Sentencia Civil 455/2022 del Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 412/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO. La demanda formulada por don Luis María, por sí mismo y en beneficio de la sociedad civil don Juan José Gil Rodríguez SC contra MGB Ingeniera y Arquitectura SL y contra COPSA Empresa Constructora SA tiene su causa en el contrato celebrado el 20 de marzo de 2002 entre don Fructuoso y don Guillermo con una serie de personas físicas y jurídicas, que luego se integrarían en la UTE S8. La UTE S8, que se constituyó por escritura pública de 24 de octubre de 2022 (documento 5 contestación de COPSA), tenía los siguientes integrantes:

- Excavaciones Saiz SA con un 24 por ciento

- COPSA Empresa Constructora Sa con un 24 por ciento

- Urbelar SL con un 15 por ciento

- MBG Ingeniería y Arquitectura con un 15 por ciento

- Iván - Arquitecto SL con un 15 por ciento

- Cooperativa de viviendas Cuatro Olmos con un 7 por ciento.

No obstante, en el contrato de 20 de marzo de 2002, celebrado cuando aún no se había constituido la UTE S8, firmaron las siguientes personas, en representación de las sociedades de las que eran representantes

- Humberto (COPSA)

- Imanol (Urbelar)

- Isaac (MBG)

- Iván

- Jacobo (Cuatro Olmos).

En el contrato, que se llamó de compraventa y cesión de derechos indemnizatorios, y a los efectos del presente procedimiento, se decía que las sociedades firmantes desean presentarse al concurso convocado por el Ayuntamiento de Burgos para la selección de urbanizador en el Sector 8 "Fuentecillas 11", constituyéndose en Unión Temporal de Empresa en el supuesto de resultar adjudicatarias de dicho concurso. Para ello las empresas firmantes y futuras integrantes de la UTE deseaban adquirir la finca en la que ejercían su actividad industrial, constituida por dos naves industriales y una vivienda, las cuales se encontraban clasificadas como suelo urbanizable e incluidas dentro del sector 8 "Fuentecillas 11" del PGOU de Burgos.

El precio se fijó en 673.133,56 euros, pagaderos en dos plazos de 240.404,84 euros a los seis meses de la firma del contrato, y 240.404,84 euros a la finalización de la obra de la nave industrial. El resto del precio (192.323,28 euros) se abonaría mediante la entrega de la parcela 33 de uso industrial situada en el Plan Parcial Ampliación de Villalonquejar, situada en la calle Merindades Sotoscueva.

Se decía también que " la transmisión de la parcela objeto de permuta se realizará dentro de los tres meses siguientes a que se adjudique a los compradores el concurso para la selección del urbanizador en el Sector 8 "Fuentecillas 11"; reservándose Fructuoso y Guillermo. el derecho de recibir y señalar la persona física o jurídica que finalmente adquiera dicha parcela. En este momento, los compradores se reservan con el objeto de evitar dobles transmisiones la posibilidad de abonar a los vendedores el coste de la parcela 33 del Plan Parcial Ampliación de Villalonquejar, situada en la calle Merindades Sotoscueva, sin perjuicio de que el precio de la referida parcela sea superior o inferior al pactado en el presente contrato ".

En la cláusula undécima del contrato los vendedores se comprometían a desistir del procedimiento contencioso administrativo interpuesto por ellos mismos contra la aprobación del proyecto de actuación del sector 8 Fuentecillas II, que afectaba directamente a la industria de la que eran titulares. Al final no hubo necesidad de desistir porque el recurso fue desestimado por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia.

En la cláusula decimosegunda se decía que " la validez del presente contrato quedará condicionada 1) a la retirada del procedimiento señalado anteriormente o, en su caso, a que se dicte sentencia desestimando en las pretensiones de los compradores, 2) a la transmisión de la parcela 33 del Plan Parcial Ampliación de Villalonquejar, situada en la calle Merindades Sotoscueva. En el supuesto de la imposibilidad de llevar a buen fin el contrato por cualquiera de las referidas causas, las partes quedarán eximidas de cualquier responsabilidad sin que medie entre las mismas reclamaciones alguna".

