrmiques de tothom, però que el sistema funciona. Eleuterio afirma que a temperatura de 14º s'encén a 40º i permet això que depenent de l'alçada, la calefacció de cada pis arribi a estar entre 25 i 22º i que quan el fred és intens no s'atura i funciona 24 h. al dia. Si el problema fora que no arribés als àtics (n'hi ha 10) altres veïns es queixarien. Segons Eleuterio la temperatura mínima als àtics és de 22º. Dit tècnic ha deixat clar que hi ha tres calderes, una per aigua calenta, una per calefacció i una segona per calefacció en casos extrems. Normalment en va només una d'aquestes dues. Ha confirmat que hi ha empreses homologades que venen a fer revisions periòdiques. En base a tot això és que la sentència ha conclòs que no hi ha cap anomalia al sistema de prestació de la calefacció. El que sí s'ha acreditat és que el pis del demandat, entitat 101, ha patit obres de reforma amb modificació important del circuit de calefacció (el demandat ha afegit 4-5 radiadors i els ha canviat de lloc) que està pensat per a dos radiadors. Donato ha reconegut que als pisos àtics els arribava menys (min. 4:10 i ss. diligències finals) i que això es va solucionar amb purgadors automàtics, de manera que en cap cas baixava de 22-23º, però al pis del demandat el problema ve de la modificació feta, de l'increment del circuit. La primera disconformitat amb el sistema de calefacció data (doc. 1 oposició) de 17-10-2011, malgrat estar en disconformitat, en contestar la demanda, des de 2005. I a 30-9-2012 del que es queixa és de que el sistema genera una gran despesa energètica.

5è) La sentència ha valorat també la pericial i ho ha fet correctament: conclou que aquesta només demostra que la modificació feta al pis del demandat no funciona correctament, però això no demostra que hi hagi una deficient prestació del servei comunitari. I és que la pericial no pot ser valorada com pretén la recurrent. No consta a quina hora es va fer la visita. El circuit s'apaga i s'encén diverses vegades al dia, segons els requeriments; el perit al seu informe no comprova que quan hi va estigui encesa la caldera efectivament. No esmenta les modificacions fetes al pis pel demandat (increment de construcció a costa d'una terrassa, modificació del material dels radiadors i del lloc i nombre de radiadors al seu circuit de calefacció) i no fa comprovacions a altres pisos de la mateixa alçada. Ni comprova el subministrament d'aigua calenta sanitària.

6è) Quant als conceptes que el recurrent vol que s'excloguin de la reclamació: aquí es reclamen les quotes impagades de 2011 a 2016. No va reconvenir reclamant la compensació o retorn del pagat abans. Ni ha invocat compensació del cobrat indegudament al seu parer. I no és fins ara, en via de recurs, que quantifica. I això malgrat saber què es gastava la CP en gasoil, com consta al correu electrònic que se li va passar en data 17-7-2019 referit a les factures de 2005-2007, 2007- 2009, 2009-2011 i 2012. I cal tenir en compte que mai va reclamar ni impugnar res fins 17-10-2011.

7è) Quant a la prescripció: es remet a la demanda i a les conclusions i al fet que la recurrent ja no en parla al seu recurs.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) Aquestes actuacions provenen del monitori núm. 66/2017 entre les mateixes parts. A la demanda monitòria com a la demanda ordinària, la CP actora reclama a l'entitat demandada, propietària del departament 101, àtic, 35.938'28 € més interessos i costes, de quotes impagades. En fase monitòria es va oposar el demandat (f. 14 i ss.) invocant prescripció ( art. 121-21 CCC)i mal funcionament de la calefacció, en concret per no arribar aigua al sistema del seu pis des de feia anys, malgrat ser facturat el servei, devent usar aire condicionat per calentar-se. Demana que es desglossi a més quina part de les quotes reclamades correspon a aquest deficient servei. Acompanya una reclamació (doc. 1, f. 16) de data 7-7- 2017 avisant que ha encarregat una pericial així com una reclamació anterior, de data 30-9-2012 (f. 18 i ss.) queixant-se realment del cost i no pas de la qualitat del servei, contestant una comunicació d ela CP de 17-7-2012 adjuntant-li les facturacions de gasoil dels darrers exercicis a fi de fer les comparatives de costos. Sí que és veritat (f. 23) que en data 17-10-2011 hi ha un mail extens on l'ara demandat es queixa de manca d'eficàcia tèrmica al seu pis del sistema de calefacció i on aposta per canvis com drenatge automàtic de l'aire de les canonades i radiadors i un sistema que permeti regular el flux d'aigua enlloc d'apagar i encendre el sistema, escrit posterior al de la CP, de 6-10-2011, on aquesta es fa ressò de queixes anteriors, tot invocant l'excés de construcció o ampliació feta. El decret de 3-11-2017 va cloure el monitori i va donar termini per a formular la demanda ordinària(f. 40).

