Sentencia Civil 234/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 474/2022 de 04 de marzo del 2024

1º.- Se plantea en primer lugar en el recuro la suspensión de las actuaciones hasta que por parte del TJUE se resuelva sobre las cuestiones planteadas por nuestro Tribunal Supremo, relativas a la validez o no de la comisión de apertura y la determinación del día inicial del computo de la prescripción. La Sala considera que no procede dicha suspensión, pues de una parte y en relación a la comisión de apertura, ya ha dictado sentencia el TJUE en fecha 16 de marzo de 2023, y nuestro Tribunal Supremo, a su vez ha dictado sentencia en aplicación de dicha jurisprudencia, en fecha 29 de mayo del 2023. En relación con la otra cuestión planteada, la prescripción, tampoco procede la suspensión pues existe jurisprudencia tanto del TJUE como de nuestro Tribunal Supremo, que resultan suficientes para valorar la excepción citada, en concreto la STJUE de 25 de Enero del 2024, sin perjuicio de que la parte que hoy solicita la suspensión, no haya planteado la prescripción en la contestación a la demanda lo que impide su estimación en esta alzada al tratarse de cuestión nueva.

2º.- Entrando en el fondo del recurso, se impugna por el apelante en prime lugar la nulidad declarada de al clausula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, y a este respecto la clausula 5ª, 2 de la escritura objeto de autos establece que "La parte prestataria se obliga también a satisfacer el gasto por reclamación de posiciones deudoras de VEINTIDOS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (22,72 EUROS), si aquello fuesen inferiores a 60,10 euros y VEINTIDOS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (22,72 EUROS) su fuesen iguales o superiores a 60,10 euros, con el carácter de único y exigible por cada posición vencida y reclamada...".

Esta cuestión ya ha sido expresamente resuelta por esta Sala con cita y remisión a la conocida sentencia de 23-12-2015 del TS, que ya resolvió en aquella ocasión, la nulidad de la clausula por la que se hacía recaer sobre el consumidor el abono de "las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), por lo que no cabría otra solución que la adoptada en la sentencia de instancia, pero a mayor abundamiento, esta propia Sala ya se ha venido pronunciando sobre dicha clausula entre otras en sentencia de veintitres de julio de dos mil dieciocho, en la que literalmente se indicaba "La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago. Pues bien, en relación a las comisiones bancarias se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: "Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad. -Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas. -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios. Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente: "Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.". Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-. Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que " en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. Esta doctrina jurisprudencial ha sido mantenida y reiterada por la actual STS de 25 de octubre de 2019, haciendo referencia a que "además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo". En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho. La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : " Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas...". Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): " Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, declarando esta última: "En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora ". En vista de todas las argumentaciones indicadas, que reproduce y ratifica esta Sala, debe desestimarse dicho motivo de recurso, siendo indiferente para la validez o no de dicha clausula que se haya aplicado o no en el curso del contrato, pues podría aplicarse en cualquier momento posterior, si no fuese declarada su nulidad.

3º.- Se plantea asimismo en esta alzada la cuestión relativa a la declaración de nulidad de la clausula de comisión de apertura, solicitando la validez de la misma. La estipulación 4ª de la escritura de préstamo hipotecario establecía: "1.-- Comisión de apertura. El préstamo que se instrumenta en la presente escritura devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del UNO CON VEINTE POR CIENTO (1,20 %) con un mínimo de SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (631,06). Dicha comisión se calculara sobre el capital del préstamo y se hará efectiva en el día de hoy", por lo que al ser el préstamo de 75.130 €, se abono la cantidad de 901,56 €. En relación con la nulidad de la comisión de apertura, el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, analizó la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) el Tribunal Supremo concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, el Alto Tribunal concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideró superado o cumplido. Con posterioridad, en el recurso de casación 919/2019, el Tribunal Supremo acordó formular petición de decisión prejudicial por Auto de 10 de septiembre de 2021, que dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. "

Tras dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en el citado recurso de casación 919/2019, que tenía por objeto una cláusula de "comisión de apertura" incluida en un crédito con garantía hipotecaria celebrado en 2005 y analiza la consecuencias de la aplicación de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023. El Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modifica su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que:

1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%. Por todo ello, se concluye en la STS de 29 de mayo de 2023, que en el caso que resuelve, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez que el Tribunal Supremo considera descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa actual, donde ya desde un principio se hace constar que la prestataria reconoce haber recibido con anterioridad la hoja u hojas del folleto comprensivo de las tarifas de comisiones aplicarles al préstamo.. Pero asímismo en aplicación de la O de 5-5-1994, el notario realiza las comprobaciones y advertencias precisas, en concreto, que el proyecto de escritura ha estado a disposición de la prestataria durante los tres dias anteriores al otorgamiento de la escritura, indicando el notario que ha comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las clausulas financieras de la escritura, y comprobando también que ninguna de las clausulas no financieras implican para la prestataria comisiones o gastos que debieran haberes incluido en las clausulas financieras. Consta que por parte del notario se da lectura a la escritura a instancia de las partes, quienes dan su conformidad a la misma, firmandola. Asímismo da fe el notario de que el consentimiento ha sudo plena y libremente prestado, que el otorgamiento de la escritura se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las partes. La cláusula de comisión de apertura, anteriormente transcrita, figura de forma clara en la escritura, se trata de un pago único e inicial, su carga económica resultaba conocida por el prestatario, al tratarse de un porcentaje del 1,20 % sobre el capital del préstamo en total 901,56 €, además de que se deja constancia de que se cobraba al inicio de la operación. Se recogen en la escritura otras comisiones, pero ninguna de ellas tiene el mismo objeto de la comisión de apertura, esto es, el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo. Por último, no podemos considerar que el 1,20 % resulte desproporcionado, ya que como señala el Tribunal Supremo, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. siendo por tanto una cifra o porcentaje alto, en relación a los parámetros ordinarios, pero sin superar los mismos. Por todo ello, hemos de concluir que la cláusula de comisión de apertura fue transparente y no abusiva, en consonancia con la doctrina del TS que hemos citado, por lo que ha de estimarse este motivo del recurso, procediendo dejar sin efecto la declaración de nulidad declarada en la sentencia de instancia, absolviendo al apelante de dicha pretensión asi como de la devolución de cantidad por dicho concepto.

4º.- En cuanto a las costas de la instancia, deben imponerse las mismas a la demandada, pese a la estimación parcial de la demanda, conforme se recoge en la STS de 29 de mayo de 2023, en un asunto semejante en el que se estima la nulidad de una clausula (clausula de gastos) y la validez de otra (la clausula de comisión de apertura), todo ello en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, doctrina reiterada en las SSTS 418/2023, de 28 de marzo, y 991/2023 y 994/2023, ambas de 20 de junio, en base a las cuales y en atención a los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, se imponen las costas a la demandada, aunque no se estime la nulidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, si bien no se imponen las de esta alzada al haber prosperado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.