SEGUNDO. Con fecha 12 de junio de 2002 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos adjudicó la condición de agente urbanizador a la UTE S8. Esta redactó el proyecto de reparcelación del sector S8 Fuentecillas II, presentándolo en la gerencia de urbanismo el 3 de enero de 2003, y el mismo quedó aprobado de forma provisional por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento el 27 de enero de 2004.

El 12 de julio de 2005 se produjo la aprobación definitiva. Se recogían como indemnizaciones a percibir por los titulares de las parcelas de los Sres. Guillermo Fructuoso las cantidades de 208.284,64 euros por gastos de demolición y de 151.949,85 euros por gastos de traslado, cantidad a la que hay que restar 61.693,76 euros por gastos de urbanización. Y se reconocía un porcentaje de edificabilidad de 316,74 m2 por los 960,04 m2 aportados.

A pesar de lo anterior y del lapso de tiempo transcurrido, el contrato de 20 de marzo de 2002 no se ha cumplido. No se han pagado ninguna de las cantidades estipuladas, y los Sres. Guillermo Fructuoso (ahora el demandante don Luis María) han seguido desarrollando la actividad constructora en las naves originales. La parcela 33 no ha podido entregarse, entre otras cosas porque con fecha 12 de diciembre de 2002 se vendió a un tercero por quien entonces era dueño de la citada parcela. La misma parcela había sido ya objeto de un contrato de reserva a la entidad DIRECCION000 CB el 28 de mayo de 2002, desde antes de que la UTE adquiriera la condición de agente urbanizador y sólo dos meses y ocho días después de celebrarse el contrato.

El proyecto de reparcelación no se ha ejecutado por lo tanto en la parte del sector S8 que se corresponde con la superficie de las naves. La propia Junta de Gobierno Local acordó el 22 de febrero de 2005 " estimar la alegación formulada por D. Guillermo, en nombre y representación de la entidad "Juan José Gil Rodríguez y Otros S.C.", y en consecuencia definir una fase de urbanización que incluya la superficie de la parcela 84 y los terrenos del entorno de la misma, retrasándose el plazo de su ejecución hasta que el alegante disponga de los terrenos y de los edificios necesarios para trasladar la actividad, pudiendo, mientras tanto, seguir desarrollando ésta, en su emplazamiento actual ".

El 21 de noviembre de 2002 los vendedores requirieron a la UTE por vía notarial el cumplimiento del contrato, a pesar de saber que la parcela 33 no estaba a la disposición de esta última, a lo que la UTE por mediación de su presidente don Imanol respondió con fecha 28 de noviembre que como la eficacia del contrato se hizo depender de la transmisión de la parcela 33, y " dicha condición no se ha cumplido por causas no imputables a los contratantes, el contrato referido queda sin efecto sin que medie reclamación por ninguna de las partes".

Con fecha 27 de enero de 2017 (documento 10 demanda) la Gerencia Municipal de Fomento del Ayuntamiento puso de manifiesto como estaba pendiente de ejecutar la fase II debido a que aún no se ha trasladado la actividad de Luis María. Se decía que "en la oferta que realizó la UTE S8 se aportaba un compromiso firmado por todos los propietarios con derechos indemnizatorios del sector, que facilitaba la gestión del sector, pero estaba supeditado a la consecución de la parcela 33 para el tralasdo del amacén de Luis María". Se terminaba requiriendo a la UTE S8 para que " ejecute el resto del contrato, pagando las indemnizaciones pendientes, demoliendo las edificaciones y terminando las obras de urbanización del sector". La UTE contestó el 6 de febrero de 2017 (documento 11 demanda) solicitando un tiempo estimado de ejecucion de 18 meses, con un plazo de 2 meses de negocaciones con Luis María.