b) En contestar la demanda (f. 54 i ss.), la demandada va invocar prescripció de les quotes anteriors a 30-12-2013 ( art. 121-21 CCC) i la improcedència de la inclusió en elles del servei de calefacció, que diu que fa anys que funciona malament i en realitat sosté que no li arriba en cap manera l'aigua al seu circuit de calefacció, d emanera que entén que és un servei que no se li presta i que no ha de pagar, que les excuses que ha donat la CP han estat peregrines, en el sentit de que imputen a problemes d'electròlisi i al fet que altres usuaris tampoc usensel sistema però el paguen; i reitera (doc. 1) la queixa formulada l'any 2011, la protesta documentada a l'acta de 28-3-2012 (doc. 2) i la formulada amb ocasió del monitori (doc. 2 de l'oposició) i els burofax de 2017 (doc. 3-4) i posterior reclamació de 13-2-2018 (doc. 5). Acompanya una pericial a càrrec de l'enginyer Sr. Leoncio de 20-11-2017 (doc. 6) que revela que els radiadors no funcionen, no escalfen, que l'habitatge fa servir aire condicionat o radiadors elèctrics i que el problema és de circulació de l'aigua, que no arriba, essent aquest l'habitatge més allunyat de calderes de tot l'immoble. Invoca l' art. 553- 44 CCC i conclou que és incompliment per part de la CCC el que ha d'impedir la reclamació de la part de les quotes corresponent a calefacció. Postula l'estimació parcial i que es redueixi la reclamació quant a la part corresponent al servei de 2013 a 2016 (quantificant que de l'exercici 2013 han estat 2.125,70 € i del de 2014 1.555,98 €, no constant-li quant a la resta), així com tot el pagat entre 2005 i 2012 per dit concepte, que no quantifica. Demana que s'aportin els estatuts, que es certifiqui la quantitat concreta que es reclama en concepte de calefacció i el que s'ha pagat entre 2005 i 2012. No formula reconvenció ni compensació.

c) La diligència de 12-7-2018 (f. 57) va citar les parts a audiència prèvia per al 16-4-2019. Alhora, la provisió de 8-4-2019 va requerir l'actora per tal que aportés els estatuts de la CP, i per tal que certifiqués la quantitat reclamada en concepte de calefacció de 2013 a 2016 i les quantitats pagades entre 2005 i 2012. L'administradora d ela CP, Barnagest SL va certificar (f. 62 i ss.) dits extrems quant a 2011 en 2.092,50 €, 2012 en 2.329'51 €, 2013 (2.125,70 €), 2014 (1.555,98 €), 2015 (1.710,25 €) i 2016 (1.990,67 €). Quant al pagt entre 2005 i 2011 l'actora va manifestar per escrit de 22-9-2020 no poder presentar la documentació en haver transcorregut més dels 5 anys a que es refereix l' art. 553-17 CCC (f. 104)

d) L'audiència prèvia es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat). Es va assenyalar la vista per al 23-11-2020 per diligència de 19-6-2020 (f. 102)

e) L'empresa Grupqgat (Petrolis de Barcelona SA) va certificar (f. 125 i ss.) les factures emeses a la CP per subministrament de gasoil de calefacció de l'any 2012, manifestant ser impossible fer-ho respecte de dates anteriors.

f) A la vista de 23-11-2020 no va comparèixer l'administrador de la CP i es va celebrar quant a la resta de proves ja que hi eren tots els testimonis i es va manifestar que es demanaria com a diligència final (DVD itinerat).

