Sentencia Civil Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 137/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 137/09.-

Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Castellón.-

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso núm. 1455/08.-

LITIGANTES: Fulgencio

C/

Aida

SENTENCIA CIVIL NÚM.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a de treinta y uno de marzo dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha diez de julio de 2009 dictada por el sr. juez de 1ª instancia del juzgado nº 7 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho juzgado con el número 1455/08.

Han sido partes como APELANTE d. Fulgencio (procesalmente representado por el procurador sr. Breva Sanchís, y asistido por el letrado sr. Albiol Cabrera) y como APELADO dª. Aida (procesalmente representada por la procurador sra. Toribio Rodriguez, y asistida por la letrado sra.Paches Mateu).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de diez de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón , dictada en autos núm. 1455/08, se dispuso lo siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Toribio Rodríguez en nombre y representación de doña Aida contra don Fulgencio , y estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sr. Breva Sanchís en nombre y representación del Sr. Fulgencio contra la Sra. Aida , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Almazora (Castellón); calle DIRECCION000 nº NUM000 .

2.- Se atribuye al marido, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso y disfrute del solar ubicado en Almazora (Castellón), Paraje DIRECCION001 , Parcela NUM001 del Polígono NUM002 , así como la construcción de madera ubicada en el mismo.

3.- El marido abonará, en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa, la suma de 800 euros mensuales, durante un plazo de 12 años, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

4.- Ambos cónyuges abonarán por mitad las cuotas que vayan venciendo de los préstamos comunes.

5.- No ha lugar a fijar litis expensas.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas".

SEGUNDO.- El día veintiuno de septiembre de 2009 fue presentado escrito por el procurador sr. Breva Sanchís, en nombre y representación de d. Fulgencio , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando que se "dicte Sentencia que revoque la de instancia y en su consecuencia:

A) No se conceda pensión compensatoria alguna a Doña Aida y, subsidiariamente, se reduzca la impuesta en la sentencia objeto del presente recurso a la cantidad de 150 euros.

B) Se establezca de forma expresa que el uso de la que fue vivienda familiar atribuido a la esposa queda limitado hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

C) Confirme el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El día trece de octubre de 2009 fue presentado escrito por la procurador sra. Toribio Rodríguez, de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando que la resolución recurrida sea confirmada.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día trece de noviembre de 2009, en resolución de ocho de enero de 2010 se señaló el día dieciséis de marzo de 2010 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna, en primer lugar, el pronunciamiento sobre la pensión compensatoria. Afirma que se ha producido "infracción e interpretación errónea del artículo 97 del C.C . en cuanto a la valoración de los parámetros que regulan la fijación de una pensión compensatoria".

Mantiene el apelante que "no existen datos para apreciar el desequilibrio económico necesario para la fijación de esa clase de pensión", y que "ambos cónyuges se encuentran en una posición económica similar". Añade que el esposo percibe un "salario habitual de casi 1800 euros netos mensuales de nómina", y que la esposa "está capacitada para desarrollar una actividad laboral, como de hecho desempeñaba hasta poco antes de iniciarse el proceso de divorcio"(insistiendo en que "se encuentra perfectamente acreditado en Autos no sólo que la actora trabajó de forma regular hasta contraer Matrimonio, sino que tras un periodo de dedicación a las tareas domésticas, volvió a incorporarse al mercado laboral para trabajar de empleada doméstica y/o cocinera"; y en que "se ha de destacar que por las especiales características de esta ocupaciones, como es público y notorio, no siempre se encontró de alta laboral regularizada a los efectos administrativos, pero de la misma declaración en el acto del juicio de su hija se extrae con claridad que trabajó siempre en estas tareas, estuviera dada de alta o no ante la Administración laboral").

Con respecto al hecho de que la esposa se encontrara de baja laboral por enfermedad, se indica que "la verdad objetiva a día de hoy es que la actora fue dada de alta por la inspección médica por curación y declarada apta para trabajar, ante lo cual se aquietó y decidió no reclamar. Si ello no es así, aún está en su mano pedir la oportuna revisión de su estado, como es obvio, a no ser que sólo pretenda hacerlo tras confirmarse en esta vía jurisdiccional el cobro de una sustanciosa pensión"; y que "si la actora hubiera dedicado sus energías a intentar probar su incapacidad para el trabajo ante la jurisdicción laboral, a buen seguro que podría haber obtenido la oportuna cobertura asistencial o una pensión por incapacidad a la que tuviera derecho, pues tiene cobertura y cotización suficiente para ello".

