Sentencia Civil 232/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 786/2022 de 09 de mayo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Antecedentes Planteamiento del recurso.

1. Dª Pilar presentó ante el Juzgado de Violencia sobre sobre la Mujer de Santander, demanda de divorcio contencioso contra D. Ángel Jesús, solicitando la disolución del matrimonio por divorcio y la adopción, entre otras, de las siguientes medidas: (i) que se le atribuyese la guarda y custodia de sus hijas menores; (ii) la adjudicación a la esposa y las hijas el uso de la vivienda familiar: y (iii) que se fije una pensión de alimentos para cada hija, con cargo al demandado, de 900 €.

2. El demandado contestó a la demanda mostrándose conforme con el divorcio e instando las siguientes medidas: (i) se establezca la custodia compartida de las menores, que permanecerán bajo su guarda y custodia durante los periodos en que no esté embarcado debido a su trabajo, y bajo la guarda y custodia de la madre cuanto esté embarcado; (ii) se atribuya el uso de la que fuera vivienda familiar por anualidades alternas hasta que se proceda a la venta de la vivienda, correspondiéndole a él la primera anualidad y (iii) que la pensión de alimentos de las hijas, en cuanto a los aspectos alimenticios, de alojamiento y vestido, fuera satisfecha directamente a las menores por el cónyuge que esté ejerciendo la custodia, y en sus aspectos de educación, instrucción, actividades extraescolares y deportivas, fuera satisfecha por ambos progenitores por mitad.

3. En el acto de la vista las partes mostraron conformidad con que la guarda y custodia de las menores se atribuyese en exclusiva a la madre, ciñéndose la controversia a la atribución del uso de la vivienda familiar, el importe de la pensión de alimentos y la distribución de los gastos de desplazamiento para cumplir el régimen de visitas con el progenitor no custodio.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Santander se dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2022 atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y a las hijas, fijando una pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio de 350 € para cada una de las hijas menores, y distribuyendo entre ambos los gastos de desplazamiento, debiendo asumir el padre los de los traslados desde Santander y Málaga y la madre los de los traslados de Málaga a Santander.

4. Por el demandado se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba que concreta en los siguiente hechos: (i) la capacidad económica de los cónyuges y las necesidades de las hijas determina que sea suficiente una pensión alimenticia para cada una de 125 € mensuales para cada hija; (ii) el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar atribuírsele a él, al haber quedado acreditado que los padres de la actora han fijado su residencia en él por lo que ha perdido el carácter de vivienda familiar.

5. La demandada formula oposición al recurso, instando su desestimación. Igualmente, impugna la sentencia en sus pronunciamientos sobre las distribución de los gastos de desplazamiento, que considera han de atribuirse en proporción de 60% para el padre y del 40% para la madre, y de fijación de la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 350 €, pretendiendo que se establezca la suma de 900 € para cada una de las hijas.

6. El apelante se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- Hechos y circunstancias relevantes para la decisión del Tribunal

El conjunto de la prueba practicada permite deducir los siguientes hechos y circunstancias relevantes para la decisión.

1. El progenitor no custodio trabaja para la compañía DIRECCION001, y, según la información remitida por la citada compañía, se le calculan unos ingresos medios mensuales, por todos los conceptos de 4.329 €.

Igualmente, justifica documental unos gastos fijos mensuales, por todos los conceptos, de 1.687 €, correspondientes a hipoteca de la que fuera vivienda familiar, alquiler de la vivienda que ocupa en Málaga, otros gastos fijos en concepto de suministros, seguros e impuestos de vehículos y combustible. A tal suma deben añadirse los necesarios para su alimentación y vestido.

2. La madre es empleada de la empresa DIRECCION002 y percibe unos ingresos medios mensuales de 3.600 €, incluidos el importe de las nóminas en 14 pagas, la suma por incentivos que percibe anualmente, según las nóminas de 2021 y 2022 aportadas, que en 2022 ascendió a 5.090 € netos, y los 470 € de alquiler de una vivienda privativa.

