Sentencia Civil 541/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 502/2023 de 27 de octubre del 2023

Se admiten los de la resolución de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO. - Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Arsenio presentó demanda de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Menores no Matrimoniales no Consensuados, solicitando, entre otras medidas, un régimen de visitas visitas, estancias y comunicaciones consistente en: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 h, prolongándose en caso de "puente" o día festivo unido al fin de semana; los jueves y los martes desde la salida del colegio hasta las 20 h; la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, distribuyéndose esta por quincenas; días de cumpleaños del padre o la madre lo pasará con ese progenitor con pernocta; día del cumpleaños de la menor esta pasará con el progenitor a quien no corresponda la estancia desde la salida del colegio hasta las 20 h si fuera lectivo o desde las 16 a las 20.30 horas si no fuera lectivo; días de celebración familiares de la familia extensa, ambos progenitores facilitarán la asistencia de la menor al evento programado, aun cuando no se hallare en esa fecha bajo la guarda del progenitor invitado; los padres, siempre que la menor no esté con ellos se podrán comunicar con ella por cualquier medio a diario no pudiendo hacerlo los días lectivos más tarde de las 21. h. Solicita también una pensión de alimentos a su cargo y en favor de su hija de 100 € que justifica alegando que sólo percibe una pensión de incapacidad de 402 €, más lo que pudiera percibir de la prestación de servicios como peón al Ayuntamiento de DIRECCION000, en virtud de un contrato de duración entre el 21 de diciembre de 2021 al 20 de junio de 2022, por la estima percibiría el Salario Mínimo Interprofesional.

2. La demandada se opuso a la demanda instando su desestimación alegando que desde septiembre de 2019 hasta 2021 ha visto a la menor dos horas por la tarde y desde septiembre de 2021 hasta fechas recientes en fines de semana ha llevado a la niña a casa de su abuela materna, tutora del demandado, sin que este se acercase a verla, si bien las visitas han sido siempre supervisadas por una tercera persona, bien la Policía Local, bien la abuela materna debido a la enfermedad que padece, DIRECCION001 del que está diagnosticado desde 1.996, con recurrentes brotes entre octubre de 2003 hasta septiembre de 2021, con episodios de alta irritabilidad, impulsividad, escasa tolerancia a la frustración, dificultades de convivencia y episodios de depresión y actividad alucinatoria y delirante, lo cual supone dificultades de gestionar sus emociones tanto negativas como positivas. En estas circunstancias solicita un amplio régimen de comunicaciones diarias por teléfono o videollamada, respetando las actividades escolares de la menor, y un régimen de visitas, supervisadas por tercera persona, consistente en fines de semana alternos, dos horas el sábado y dos horas el domingo y, en vacaciones, todas las tardes o, al menos, dos horas cada día en el periodo que le corresponda, bien en el punto de encuentro más próximo bien en el domicilio de una de las abuelas. Como pensión de alimentos, solicita se fije la suma de 240 €, proporcionada a los ingresos del padre, que vienen determinados por la pensión de incapacidad más el Salario Mínimo Profesional que percibiría en su trabajo del Ayuntamiento de DIRECCION000.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Medio Cudeyo de 3 de febrero de 2023, en lo que aquí interesa, establece un régimen de visitas consistente un régimen de visitas consistente en: dos fines alternos, al mes, sin pernocta, desde las 10 a las 20 h el sábado y desde las 10 a las 19 h el domingo, las tardes de los martes y los jueves, desde la salida de las clases extraescolares hasta las 19 h los días lectivos y desde las 17 h a las 19.30 los días no lectivos, manteniéndose el mismo régimen en los periodos no lectivos, y con la supervisión de la abuela paterna, tutora de D. Arsenio. Igualmente, fija una pensión de alimentos con cargo al padre de 175 € mensuales, con efecto desde la sentencia.

La juez de instancia razona sus conclusiones y decisión en la corta edad de la menor, el estado de salud del progenitor, diagnosticado desde 1997 de una enfermedad mental que se agrava en los episodios críticos, el hecho de que, si bien parece estabilizado desde el año de 2019, está incapacitado por sentencia de 18 de diciembre de 2012, en la que se designó curadora a la madre, sin que de la lectura de dicha resolución no se deduce los actos concretos para los que no necesita asistencia, pudiendo su enfermedad ser un riesgo para una niña de su corta edad. La fijación de la pensión de alimentos la fundamenta en los ingresos y gastos del padre, la situación laboral de la madre y las necesidades y gastos de la menor.