Dice el recurrente que la pensión fijada supone que al sr. Fulgencio le quedan menos de 800 euros para su propio mantenimiento, "lo que resulta inaudito y contraviene frontalmente el criterio asentado de la mayoría de los tribunales españoles en cuanto fijan el importe habitual de una pensión compensatoria en un porcentaje máximo que oscila entre el 20 y el 30% del salario neto del obligado al pago".

Llega a decir que "de su propio salario va a disponer más la ex mujer que él mismo".

Alude a continuación a la diferencia de las viviendas que se asignan a los ex cónyuges (ella, en la vivienda "que fue la familiar, perfectamente acondicionada (se trata de una casa unifamiliar en el casco histórico de Almazora, con varias plantas, garaje e incluso patio andaluz)"; en tanto que él "pasa a vivir en una caseta de madera construida ilegalmente y de forma precipitada en terreno rústico"); y afirma que el plazo de doce años de la pensión "alcanza caracteres cuasivitalicios".

Tras lo cual se solicita "la limitación y reducción" de la pensión compensatoria, "en términos de justicia tales que no impliquen la creación de una situación de desequilibrio económico grave en el esposo para salvar una posición más que dudosa de la actora".

La parte apelada mantiene que la pensión ha de ser confirmada en los términos establecidos en la primera instancia.

Argumenta que: "Nos encontramos ante un matrimonio celebrado en el año 1.979, por tanto con una duración de treinta años, en el que sus contrayentes trabajaban por cuenta ajena: el Sr. Fulgencio como albañil y la Sra. Aida como empleada del hogar cotizando como fija discontinúa en la Seguridad Social desde 1974. Esa situación solo se mantuvo al inicio del matrimonio, ya que dos años después, la Sra. Aida pasa a dedicarse en exclusiva al cuidado de la familia (dejó de cotizar en Febrero de 1.981), no volviendo a efectuar trabajo retribuido alguno hasta 1.998 (a excepción de seis meses entre Diciembre de 1.987 a Enero de 1.988). Sin embargo este declive laboral de la Sra. Aida , contrasta con la mejora laboral del Sr. Fulgencio que constante matrimonio, aprobó sus oposiciones de Policía Local en el Ayuntamiento de Almazora, dedicándose de lleno a su trabajo, el que además por desarrollarse con turnicidad, requería del otro progenitor una mayor dedicación a la familia. Así pues durante treinta años de matrimonio, la vida laboral de la Sra. Aida apenas llega a siete años, de los cuales dos y medio (Octubre de 2.000 a Diciembre de 2.002) estuvo como autónoma en un comercio de venta de piensos que abrió el esposo.

En la actualidad, y tras una baja laboral agotada de 18 meses por enfermedad, y que ha desembocado en la necesidad de una intervención quirúrgica primero de una rodilla y estando pendiente de intervenir la otra rodilla, es evidente que a fecha de hoy y en acto sigue sin poder trabajar, y en potencia con su edad, y nula especialización difícilmente podrá alcanzar la estabilidad económica y expectativas futuras de las que gozaba constante matrimonio".

Se niega que la sra. Aida no trabaje porque no quiera. Y afirma que, "frente a la incierta situación de la esposa, que se dedicó a la familia, y que ha visto truncadas sus expectativas de futuro", "el esposo tiene asegurados de por vida sus ingresos", que actualmente le suponen 2.138,78 euros mensuales netos.

Añade que el endeudamiento ganancial vino propiciado por el esposo mediante engaño, "escasos meses antes de separarse", al objeto de procurarse una vivienda para sí. Y que "una vez pagados por ambos cónyuges los préstamos, el esposo dispondrá para sí de novecientos treinta y ocho euros con setenta y ocho céntimos ( 938,78€ ) y la esposa de cuatrocientos euros (400.00€), lo que aproximadamente viene a ser el 30% de los ingresos netos del esposo, deducidos los préstamos".