A través de la prueba practicada, se le calculan unos gastos fijos de 660 € en concepto de cuota hipotecaria de la vivienda familiar, gastos de su vivienda privativa y seguro de vida. Dichos gastos se incrementan en los necesarios para su alimentación y vestido. No se incluyen los devengados por la vivienda familiar porque, habiéndosele atribuido el uso como custodia de sus hijas menores, integran los alimentos y sustento de estas.

3. Las hijas asisten al Colegio Privado concertado DIRECCION003 y asisten al comedor escolar, lo que supone un gasto mensual de 572,54 €. La hija menor recibe clases de piano con un coste mensual de 37,12 €, y los gastos de la que fuera vivienda familiar, que ocupan con la madre, suponen - excluido el importe de las cuotas hipotecarias - 252,78 €. A estas cantidades han de añadirse las destinadas a alimentación, otros gastos escolares vestido y ocio de las menores.

4.- Los padres de la actora, tras la salida del recurrente del domicilio familiar, se trasladaron a este de forma puntual a efectos de ofrecer auxilio y seguridad a su hija ante las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- Resolución del recurso.

1. Pensión de alimentos de las hijas menores.

Por último, pretende el apelante, la revocación de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos acordada en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 11 de junio de 2010.

Conforme a los arts. 93, 110 y 111 CC, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de su personalidad ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no discuten sobre esta obligación, sino sobre su importe.

Conforme al art. 146 CC la cuantía de los alimentos deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien aporta las cantidades y a las necesidades de quien los recibe. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que debe modularse la necesidad del deudor de los alimentos de acuerdo con la capacidad económica o recursos de los progenitores obligados a prestarlos.

En este caso, el resultado de la prueba documental obrante en las actuaciones y fundamentalmente, las nóminas aportadas tanto por la actora como por la empresa DIRECCION002, en la que trabaja, evidencia unos ingresos de la madre de 3.602 € mensuales. Y unos gastos fijos, de unos 660 € mensuales, correspondientes a cuotas de hipoteca de las viviendas común y la privativa y seguro de vida, y los que han de añadirse los de vestido. El resto de los gastos que enumera, de suministros y servicios de la que fuera vivienda familiar, combustible, seguro de hogar, seguro del vehículo e impuestos de circulación son gastos que, en cuanto tiene la guarda y custodia de las menores, se incluyen en la manutención en sentido amplio de estas, y son precisamente los que han de ser asumidos por ambos cónyuges.

En cuanto al recurrente la documental practicada, consistente en la información que ha enviado la Cía. DIRECCION001, revela una media de ingresos mensuales de 4.329,79 €. En cuanto a los gastos, excluidos los relativos a la vivienda familiar, que integran los alimentos de sus hijas, se justifican el alquiler de la vivienda que ocupa en la ciudad de Málaga, donde reside, y la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, que suponen 1.340 €, los derivados de servicios y suministros de la vivienda alquilada, seguro e impuestos de sus vehículos y combustible, que ascienden a 287,87 €. Sus gastos fijos suponen 1.627,87 €, que debe ser incrementada en lo necesario para alimentos y vestido.

En relación con las necesidades de las hijas, parte el recurrente del error de computar exclusivamente los gastos de colegio, comedor escolar y el combustible necesario, exclusivamente, para acudir al colegio, que cuantifica en 311,78 € mes para ambas. Sin embargo, las necesidades de las menores no se limitan a estas, sino que son todas las derivadas de alimentos, vestido, uso de la vivienda familiar y hasta le ocio. De hecho, en su contestación a la demanda computó 572,54 € mensuales en concepto de gastos de colegio y comedor, 37,12 € por las clases de piano de una de las niñas y los gastos de la vivienda familiar, en 252,73 €, excluida la cuota hipotecaria del inmueble, de modo que él mismo justificaba 862,39 €.

Considerando la totalidad de los documentos que han sido aportados a las actuaciones, los gastos necesarios para atender la totalidad de las necesidades de las menores (alimentación vestido, vivienda, colegio, comedor escolar, y actividades extraescolares) podrían superar los 1.200 €.

Realizado el necesario juicio de proporcionalidad, es evidente que la suma de 125 € ofrecida por el apelante por cada una de sus hijas, es a todas luces insuficiente y, desde luego, no guarda proporción alguna con sus ingresos aun considerando la cuantía de los gastos que debe asumir.