4.- El actor interpone recurso de apelación alegando la infracción de los art. 7 del Real Decreto 1/2013, de 20 de noviembre, arts. 8 y 14 de la CEDH, 3 de la Convención de los Derechos del Niño, que concreta en que la sentencia fundamenta su decisión en que padece una discapacidad psíquica y está sometido a la tutela de la madre, lo cual resulta atentatorio y discriminatorio contra los derechos reconocidos en las personas con discapacidad, no pudiendo ser esta condición de discapacidad razón que justifique una privación de derechos de guarda y custodia de los hijos menores ni el establecimiento de un régimen de visitas y comunicación normalizado, así como que su enfermedad nunca ha incidido en la relación con su hija, no habiéndose probado que no esté capacitado para cuidarla o que el contacto paterno filial resulte perjudicial para la menor. Recurre también la sentencia en cuanto fija una pensión de alimentos de 175€ que considera desproporcionada para sus ingresos, que se limitan a una pensión de discapacidad de 402,80 €, estando en la actualidad en situación de desempleo.

4.- La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen expresamente al recurso, instando su íntegra desestimación.

5.- La demandada interpone recurso de apelación alegando la improcedencia de fijar en la sentencia el momento desde el que ha de producirse el pago de la pensión compensatoria, cuando debe ser desde la interposición de la demanda; (ii)

SEGUNDO.-Hechos y circunstancias determinantes de la decisión del tribunal.

El conjunto de la prueba practicada permite deducir los siguientes hechos y circunstancias relevantes para la decisión.

1.- Fruto de la relación mantenida entre ambos, D. Arsenio y Dña. Adoracion, tuvieron una hija, Araceli, nacida el día NUM000 de 2017. La ruptura de la pareja se produjo en el año 2019.

2. Según los informes médicos aportados, D. Arsenio está diagnosticado de un DIRECCION001 desde el año 1.996. Entre los años 2001 y el 2019 (en que se produjo el último), ha sufrido diversos ingresos, tanteo en agudos como en media estancia, por brotes sicóticos, irritabilidad en el entorno familiar, intentos autolíticos, o episodios depresivos, y así lo atestiguan los diversos informes depresivos. Sin embargo, en el último informe de 21 de septiembre de 2022 (emitido, no como consecuencia de un ingreso, sino de una consulta externa), refleja que la situación desde el último ingreso, en enero de 2019, se encuentra estable a nivel psicopatológico, con buen funcionamiento a nivel social y familiar, con conciencia de enfermedad y buena adherencia al tratamiento - lo que no ocurría en los ingresos sufridos, algunos de los cuales venían determinados porque lo abandonaba.

D. Arsenio tiene antecedentes policiales por atentado a la autoridad, delito de malos tratos en el ámbito familiar, quebrantamiento de medida cautelar de orden de protección, quebrantamiento de condena de orden de protección y maltrato a su madre, hechos cometidos entre los años 2005 y 2012.

No constan episodios en que haya puesto en riesgo o causado daño a al menor.

3. Los únicos ingresos que percibe D. Arsenio vienen constituidos por una pensión de incapacidad de 402 €.

Dña. Adoracion reconoce en la contestación en la demanda una remuneración por su trabajo de 575 € mensuales.

TERCERO. - Resolución del recurso interpuesto por D. Arsenio. Régimen de visitas y estancias de al menor con el progenitor no custodio. Influencia de la discapacidad del padre.

El régimen de visitas del progenitor no custodio aparece regulado en los artículos 94 y 160 del Código Civil.

Comienza el artículo 94 del CC estableciendo que la autoridad judicial deberá determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.

La redacción actual del artículo 160 del CC dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, indica, con toda claridad, quién es el titular de este derecho, y es el menor, lo que supone una enorme modificación en el enfoque y encuadre de este derecho en relación con la redacción anterior de este mismo artículo, el cual venía a recoger como titulares de este derecho a los progenitores (al igual que lo hace el artículo 94 del CC) al disponer que "Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores (...)".