Declaren com a testimonis

1) El Sr. Eleuterio (min. 12:04:07 i ss. DVD), treballador de la CP, que manifesta que la seva funció és manteniment general i funcionament de la sala de calderes i calefacció; explica com és la CP, 10 plantes de pisos, 100 habitatges, tres plantes de parking, jardí, etc. piscina molt gran i són 10 persones en plantilla de manteniment. Ell cuida del sistema de climatització i aigua calenta. Qui encén i apaga la calefacció. És central, atén 1.200 radiadors; s'encén a 40º i arriba així la temperatura, segons la distància de calderes, entre 22-25º; i s'apaga quan puja de 15º la temperatura ambient. A dalt de tot hi ha sempre una petita diferència. Dos o tres graus dintre de l'habitatge. Uns 22º les plantes més altes. Al centre de la finca, s'arriba fàcilment als 25º; i a l'extrem i sense veïns al voltant, a 22º. Mínim que va és a 22º. S'encén i s'apaga segons la temperatura exterior. Ho gestiona ell amb permís de la CP. No va de 9h. a 14 h. S'engega a les 14 h. i es va graduant. Hi ha uns criteris, per normativa d'Indústria. Hi ha dues calderes destinades a calefacció, normalment en va una i l'altra és per casos extrems de fred; i una tercera és per l'aigua sanitària. A gasoil tot. És un servei comunitari. Té constància de les queixes de l'entitat 101, que és un àtic. N'hi ha 10 d'àtics. Els demés no s'han queixat mai. Reitera que la circulació d'aigua circula a 40º de temperatura, des de calderes fins la desena planta amb 2'5 Kg de pressió i ajudat de bombes; i retorna. Tot això es revisa periòdicament per empresa homologada. Mensualment. Mai s'ha detectat cap incidència llevat d'avaries concretes. Incidències que es solucionen quan es detecten. N'hi ha, però, derivades d'obres on no s'ha calculat bé. Al departament 101 s'han fet obres. Ho sap perquè ho ha vist al seu moment, quan ha anat a valorar i provar el circuit. Hi ha modificacions importants fetes i explica que en una estança amb dos radiadors se n'han posat quatre i ha estat canviada la seva posició. La instal·lació està prevista per a dos. I si s'ha fet malament la col·locació; i amb un xic de sifó, això no funciona. S'ha de purgar molt bé, però encara i això, siguin quatre o cinc funcionaran com a dos. No sap si hi ha purgadors a l'alçada del sòl, han d'estar a la part alta del radiador. No té cap sentit. Ell va a purgar radiadors cada començament de temporada; per treure l'aire; que s'acumula a la planta desena, la darrera. Sempre els purgadors van a la part més alta de cada radiador. L'entitat 101 no sap si va avisar que feia aquestes obres ni que canviava la disposició ni si va requerir modificació de la potència. Qui ara hi viu no és el propietari. No se li han queixat més pisos, llevat d'un problema d'aigua sanitària que es va solucionar fa dues setmanes. La 101 té una de les pitjors posicions tèrmiques, està en una cantonada sense veïns. Ni a dalt ni als costats. I dona a un carrer molt fred. Però això ha estat sempre així. Ja ho sabia quan ho va comprar.

Sempre ha anat bé tot. Fa uns 12-14 anys que es van canviar les calderes. Són noves. Treballa allí des de 1990. Els àtics han de purgar més perquè recullen molt d'aire. Això dona problemes. No és que l'aigua no arribi. S'ha de purgar bé i no modificar la instal·lació. El propietari se li ha queixat de no tenir calefacció. Va visitar la finca i reitera que hi ha més radiadors dels que toca, són d'alumini els nous i això no ha de ser cap problema però si es modifica i es fa sifó al circuit no funcionarà mai bé. Fa anys ja d'això, 5-6 anys. No ha vist que hi hagi cap altre aparell elèctric calefactor.

Declara com a perit:

1) El Sr. Leoncio (min. 12:19:07 i ss. DVD) es ratifica i manifesta que ha visitat la finca, el pis desè, i va comprovar que la calefacció estava encesa però no funcionava a cap estança. Van fer proves consistents en que a cada radiador va verificar si hi havia aire amb el purgador. Estaven bé i no estava calent. Tots estaven freds. Aleshores s'ha provat posant una mànega a un costat i fer sortir l'aigua per mesurar la temperatura de l'aigua i veure quin comportament experimentava el radiador i la temperatura era d'uns 20º puntualment, quan s'obria començava a escalfar-se. En tancar-la baixava. Conclou que el problema és que l'experiment demostra que quan hi ha circulació escalfa i que no escalfa perquè no hi ha circulació d'aigua. Ho explica a la pericial. Primer perquè està molt lluny de calderes. I s'ha d'equilibrar bé el circuit. Tancant més les properes i obrint més els que estan més lluny. Això és tasca de manteniment, de regulat de claus d'accés a cada habitatge, a cada ramal. Qui fa el manteniment ha de fer això. Sense vàlvules la instal·lació està sense control. Han d'existir aquestes claus.