No obstante, habiéndose impugnado por la apelada la suma fijada en la sentencia de instancia, será al resolver sobre la impugnación que se decida sobre al cuantía adecuada a las necesidades de las hijas y la capacidad económica del obligado al pago de la pensión.

2. Atribución del domicilio familiar.

Alega el demandado que la que constituyó el domicilio familiar, cuyo uso se ha atribuido a la esposa por haberle sido atribuida la custodia de las menores, ha perdido tal condición al haber fijado en ella su residencia los padres de la actora. Invoca la jurisprudencia del TS en este sentido.

La sentencia de instancia cita la STS del Pleno, 641/2018, de 11 de noviembre, que estableció que la entrada de un tercero en la que fuera vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir de uso a una familia distinta o diferente, pero atribuye el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia al entender que la entrada de sus padres en la misma fue puntual, con la única finalidad de ofrecer seguridad a su hija.

No se ha acreditado una permanencia estable de los padres de Dª. Pilar en la vivienda de su hija, fijando allí su residencia. En la vista celebrada el día 1 de julio de 2021 en las Diligencias Urgentes 876/2021, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, sobre lesiones y robo con violencia - iniciadas por denuncia de los padres de Dª Pilar contra el apelante - la Letrada de los denunciantes dijo que sus patrocinados se habían fijado allí su residencia para auxiliar a su hija. En el mismo sentido se ha pronunciado D. Carlos María, padre de la apelada, al declarar como testigo en el acto de la vista sobre el divorcio. Y dadas las circunstancias concurrentes tras la salida del apelante del domicilio familiar -evidenciadas por la existencia de denuncias penales, y por el hecho de que el divorcio se instara ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, es comprensible que los padres de la demandante apelada se trasladasen a cas de su hija para ayudarla y darle seguridad, sin que ello suponga la residencia estable que el demandado pretende y no se ha justificado.

Al margen de lo anterior, en este caso sería de todo punto irrelevante que los padres de la actora apelada se hubieran trasladado al domicilio familiar, porque el criterio establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia citada no sería aplicable. El supuesto resuelto por el alto tribunal es el de la entrada de un tercero con el que la madre mantenía una relación de pareja estable, con el que comienza a vivir en la vivienda familiar, de forma que la pareja fija su domicilio en ella. La sentencia dice "La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar..... Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos". La resolución argumenta cómo se produce la pérdida del carácter familiar de la vivienda cuando en ella entra a convivir la nueva pareja del progenitor o progenitora usuaria. Considera que uno de los fines que al amparo del art. 96 CC determinan la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial es precisamente su carácter de familiar y que la convivencia de un tercero en dicha vivienda priva al domicilio de dicho carácter, pues empieza a servir de domicilio a otra familia distinta, doctrina sostenida en sentencia posterior de 20 de octubre de 2019. En este caso, no se trata de la entrada en la vivienda de una nueva pareja estable de la madre, sino de sus padres, con la única finalidad de proporcionarle seguridad y protección en la situación que se produjo en el momento de la salida del apelante de la vivienda, de forma que no se ha producido un cambio en el status del domicilio familiar que determine que la demandante pierda el uso del domicilio familiar para atribuírsele a la recurrente.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia.

La demandante apelada impugna los pronunciamientos de la sentencia sobre distribución de los gastos de desplazamiento de las menores para cumplir con el régimen de visitas establecido y de fijación de una pensión de alimentos de 350 € para cada hija.

1.- Contribución a los gastos de desplazamiento.

El juez "a quo", aplicando la doctrina establecida por el TS en la sentencias 229/14, de 26 de marzo, ratificada por la 664/2015, de 19 de noviembre para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores, en defecto de acuerdo entre estos, opta por el régimen habitual según las citadas sentencias, es decir, la madre entregará a las hijas en el Punto de Encuentro Familiar de Santander, donde los recogerá el padre, quien se hará cargo de los gastos de desplazamiento que ello conlleve, y el padre reintegrará a las hijas en el Punto de Encuentro Familiar de Málaga, al que acudirá la madre a recogerlas, haciéndose cargo de los gastos del desplazamiento.