Co n estos antecedentes, el 17 de marzo de 2020 se presenta demanda en la que se solicita el cumplimiento del contrato de 20 de marzo de 2002, si bien ya no se pide la entrega de la parcela 33, sino el abono del importe pactado de 673.133,56 euros, más otros 274.107,89 euros en concpeto de gastos de adecucación de la futura nave industrial, que ya no será la número 33, sino la que la parte actora pudiera adquirir en el mismo polígono. Y se pedia también una indemnización de daños y perjuicios consistente en 89.692,72 euros por la diferencia de precio entre la antigua nave 33 y la que ahora se pudiera adquirir a los precios de mercado, y 314.537,46 euros en concepto de intereses legales de las cantidades adeudadas según el contrato por el tiempo transcurrido desde que debieron ser abonadas.

La sentencia de instancia desestima la demanda, a pesar de considerar que el contrato no se ha cumplido, porque su eficacia se condicionó a la entrega de la parcela 33, lo cual no ha sido posible desde casi el mismo momento de la celebracion del contrato, llegando el magistrado de instancia a calificar como esencial dicha prestación, asumiendo que se trataba de una condición resolutoria. Se califica la conducta de la parte actora como retraso desleal en el ejercicio de la acción pues la acción de cumplimiento contractual se ejercita pasados 18 años desde la celebración del contrato, cuando se debió ejercitar en su momento y tras la contestación de la parte demandada al requerimiento del mes de noviembre de 2002.

TERCERO. Con anterioridad a resolver el fondo del asuntro, procede hacerlo sobre dos excepciones alegadas por las partes demandadas y reproducidas en sus escritos de oposición al recurso.

La primera es la falta de legitimacion de don Luis María para presentar la demanda por sí y en beneficio de la sociedad civil Juan José Gil Rodríguez SC. Don Luis María acciona como heredero de uno de los firmantes del contrato, que fue don Guillermo, fallecido el 21 de febrero de 2012, y en virtud de la escritura de partición de herencia de 15 de septiembre de 2015. Sin embargo, el actor no es heredero de don Fructuoso, que también firmó el contrato de compraventa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2002 (recurso 2449/1996) apreció la excepción de litisconsorcio activo necesario en un supuesto en el que se ejercitaba la acción de cumplimiento del contrato por uno solo de los compradores que había comprado de forma mancomunda con el otro comprador.

Si n embargo, en el supuesto de autos se dice claramente en el contrato que los firmantes lo hacen en su propio nombre y derecho y " en representacion de la sociedad civil Juan José Gil Rodriguez y otros", a la que se hace referencia en el contrato repetidas veces como titular de los derechos y obligaciones. La legitimacion de las sociedades civiles, o mercantiles constituidas de forma irregular, ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia. Así la STS de 16 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2933/2020), según la cual " una entidad de estas características, aunque revista la forma de comunidad de bienes, por haberse constituido para desarrollar una actividad claramente mercantil, la explotación en común de unos huertos solares, y actuar en el tráfico como centro de imputación de derechos y obligaciones, merece la consideración de sociedad mercantil, colectiva. Su carácter irregular, por la falta de inscripción registral, no impide que se le pueda reconocer cierta personalidad jurídica por la mera exteriorización de esta entidad en el tráfico, que constituye una publicidad de hecho. De tal forma que la entidad demandante, aunque no cumpla las exigencias legales para su inscripción en el Registro Mercantil, goza de cierto grado de personalidad jurídica para que se le pueda reconocer capacidad para ser parte activa, de acuerdo con el art. 6 LEC ". Y para actuar en representacion de la sociedad civil cualquiera de los socios está legitimado para actuaciones que redunden en beneficio de la misma.

CUARTO. La segunda excepcion es la de falta de legtimación pasiva porque cuando se celebró el contrato de compraventa el 20 de marzo de 2002 todavía no estaba constituida la UTE, y el contrato se firmó por los legales representates de las empresas que allí aparecen, aunque fueran las mismas que luego conformaron la UTE. En todo caso, según la parte demandada, las dos demandadas, que son COPSA y MBG, solo estarían legtimadas para soportar la acción de cumplimiento en los porcentajes de participación que se atribuyeron en el seno de la UTE, que fue de un 24 por ciento en el caso de COPSA y de un 15 por ciento en el caso de MBG.