No va comprovar l'aigua de les aixetes.

g) L'Acte de 3-3-2021 (f. 153) va disposar com a diligència final la declaració del Sr. Donato que va tenir lloc el dia 24-3-201.

Declara en testifical el Sr. Donato (min. 12:04:01 i ss. DVD), qui era el secretari-administrador de la CP; té un litigi amb la CP, però dirà veritat. Li consta que l'entitat 101 deu rebuts comunitaris i que ha estat impagant fins 2020. Són les quotes aprovades en junta. I es corresponen als pressupostos i cobreixen entre altres coses la calefacció comunitària. Hi ha una calefacció comunitària des d'origen. Genera discussions entre propietaris pel tema de temperatura. Funciona i hi ha un encarregat de manteniment. No és òptim, res és òptim. Es fan revisions. La quota és de gasoil i manteniment de calefacció i aigua sanitària. I reparacions. El més important és el consum de gasoil. Té constància dels problemes del pis 101. Va fer obres que van afectar el sistema de calefacció. Totes les desenes els arriba menys. Es van posar purgadors automàtics. Aquí a més han modificat estructura. Els radiadors d'alumini són perjudicials i ja es va avisar que podia portar problemes. Aquí el problema ve de reformes interiors. Els problemes eren que els del primer pis es fregien i els de dalt de tot tenien fred i per això es van posar els purgadors automàtics. Al 101 van modificar l'estructura del sistema. Fa uns sis anys. Ningú demana autorització, ells tampoc. Es va modificar també la cabuda de l'habitatge. Dúplex. A dalt van ampliar. I estava calculat el sistema de calefacció per a menys. Això afecta tots. Hi ha una terrassa particular dels veïns i han ampliat tots volum. La 101 també. No es va demanar permís perquè no es pot donar. No es va denunciar en quatre anys hi ha quedat consolidat. Li van enviar un missatge advertint-lo de que el problema tenia la causa en les seves modificacions. Hi ha altres pisos desens que tenen sistemes complementaris perquè sabien que no els arribava bé. El sistema gran i general com aquest sempre genera problemes, com ara que quan hi ha una avaria s'ha de buidar tot i afecta tots. La CP va gastar-se molts diners en purgadors automàtics, que no es podien col·locar en radiadors d'alumini, segons li van dir els tècnics. Generen, a més, electròlisi i perjudiquen tothom. S'han fet propostes de modificacions a sistemes individualitzats. No tothom té la mateixa qualitat de calefacció per la posició i orientació física del seu pis. Però s'havia de desmuntar tot i mai es va aprovar. La CP no ho podia sufragar. En dues o tres reunions se'n va parlar i més del 80% van dir que no ho volien. Es queixaven sobretot del cost del sistema. Es gastava massa gasoil. Els primers tenien que estar amb finestres obertes. I es gastava molt per compensar.

Ha estat administrador des del 2005. Un dels problemes no és la circulació de l'aigua. A la primera alçada del dúplex arriba bé i a la segona, si no es purga bé, no arriba bé. Ells van comprovar que la temperatura interna amb termòmetre en mà, mai baixà de 22º. Hi ha gent que té fred a 22. I és cert que a segona planta estaven a 26º. Els d'alumini funcionen diferent. El problema és l'aire. S'ha de vigilar molt. Si es purgaven constantment no hi havia problemes. Tots els que tenien problema eren per increment de volum constructiu. El 101 comunicava sovint problemes. Ell hi ha parlat dues o tres vegades. Ho van parlar quan no pagava. Al final li va arribar un burofax que ja no va contestar més per ser un tema recurrent. Mai ha dit als baixos que apaguessin per tal que arribés bé més amunt. El que va fer, per evitar més despesa, com que els de baix estaven 4º per damunt, va ser recomanar-los que tanquessin alguns dels seus radiadors enlloc de tenir obertes les finestres. Per estalviar gasoil. L'acta de 28-3-2012 no la recorda. És la calefacció un problema continu des de l'inici. Molta gent el que té és sensació de fred, però és cert que uns van per casa com a Sibèria i els altres en roba interior.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 29 de març de 2021 (f. 135 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén, en primer lloc, que no consten impugnats els acords comunitaris que anualment han establert el pressupost comunitari i el seu repartiment en quotes. On va el cost d ela calefacció.