Tratando de aunar lo dispuesto en los artículos citados, podríamos entender que el derecho de visitas ha de ser configurado como un derecho/obligación entendido en sentido amplio (abarcaría, el derecho de comunicarse y el derecho a visitas stricto sensu) del progenitor no custodio, siempre y cuando ello beneficie el desarrollo personal de los hijos, pues el juez (con el objeto de salvaguardar siempre el interés superior de los menores) podrá determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, pudiendo limitarlo o suspenderlo si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen. En este sentido, podemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 301/2017, de 16 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:1902, que establece que:

"El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia".

En este caso, además, los términos del debate obligan a valorar la situación del padre, diagnosticado de DIRECCION001 e incapacitado por sentencia judicial.

La Ratificación por España de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13.12.2006 (BOE 24.4.2008) y en particular del artículo 23 que recoge el compromiso del Estado de poner fin "a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás", a fin de asegurar entre otros, el derecho de todas la personas con discapacidad a fundar una familia, prestando la asistencia apropiada para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos. En su párrafo 5, del referido artículo 23, expresamente se recoge que 5. " Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar".

Por lo demás, el Tribunal de Estrasburgo ha venido vinculando las cuestiones que afectan a la guarda y custodia de los menores en el derecho a la vida privada y familiar que recoge el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos puesto que el disfrute de la compañía mutua ente padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida familiar, incluso si la relación entre los padres está rota ( STEDH, Gran Sala, 13 julio 2000, caso Elsholz contra Alemania, apdo. 43 y SSTEDH 19 enero 2016 G.B. contra Lituania apdo. 87 y 10 enero 2017, caso Kacper Nowakowski contra Polonia, apdo. 70). Es más, en el supuesto de que uno de los progenitores presenta alguna discapacidad, señala el deber de los tribunales nacionales de dirigir la cuestión de las medidas a tomar para eliminar las barreras existentes y para facilitar el contacto entre el niño y el padre que no tiene la custodia ( STEDH 10 enero 2017, caso Kacper Nowakowski contra Polonia, apdos. 74 y 95). Estas afirmaciones se realizaron en un caso donde el demandante, sordomudo, se quejaba al Tribunal de Estrasburgo de la negativa por parte de los tribunales de su país a su demanda de ampliación del régimen de visitas de su hijo, más allá de las dos horas semanales de contacto en presencia de la madre del niño, debido a que ella podía comunicarse tanto oralmente como por el lenguaje de signos con el menor. En opinión del TEDH, existió violación del art. 8 CEDH en la medida en que los tribunales internos podían haber ido ampliando gradualmente el contacto entre el padre y su hijo y hacerlo más diverso; sin embargo, la injerencia de las autoridades nacionales en la vida familiar, restringiendo o excluyendo el derecho de visita entre padres e hijos, no iría, sin embargo, en contra del art. 8 CEDH y resultaría necesaria cuando consta acreditado que la enfermedad del padre (o en su caso de la madre) produce un daño en sus hijos ( STEDH 10 mayo 2007, caso Skugor contra Alemania) o cuando existen razones pertinentes y suficientemente justificadas para la protección de los intereses de los menores, fundadas en la incapacidad de uno de los progenitores para su cuidado, debido a una enfermedad mental o física o a un comportamiento violento o abusivo que puede poner en peligro la integridad del niño ( STEDH 26 julio 2007, caso Schmidt contra Francia).

Vemos, por tanto, que no se trata de dos intereses que podrían entrar en conflicto (como señaló el Fiscal), sino que por encima del interés de D. Arsenio, se encuentra el superior interés de su hija Araceli, y ello quiere decir que, si bien no es posible equiparar implícitamente la discapacidad del apelante con la incompetencia para ejercer su responsabilidad parental tampoco lo es que, por su discapacidad, tenga derecho a desarrollar la función parental como si no tuviera discapacidad, atendiendo sólo al derecho que tiene como padre.

Sentado lo anterior, no siendo objeto del procedimiento la guarda y custodia, atribuida a la madre, se trata de concretar si, frente al régimen restrictivo fijado en la sentencia de instancia, es beneficioso para la menor establecer un régimen amplio como el pretendido en la demanda, lo cual comporta analizar si la enfermedad del padre, afecta a su capacidad o aptitud parental para procurar el bienestar de su hija y ofrecerle un entorno estable y adecuado, y, más allá, si puede suponer un perjuicio para la niña.