La excepcion se desestima igualmente. Aunque en la fecha de la celebracion del contrato aún no estuviera constituída la UTE, sin embargo, una vez constituida, se subrogó en la posición jurídica que tenían las partes comrpadoras. Así se dice en el propio contrato que " una vez adjudicado el concurso a las sociedades firmantes, la Unión Temporal de Empresas o cualquier otra forma societaria que adopte quedará subrogada con los mismos derechos y obligaciones derivadas del contrato".

Y en cuanto a la responsabilidad solidaria de todos los miembros de la UTE, debemos aplicar la doctrina de la sentencia del TS de 28 de enero de 2002 (recurso 2886/1996) según la cual " tal precepto (punto octavo, apartado e) del art. 8 de la Ley 18/1982 de 26 mayo sobre el Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa y Sociedades de Desarrollo Regional), al contrario de lo que afirma dicha recurrente, crea el instituto de la responsabilidad solidaria de las empresas miembros de la «agrupación» o «asociación temporal.. frente a terceros acreedores en el cumplimiento obligacional, no sólo circunscritos al ámbito de los deberes fiscales, sino de cualesquiera otras obligaciones dimanantes de los actos y operaciones que por constituir el objeto o actividad para la cual nació esa «unión» vienen siendo realizadas con el común denominador del beneficio conjunto de todos sus componentes. Siendo esto así, como sin duda lo es. ninguna vulneración legal se atisba en la sentencia impugnada por falta de aplicación del art. 1257 del CC , atendida la razón de peso de que este último quiebra frente a aquel instituto de la solidaridad, que hace oficio de fex specialis. En consecuencia, fenece el motivo".

QUINTO. Entrando a conocer del fondo del asunto considera el Magistrado de instancia que son impedimentos para la estimación de la demanda de cumplimiento contractual la imposiblidad de entregar la parcela 33 del poígono de Villalonquéjar porque la eficacia del contrato se condicionó a la entrega de la citada parcela. También se dice que la entrega de la parcela 33 constituía una obligación esencial del contrato, por lo que la imposibilidad de transmitirla al haberla vendida a un tercero solo puede provocar la resolución del mismo.

No estamos de acuerdo con esta aprecacion de la sentencia. A pesar de la redacción de la cláusula 12, la transmisión a los vendedores de la parcela 33 nunca puede constutuir una condición de la que dependa la validez del contrato, porque no es una condición, sino una obligacion impuesta a los compradores. Si se admitiera que cualquier obligación prevista en el contrato pudiera funcionar como una condición, ello sería tanto como subordinar la eficacia del contrato a la voluntad de aquel de los contratantes que la tuviera que cumplir, lo que sería tanto como dejar la validez y el cumplimiento del contrato a la voluntad de una de las partes. El artículo 1115 del Código Civil establece también que cuando el cumplimiento de la condición dependa de la excluiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula.

Ar gumenta también la sentencia que la transmisión de la parcela 33 no se podía llevar a cabo porque había un contrato de reserva a favor del que luego la compró el 12 de diciemrbe de 2002. Sin embargo, la transmisión de la parcela había sido posible con anterioridad si la UTE hubiera actuado con la debida diligencia. El contrato se firmó el 20 de marzo de 2002 y en esa fecha todavía no se había firmado el contrato de reserva a favor de DIRECCION000, que fue de 28 de mayo de 2002. Transcurrieron dos meses desde la firma del contrato durante los cuales la UTE pudo intentar que la reserva de la parcela se hiciera a su nombre, o en caso contrario haber ofrecido la entrega de otra parcela que estuviera disponible.