La apelada alega que se trata de una familia que llevaba un alto nivel de vida debido a los ingresos de ambos, pero que no contribuían en igual medida puesto que era el demandado quien tenía más ingresos, diferencia de ingresos determina que resulte desproporcionado que deban contribuir a medias a los gastos de desplazamiento de las hijas para cumplir el régimen de visitas, solicitando que la distribución se haga en un 60% por el padre y un 40% por la madre.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto la diferencia de ingresos entre el apelante y al apelada. No obstante, independientemente de que el divorcio pueda suponer, como es lógico, un cambio en cuanto a la situación económica y consiguiente nivel de vida de la familia, lo cierto es que los ingresos mensuales de la apelada no pueden calificarse de bajos y, considerando los gastos fijos que soportan uno y otro así como que, en todo caso, se ha fijado una pensión alimenticia con la que el padre contribuirá a las necesidades de las menores, resulta que ambos mantienen la suficiente capacidad económica para asumir el coste de uno de los trayectos de las niñas para cumplir el régimen de visitas con el padre. Además, como señala el juzgador de instancia, los viajes de las niñas no serán frecuentes, sino, como máximo 5 al año, coincidiendo con las vacaciones escolares, y dependiendo de si el padre se encuentra o no embarcado puesto que, en el primer caso, no tendría lugar la estancia de las menores con él.

La sentencia respeta, por tanto, el criterio doctrinal del Tribunal Supremo al repartir entre ambos progenitores por igual el coste de los traslados para cumplir el régimen de visitas, teniendo en cuenta que ambos cuentan con los recursos económicos suficientes para ello.

2.- Cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de las hijas.

Pretende la madre que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en favor de las hijas con cargo al padre, de 350 €, es insuficiente para mantener el nivel de vida al que las niñas están acostumbradas, y solicita se fije una pensión de 900 € para cada una.

Hemos dicho que la fijación de la pensión de alimentos, en aras de respetar el principio de proporcionalidad impuesto por el art. 146 CC, exige ponderar las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los progenitores.

El nivel de vida mantenido por la familia hasta el momento de la ruptura matrimonial constituye también un factor a considerar a la hora de fijar la pensión alimenticia para los menores. Sin embargo, no puede obviarse que la situación de crisis matrimonial puede influir en la posibilidad de mantener idéntico nivel de vida. Hasta el momento del divorcio los ingresos de ambos cónyuges iban destinados, en común, a satisfacer todas las necesidades y gastos innecesarios de la familia mientras que, tras la ruptura, cada uno de los padres debe dedicar parte de sus ingresos a satisfacer sus propias necesidades que, eparado sus propias necesidades que, en el caso del demandado, suponen unos gastos que antes no existían.

Dicho lo anterior, en este caso la pensión alimenticia debe procurar que las niñas puedan seguir viviendo en la misma casa, acudiendo al mismo colegio al que asistían, utilizando el servido de comedor, recibiendo las clases de piano, y, en lo posible, que puedan mantener la misma alimentación, y los mismos hábitos de ocio. Siendo así, del mismo modo que los 125 € ofrecidos por el padre se consideran insuficientes para subvenir a las necesidades de las menores, 900 € para cada una de ellas se consideran excesivos. Es cierto que se ha probado que el padre obtiene mayores ingresos, pero también que los gastos para mantenerse el mismo han aumentado considerablemente y suponen más del doble que los que ha de atender la madre. Del mismo modo, debe recordarse que, aunque se fije una pensión alimenticia para el padre no custodio, la progenitora custodia sigue teniendo obligación contribuir a la manutención de sus hijos y, aunque Dña. Pilar tiene menores ingresos, no significa ni mucho menos que estos sean bajos.

Por todo lo expuesto, se considera que la pensión de alimentos con cargo al padre para cada una de las hijas debe fijarse en 400 € mensuales.

QUINTO.- Costas procesales.

Dada la naturaleza de las cuestiones objeto de debate, que afectan al interés de las hijas menores de los contendientes, no procede imponer las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,