El hecho de que el padre padece una enfermedad mental no se discute. Sin embargo, además de que presenta una situación estable con buena adherencia al tratamiento, no se existe indicio alguno, no obstante la insistencia de la madre, de que tal enfermedad pueda incidir en su relación con la menor, y menos que suponga para ella un riesgo. Ni en la contestación a la demanda ni el oposición a la apelación se menciona ni una sola ocasión en que la enfermedad de D. Arsenio haya supuesto un riesgo para la menor, ello a pesar de que, nacida la niña en el año 2017 la ruptura se produjo en el año 2019 - hecho este puesto de manifiesto por la propia demandada en la contestación - el recurrente habría convivido con su hija durante dos años, sin que se refiera alguna situación de agresividad con la menor, ni se ha concretado perjuicio alguno para ella, señalándose que, de los episodios sufridos solo uno se produjo tras el nacimiento de la menor. En definitiva, su enfermedad no trasciende a su relación con su hija de forma que, en el marco de la exigida igualdad con interdicción de cualquier tipo de discriminación de las personas con discapacidad en relación con las que no sufren discapacidad, no encuentra justificación la limitación o restricción del derecho de visitas y estancias con la menor del progenitor no custodio establecido en la sentencia de instancia. Por el contrario, se entiende beneficioso para la menor mantener con el padre un contacto lo más amplio posible, dentro la atribución de la guarda exclusiva a la madre. Entendemos, por tanto, que no existe justificación para el restrictivo régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, y establecemos en su lugar el siguiente.

1. Fines de semana. El padre estará en compañía de la menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde la recogerá, hasta el domingo a las veinte horas, que la devolverá al domicilio materno. En caso de festivo unido al fin de semana, la estancia de la menor incluirá también ese día.

2.Visitas intersemanales. El padre tendrá a la menor en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio, donde al recogerá, hasta las 20 horas, en que la reintegrará al domicilio materno, quedando interrumpido tal régimen durante las vacaciones escolares, reanudándose al término de los mismos.

3. Vacaciones. A) Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, desde el último día lectivo, en que se recogerá a la menor a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20.30 h, en que el progenitor que corresponda la recogerá en el domicilio del progenitor con quien se encuentre, y desde el 30 de diciembre a las 20;30 horas al último día de vacaciones 20 horas, con recogida en el domicilio en que se encuentre. En caso de falta de acuerdo, los años pares le corresponderá elegir a la madre y los años impares al padre. El día de Reyes, el progenitor que no tenga consigo a la menor, podrá tenerla en su compañía desde las 16 a las 20.30 h. B) Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán igualmente en dos periodos, el primero desde el Miércoles Santo en que será recogida por el progenitor a quien corresponda, hasta del martes de la semana siguiente a las 15.30 h, en que será recogida por el progenitor al que corresponda en el domicilio, hasta el último día no lectivo a las 20 h. En los años pares la elección del periodo corresponderá a la madre y en los impares el padre, siempre que no hubiera acuerdo al respecto. C) Vacaciones de verano. La menor estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de tal periodo vacacional, distribuyéndolo por quincenas, de la siguiente manera: Primer período: del último día lectivo del mes de junio a la salida del colegio al día 1 de julio a las10:00 horas; Segundo período: del día 1 de julio a las 10:00 horas , al día 16 de julio a las 10:00 horas; Tercer período: del día 16 de julio a las 10:00 horas, al día 1 de Agosto a las 10:00 horas; Cuarto período: del día 1de agosto a las 10:00 horas, al día 16 de agosto a las 10:00 horas; Quinto período: del dia 16 de agosto a las 10:00 horas al día 31 de agosto a las 10 horas y sexto período: Del día 31 de agosto a las 10 horas al día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas.

Los progenitores habrá de comunicar con suficiente antelación y, en todo caso, con un mínimo de 24 horas cualquier alteración que deba producirse en el cumplimiento del régimen de visitas.

4.- Cumpleaños y celebraciones especiales. El día de su cumpleaños la niña estará con el progenitor con quien no se encuentre desde la salida del colegio, si fuere lectivo, o desde las 17 horas si no fuere lectivo, hasta las 20 h, siendo la recogida en el colegio o en el domicilio en que se encuentre. El día del cumpleaños del padre o la madre lo pasará con este, desde la salida del colegio hasta las 20 horas si no fuere lectivo, o desde las 10 horas, hasta las 20 horas si no lo fuere, siempre sin pernocta. Por último, los progenitores deberán facilitar la asistencia del menor a las celebraciones de la familia extensa hasta el cuarto grado, aun cuando en la fecha señalada no se halle en su compañía, siempre que la asistencia no interfiera en sus horarios escolares, se el interesado avise con una antelación de al menos 16 días.