SEGUNDO.- Es evidente que, frente a lo afirmado por la parte apelante, ambos cónyuges no se encuentran en una posición económica similar. La sra. Aida tiene una situación económica precaria, ya que no dispone de ingresos propios fijos, y padece determinadas limitaciones físicas (al margen de que, según dijo "no tiene estudios") que indudablemente lastran sus posibilidades de reincorporación al mercado laboral.

Frente a ello, el sr. Fulgencio , en su condición de funcionario de la Policía Local de Almazora, dispone de unos ingresos fijos asegurados de unos 2.100 euros mensuales. La referencia cuantitativa más correcta es la que se da en la sentencia recurrida, resultado de dividir entre doce mensualidades, los ingresos netos certificados por el Ayuntamiento de Almazora durante todo el año 2008 (folio 174); no la indicada por la parte apelante, que no tiene en cuenta las pagas extraordinarias ni la totalidad de los ingresos netos certificados en el documento referido.

Ha quedado también probado que la capacitación de la apelada para desarrollar una actividad laboral no es la que la parte apelante refiere. A las limitaciones ya reseñadas de formación y capacitación profesionales de la sra. Aida , se unen sus problemas de salud. Y aunque no se pueda considerar probado que esté totalmente incapacitada para el desempeño de las actividades laborales que venía desempeñando hasta 2006, sí ha quedado acreditado que padece determinados problemas de salud y limitaciones funcionales que minoran sus posibilidades de desarrollar una actividad laboral remunerada.

Ciertamente que, tras agotar el período de incapacidad laboral transitoria, no fue declarada aquella en situación de incapacidad laboral permanente (tal y como se reconocía en la demanda inicial; y así resulta de los documentos números 16 y 16 bis de la demanda de medidas), desestimándose la reclamación administrativa que a tal efecto había hecho la ahora apelada, y aquietándose esta a lo resuelto por el INSS..

Ciertamente también que el hijo de los litigantes, preguntado por la letrado de la actora si su madre está trabajando, contestó que "sí, pero que con lo que gana..." (siendo cortado en ese momento por la letrado que había preguntado, diciendo esta que con los 30 euros que gana por actuación en el coro rociero), y diciendo a continuación el testigo que no tiene ni para pipas. Nos queda la duda (creada por la intervención de la letrado de la apelada) acerca de si con esta última observación el testigo se estaba refiriendo a la actividad en el coro rociero ( que no es un trabajo), apostillando el comentario de la letrada, o a otras actividades laborales (aunque no sean muy lucrativas; siendo en relación con ellas en relación con las cuales el testigo se disponía a decir que su madre gana poco dinero).

No se puede considerar, por tanto, que se haya acreditado que la apelada esté totalmente incapacitada para desarrollar las tareas que venía desarrollando hasta el año 2006, siquiera de forma discontinua o con menor dedicación que antes.

Junto a lo ya dicho sobre la inexistencia de una declaración de incapacidad permanente (sin controversia por parte de la apelada acerca de la procedencia o no procedencia de que la Administración no realice tal declaración), y a lo declarado por el hijo de la sra. Aida , hemos de hacer referencia a lo declarado por el perito sr. Everardo . Expresó su opinión, llegando a afirmar que "bajo su punto de vista" la sra. Aida no está en condiciones de trabajar; pero con muchas matizaciones. Así, tras decir que habría que esperar a que la sra. Aida fuera intervenida de la rodilla derecha (la única que le falta de ser intervenida) y de que siga la rehabilitación correspondiente, parece que admitió que en alguna medida la sra. Aida puede trabajar, aunque sin desarrollar todo el rendimiento que podía tener cuando estaba en plenitud de condiciones. El perito explicó también que, tras la intervención quirúrgica que le queda a la sra. Aida , lo normal es que esta quede bien (la propia sra. Aida dijo haber quedado "bastante bien" tras la primera intervención quirúrgica a la que fue sometida -la de la rodilla izquierda, que es la que tenía peor-); pero que es difícil predecir si podrá volver a estar, no ya en plenitud de facultades, sino en condiciones aceptables para determinadas actividades, ya que dijo que aquella padece un proceso degenerativo en los cartílagos de las rodillas en buena medida irreversible, puesto que el cartílago es un tejido que no se regenera.

En estas circunstancias, lo que nos parece indudable es que la sra. Aida sufre una limitación física o funcional relevante para poder desarrollar una actividad laboral; siendo también un hecho acreditado que, tras la ruptura matrimonial, ha tenido que ser ayudada por sus hijos, al menos en algunas épocas, para poder afrontar sus gastos de mantenimiento más básicos.