Entén que no es pot atendre la introducció en fase de conclusions, per la demandada, de la qüestió de si els estatuts preveuen o no la inclusió a les quotes del servei comunitari de calefacció.

Entén que no concorre la prescripció, en entendre que seria aplicable al cas la desenal general del CCC art. 121-20 i no la del 121-21 CCC.

Conseqüentment, estima íntegrament la demanda. Remarca que si bé la demandada s'ha oposat (malgrat a conclusions ha admès part del deute) en base a invocar un deficient funcionament del sistema de calefacció central, dèficit que segons ell s'hauria de compensar, a banda de que no s'ha articulat degudament aquesta excepció processalment (ve a dir que s'hauria d'haver formulat compensació o reconvenció), quant al fons desestima aquesta tesi perquè acull la tesi dels testimonis de que els pisos superiors han de ser molt curosos amb el purgat del sistema per tal de que els arribi l'aigua calenta correctament, que es ve comprovant per les empreses de manteniment periòdicament; en segon lloc, perquè el problema rau en l'ampliació del circuit del pis en qüestió, en la implementació de radiadors d'altre material (alumini) que pot incidir en electròlisi i major oxidació del sistema i perquè l'alumini és menys eficient que el ferro en retenir el calor; a més, entén que la pèrdua de calor es deu a la mateixa ampliació del circuit intern del pis, el que impedeix que es pugui qüestionar la prestació, pensada pel sistema que hi havia en origen. Quant a la pericial presentada pel demandat, entén que és apta per constatar que el circuit no funciona bé al pis del demandat, però no per qüestionar la prestació del servei segons la previsió inicial, alteses les alteracions que s'hi ha fet.

I, altrament, que no es pot dissociar de la quota la part corresponent al servei d'aigua calenta sanitària que la CP presta així mateix.

I condemna el demandat a abonar a l'actora la suma reclamada, més interessos legals. I costes.

Quart. En els processos en reclamació de quotes comunitàries, l' art. 449.4 LEC mana a que el litigant condemnat a abonar-les consigni la suma de la condemna per poder apel·lar. De manera que el primer a dilucidar és si s'ha complert amb aquesta condició de procedibilitat o admissibilitat del recurs.

No consta cap diligència concreta que doni compte de que el recurrent va consignar per poder apel·lar la suma de la condemna (35.938,28 € més interessos).

Però sí consta que es va interposar demanda d'execució provisional (actuacions 651/2021) de la sentència, on es demana sengles embargaments i on, en cap cas, es fa esment de cap quantitat consignada pel demandat, peça on es va despatxar execució per Acte de 25-5-2021 per 35.938'28 e més altres 10.781,48 €.

Ara bé, la diligència posterior, de 21-6-2021, constata que hi havia consignats 46.719,76 €, sobre quina quantitat va ordenar lliurar els 35.938'28 € reclamats a l'executant. Finalment, però, a la peça separada d'oposició (103/2021), es va acabar dictant un Acte de 30-9-2021 estimant dita oposició ja que, prèviament, ja s'havia embargat per Caixabank SA els 46.719,76 € de dita suma consignada al seu moment al compte de dipòsits i consignacions del Jutjat per la demandada.

Tot el que indica, en defecte de constància expressa per resolució concreta, que al seu moment es va fer la consignació preceptiva de l' art. 449.4 LEC per poder apel·lar; i que dita suma consignada de 46.719,76 € responia a aquest concepte.

Cinquè. Aclarit l'anterior, cal entrar a conèixer del recurs. El recurs, articulat en dos motius, primer i segon, fa una referència als diferents motius d'oposició a la demanda en que ha basat la defensa el demandat a primera instància, per bé que limita l'apel·lació a errònia apreciació de la prova quant a l'efectiva prestació del servei de calefacció inclòs a la quota, considerant que no s'està prestant en deguda forma i que això ha d'excloure el seu pagament, negant que en cap moment el dèficit de calories de l'apartament 101 es degui a les obres de remodelació fetes en ell i a la redistribució i ampliació dels elements del circuit de calefacció. Concreta la seva posició en postulat que es rebaixi o compensi el que considera cobrat indegudament, rebaixant la reclamació a 12.329'06 €.