Además de lo anterior, el progenitor con quien no se encuentre al menor, podrá comunicarse con ella por cualquier medio, siempre antes de las 21 h, para no influir en el descanso de la menor.

Cualquier alteración del régimen de visitas deberá ser comunidad al otro progenitor con la antelación suficiente, nunca inferior a las 48 horas. Del mismo modo, los progenitores deberán comunicarse cualquier desplazamiento que pretendan realizar con la menor, así como cualquier incidencia relacionada con la misma.

El régimen de visitas establecido supone que las mismas no sean supervisadas por un tercero.

TERCERO. - Pensión de alimentos.

Conforme a los arts. 93, 110 y 111 CC, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de su personalidad ( arts. 10 CE y 154.2 CC). Los litigantes no discuten sobre esta obligación, sino sobre su importe.

Dispone el art. 146 CC que la cuantía de los alimentos deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien aporta las cantidades y a las necesidades de quien los recibe. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que debe modularse la necesidad del deudor de los alimentos de acuerdo con la capacidad económica o recursos de los progenitores obligados a prestarlos.

En este caso únicos ingresos acreditados del recurrente vienen constituidos por una pensión de incapacidad de 402 €, inferiores a los reconocidos por la progenitora, suma que convierte en desproporcionada la pensión fijada de 175 €. Al mismo tiempo, 100 € es una cantidad ínfima para la satisfacción de las necesidades de la menor, por lo que se considera proporcionada a los ingresos de padre la suma de 125 €

CUARTO. - Recurso interpuesto por Dña. Adoracion. Retroactividad de la obligación de pago de la pensión de alimentos.

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que el pago de la pensión de alimentos debe darse desde la fecha en que se presentó la primera demanda de divorcio, separación o medidas sobre hijos en común.

Así lo establece el artículo 148 del Código Civil cuando establece que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Por tanto, el día inicial lo será el de la fecha de la interpelación judicial, limitando la retroactividad al momento de la presentación de la demanda y excluyendo la retroactividad del momento en que se produce la necesidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en numerosas ocasiones, manteniendo este criterio en los supuestos en que se fija la pensión por primera vez, aunque no se haya solicitado expresamente en la misma o en la contestación, ( STS 20/7/17, STS 19/5/19, STS 17/1/19, STS 6/2/20, entre otras). Es decir, se limita la retroactividad a la primera resolución que fije la pensión de alimentos, que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, aplicando el criterio de efectividad desde la resolución a las ulteriores resoluciones que modifiquen la cuantía de la pensión, momento en que sustituyen a la anterior

Por el contrario, no se produciría la retroacción de alimentos a la retroacción a la fecha de interposición de la demanda, en los supuestos de modificación de medidas en los que se produce un cambio en la guarda y custodia, pues se instaura por primera vez la pensión de alimentos a cargo del otro progenitor ( STS de 4 de abril de 2018). En su sentencia de 30 de noviembre de 2020 el Tribunal Supremo establece que los efectos de la pensión de alimentos establecida por primera vez surten efecto desde la interposición de la demanda, no solo cuando es establecida por el juzgado de primera instancia, sino también cuando este no la establece y es establecida por primera en la resolución del recurso de apelación por la Audiencia Provincial. De modo que los efectos se retrotraen igualmente a la fecha de la interposición de la demanda, pues los alimentos establecidos en apelación lo han sido por primera vez, y si se habían fijado alimentos provisionales, estos deberán descontarse, para evitar el pago duplicado ( STS 600/2016, de 6 de octubre).

En este supuesto la primera resolución que establece pensión de alimentos es la sentencia respecto de las ulteriores modificaciones que lo será desde que se dicte la resolución, momento en que pasará a sustituir la anterior resolución.

El recurso de Dña. Adoracion ha de ser estimado.

QUINTO. - Costas procesales.

Dada la naturaleza de los intereses en litigio, que afectan a menores de edad, no procede efectuar condena en costas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.