En cualquier caso, no consideramos que la entrega de la parcela 33 se configurara como una obligacion esencial del contrato. A la sociedad civil lo que le interesaba era encontrar una parcela a la que pudiera trasladar su actividad. Que esto se hiciera en la parcela 33, o en otra que estuviera disponible en el mismo polígono idustrial, resultaba en buena medida indiferente. Por eso la imposibilidad de entregar la parcela 33 no constituye causa de resolución del contrato, ni impide la demanda dirigida al cumplimiento en la misma forma en la que se acordó, con entrega de una parte del precio en metálico y de otra parte en especie.

SEXTO. De todas formas el suplico de la demanda no va dirigido a que se cumpla el contrato en la forma pactada, mediante el pago del precio en metálico y de otra parte con la entrega de una nave a la que trasladar la actividad. En el suplico se monetariza la prestacion consistente en la entrega de la nave, de acuerdo con el valor asignado en el contrato a la citada ptestacion de 192.323,28 euros, aunque se incrementa con el coste superior de tener que adquirir una nave con los precios actuales.

Es ta forma de cumplimiento está admitido por la jurisprudencia con la doctrina de la compraventa llamada de sustitucion o de remplazo SSTS de 3 de septiembre del 2010 (ROJ: STS 4535/2010) y 18 de julio de 2012 (ROJ: STS 6077/2012). En la primera de las sentencias se dice en que consiste una compraventa por sustitucion. " La doctrina ha considerado que una compra de reemplazo o de sustitución "consiste en permitir al comprador, ante el incumplimiento del vendedor, y siempre que actúe de buena fe, adquirir de una fuente alternativa mercancías similares (de igual calidad y cantidad), y en permitirle que reclame al vendedor la diferencia que, en su caso, haya tenido que satisfacer al tercero por esa compraventa de reemplazo".

La STS de 18 de julio de 2012 también aplica la doctrina del cumplimiento por equivalencia, pero en este caso a una demanda en la que se pedía la resolucion de la compraventa de una vivienda por inhabilidad del objeto (la vivienda estaba afectada por termitas) pero como daños y perjuicios derivados de la resolucion se pedia la indemnizaciòn consistente en la cantidad necesaria para adquirir una vivienda de similares características. Dice la sentencia que " lo interesado por la parte recurrente, antes actora, es un cumplimiento por equivalencia, y optar por otra solución es primar el incumplimiento, pues en este caso el vendedor recuperaría el inmueble devolviendo el importe inicialmente pactado, y pudiendo obtener en el mercado un precio mayor, con lo que obtendría un enriquecimiento injusto, de forma que la resolución contractual acabaría otorgando al infractor una situación de privilegio que acarrearía el empobrecimiento del perjudicado, quien con el importe obtenido no obtendría una reparación efectiva, hasta el punto que como alega le habría resultado mas rentable que la Audiencia hubiese acordado la desestimación de la demanda".

SEPTIMO. A pesar de lo anterior pensamos que la demanda no puede prosperar porque a lo largo de estos 18 años desde la firma del contrato lo que se ha producido es una resolucion del contrato por mutuo acuerdo.

La resolucion se puede inferir de hechos contrastados que no son compatibles con el cumplimeinto del contrato, sino con la resolución, no solo porque ha pasado un lapso de tiempo considerable sin que ninguna de las partes haya instado el cumplimiento, sino porque las partes se han aquietado con esta situacion.

Ha y que tener en cuenta que la situacion alternativa al cumplimiento del contrato no es la de volver a la situacion anterior, como si el inumplimiento de la parte demandada no hubiera tenido ningún efecto en la posición del contratante que ha cumplido. Tras la celebración del contrato y la aprobación de la UTE como agente urbanizador del sector S8, toda la situación anteior a la celebración del contrato ha cambiado.

In cluso sin el cumpimiento del contrato, que conllevaba el traslado de la actividad de la parte actora a otra parcela en un polígono distinto, la parte actora ya no es propietaria de las parcelas que vendió, la 29330 y la 29332, porque en virtud de la aprobación del proyecto de reparcelación estas fincas se han integrado en el proceso urbanizador, de forma que la actual posesión de la finca por la sociedad civil lo es solo a título de precario.