No es poden acollir.

En primer lloc, s'estan reclamant quotes comunitàries aprovades en Junta mitjançant acords mai impugnats. Deute que en cap moment es nega. Per tant, en principi, o s'acredita que s'ha pagat o que no es deu el que es reclama per error de compte.

Si es qüestiona allò que es reclama per deficiència del servei, s'ha de reconvenir reclamant incompliment de la CP. I no es pot compensar, simplement, allò que no resulta acreditat que se li degui, per altres conceptes, al demandat; o no resulti d'un càlcul o d'una operació aritmètica que faci evident un excés de cobrament o de facturació.

Sense reconvenir no es pot, per simple oposició, apreciar en cap cas la tesi de la demandada. Que passa per acreditar en deguda forma un perjudici constituït per un dèficit del sistema en si mateix, per acusa d'una acció o omissió de la CP, és a dir, establint prèviament la responsabilitat de la CP; quelcom ben diferent de l'exigibilitat o no de les quotes aprovades i ara reclamades, que mai no han estat qüestionades en tant no s'ha qüestionat la validesa dels acords en que es basen.

Tot això, en aquesta litis; sense perjudici de que es formalment es pugui encara reclamar en un altre litigi, sense perjudici d'allò que estableix l' art. 401 LEC amb caràcter general quant a preclusió de l'exercici de les accions.

En segon lloc, la sentència no ha comès cap error d'apreciació de la prova, a entendre d'aquest Tribunal, quant a la causa real dels suposats dèficits calòrics del pis 101. Tota vegada que es basa en allò que han declarat els únics testimonis aportats i en la defectuosa prova pericial presentada per la demandada.

Efectivament, tant del testimoni del cap de manteniment com de l'ex administrador de la CP actora resulta, sense que consti prova en contrari, és palès que estem davant d'un sistema de calefacció central per a un edifici enorme.

I és sabut, per notori, que un sistema de calefacció central com el que té l'immoble, a banda de presentar els problemes inherents a dit sistema en sí, obsolet tecnològicament per als temps que corren, tant per raons d'eficiència energètica com de cost del combustible usat (i que es caracteritzen en la dificultat d'assolir una temperatura uniforme per a totes les plantes i departaments, de manera que, com és notori, aquest sistema perd eficiència energètica a mesura que el circuit s'allunya de la font d'energia, el que es tradueix en que els pisos de menys alçada solen tenir excés de temperatura ambient resultant i els àtics un cert dèficit), el cert és que per part de l'actora s'ha acreditat suficientment, a través de les inspeccions periòdiques amb resultat correcte, que dit sistema funciona correctament i brinda una temperatura d'entre 20 i 22º C als pisos més allunyats, entre ells el del demandat.

Contràriament, la pericial que ha presentat el Sr. Leoncio, per a la demandada, presenta molts punts febles: malgrat que pugui ser cert allò que manifesta, que en un moment donat l'aigua que surt del radiador està freda, aquest experiment que qualifica de cabdal no s'ha fet amb totes les garanties de transparència no ja jurídica sinó científica: calia el concurs de l'altra part, o de fedatari públic; no s'ha acreditat que per poder-lo fer com cal estigués encesa la calefacció general al moment exacte en que es fa l'experiment (no n'hi ha prou amb afirmar-ho); i no s'ha comprovat la temperatura de l'aigua, en cap cas, més que en el departament 101 i no pas en els demés àtics. Per tant, la conclusió final del Sr. Leoncio no parteix exactament de premisses certes i per això no és més que un sofisma i no un sil·logisme.

De manera que, a banda dels obstacles processals abans esmentats, la tesi de fons del demandat, en aquest litigi quant menys, no estableix els fets constitutius de la seva tesi (que no acció deduïda en forma) de rescabalament de perjudicis. O dit d'una altra manera, no assenta les bases de que tal perjudici sigui causat per culpa o negligència de la part actora.

De manera que la tesi que argumenta l'actora quant a la causa dels problemes que pateix el pis 101 (modificació per ampliació, errònia, del circuit, ultrapassant la capacitat calòrica assignada pel sistema) esdevé la més plausible.

Tot això ens aboca a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar plenament la sentència d'instància.

Sisè. La plena desestimació del recurs i conseqüent confirmació de la sentència apel·lada imposa les costes de l'alçada a la part recurrent, atès allò que disposa l' art. 398 LEC .

Setè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC , s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.