En el proyecto de reparcelación aprobado el 12 de julio de 2005 el terreno ocupado por las naves de Luis María es ahora propiedad del Ayuntamiento, al convertirse las antiguas registrales 29330 y 29332 en la parcela B-4 del proyecto (documento 15 contestación de COPSA). Y la sociedad civil Juan Gil Rodríguez y otros es propietaria de las fincas resultantes del proceso de reparcelación, que están inscritas a su nombre en el Registro de la propiedad. Concretamente lo es del 13,127775 por ciento de la parcela B-3ª.3 que es la registral 52369, y del 7,897200 por ciento de la parcela B-3b.2 que es la registral 52373 (documentos 9-12 de la contestación de COPSA). Y como hemos dicho le corresponde una indemnización de 208.284,64 euros por gastos de demolición y de 151.949,85 euros por gastos de traslado, cantidad a la que hay que restar 61.693,76 euros por gastos de urbanización. Y tiene un porcentaje de edificabilidad de 316,74 m2 por los 960,04 m2 aportados en las citadas parcelas del proyecto.

La situación anterior se presenta además como irreversible porque las leyes de ordenación del suelo declaran la ejecutividad inmediata de los planes urbanísticos, una vez publicada su aprobación definitiva ( artículo 60 de la Ley 5/1999 de 8 de abril de Urbanismo de Castilla y León).

El artículo 155 letra b) de la antigua Ley del Suelo establecía que las indemnizaciones procedentes por el derribo de construcciones, destrucción de plantaciones, obras e instalaciones, que exijan la ejecución de los planes, las cuales, según el artículo 166 letra c), se valorarán con independencia del suelo, y su importe se satisfará al propietario interesado, con cargo al proyecto en concepto de gastos de urbanización. En la actualidad el artículo 198 del Decreto 22/2004 de Castilla y León que desarrolla la Ley de Urbanismo 5/1999 establece que estas indemnizaciones forman parte de los gastos de urbanización.

Se trata de un derecho de naturaleza urbanística que la ley reconoce a aquellos propietarios cuyas fincas son aportadas al proceso urbanizador, los cuales, en una justa distribución de los beneficios y las cargas, deben recibir, no solo las unidades constructivas correspondientes a los terrenos que hayan aportado, y que están en función del valor del suelo, sino también una compensación por los edificios y plantaciones que desaparecen en el proceso urbanizador.

De todo ello resulta que la parte actora no queda de ninguna forma desprotegida en la situacion alternativa al cumplimiento del contrato, pues puede pedir el cumplimiento del proyecto de reparcelacion y el pago de las indemnizaciones que le corresponden una vez que desaloje las antiguas naves de su propiedad.

Evidentemente esta nueva situación puede favorecer una falta de interés en pedir el cumplimiento del contrato, que es lo que se ha producido en todos estos años, todo ello favorecido por el acuerdo del Ayuntamiento de no llevar a cabo la demolición de las naves y ejecutar lo que faltaba del proyecto, permitiendo a Luis María y a sus sucesores que continuaran en ellas su actividad. Pero la falta de interés en pedir el cumplimiento del contrato, cuando procede de ambas partes, debe interpretarse como una resolucion tácita. La parte actora no ha impugnado en ningún momento la aprobación del proyecto de reparcelación, y se ha mostrado conforme con la adjudicaciòn de los porcentajes de edificación que le corresponden en el sector, así como con las indemnizaciones reconocidas. Tampoco ha requerido a la parte demandada el cumplimiento del contrato, más que en aquel mes de noviembre de 2002, y más recientemte antes de la interposición de la demanda en el año 2018 (documento 13 de la demanda). Entre ambas fechas ha continuado ejerciendo la actividad en las naves primitivas, beneficiándose de una situacion que resulta incompatible con el cumplimiento del contrato. Y en ningún momento ha buscado una nave alternativa a la 33 a la que trasladar su actividad, una vez que conoció que el traslado a la parcela 33 no era posible.

OCTAVO. Por todo ello debe confirmarse la sentencia aunque por otros fundamentos, lo que debe conllevar la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,