Nos parece evidente que, frente a lo afirmado por el apelante, los litigantes no ostentan una posición económico-patrimonial similar, y que se ha producido, en relación con la sra. Aida , el doble desequilibrio económico-patrimonial previsto en el art. C.C..

Sentada esta premisa, debe reconocerse el derecho de la apelada a la pensión compensatoria. Y no nos parece excesiva la duración establecida en la sentencia recurrida (doce años; que son los que le faltan a la sra. Aida para llegar a los 65 años), vista la edad de los litigantes, la ocupación de uno y otra, y el tiempo de duración del matrimonio y de la convivencia (casi treinta años). Lo que parece excesivo es calificar (como se hace en el recurso) dicho plazo como "cuasivitalicio".

También es destacable la dedicación importante de la apelada a la familia, en particular al cuidado de los dos hijos cuando estos eran menores (sobre todo, según explicó, durante los siete primeros años de vida, durante los que dejó toda otra ocupación fuera del hogar familiar); lo que sin duda posibilitó que, en alguna medida, durante aquellos años, el esposo pudiera reorientar su vida profesional, obteniendo un puesto de policía local.

Si consideramos que debe reducirse el importe de la pensión mensual.

De la cantidad fijada, uno de los dos componentes de ella parece destinado, merced a un planteamiento discutible (pero que parece que ha sido aceptado por las partes -ya que no se cuestiona la distribución que se hace en la sentencia recurrida de los préstamos comunes, en virtud de tal planteamiento-; posiblemente ante la evidencia de que la parte más importante o sustancial del nuevo endeudamiento de los cónyuges ha sido destinado a sufragar la adquisición y acondicionamiento de la vivienda comprada a iniciativa del apelante, a la que este se fue a vivir, y que va a ser utilizada por este), a que la apelada pueda sufragar buena parte de la cantidad que le corresponde de los préstamos gananciales pendientes de pago. Según decimos, el planteamiento subyacente a ello parece partir del hecho de que se trata de préstamos contraidos para sufragar en su mayor parte la adquisición y acondicionamiento de la nueva vivienda adquirida por los cónyuges y que viene utilizando en exclusiva el apelante (al igual que otros bienes gananciales, como el vehículo y la motocicleta).

Ciertamente que es la esposa quien se ha quedado con el uso de la vivienda en la que se asentaba el domicilio familiar (una vivienda situada no en el centro de la población, sino en las afueras; pero parece que completamente equipada y decorada). Pero dicha cesión de uso siempre se ha correspondido con lo que ya unilateralmente venía decidiendo en todo momento el apelante (que salió del domicilio familiar por propia iniciativa, y siempre ha solicitado que a su ex esposa se le atribuya el uso del que fue domicilio conyugal -tanto en este procedimiento, como en el anterior procedimiento de divorcio que promovió el ahora apelante, y del que desistió-).

A nuestro entender, procede reducir la pensión en alguna medida, dado que no se puede descartar, no ya que en el futuro la apelada tenga ingresos adicionales ya por incapacidad laboral permanente ya por poder trabajar en unas condiciones físicas aceptables, sino que ya actualmente esté desarrollando trabajos (siquiera con menor dedicación o capacidad que la que tenía antes del año 2006) que le reporten algún tipo de ingresos.

Se fija por ello el importe de la pensión compensatoria en 680 euros mensuales; esto es, algo menos de un 30% de los ingresos netos del apelante, pareciéndonos justificado llegar hasta tal cuantía en función de la situación actual de la apelada de limitación funcional física relevante para trabajar en las ocupaciones en que había venido trabajando, y en función también del otro componente de la pensión orientado a sufragar el sustancial incremento del endeudamiento ganancial producido como consecuencia de los préstamos gananciales contraidos a iniciativa del apelante poco antes de la ruptura, para sufragar unos gastos sobre bienes en cuya adquisición la apelada no tenía interés alguno y que están siendo usados principalmente por aquel (en algunos casos de forma exclusiva por él).

TERCERO.- Se alega, en segundo lugar, "infracción e interpretación errónea de los artículos 91 y 96 del CC . en cuanto a que el uso y disfrute del domicilio conyugal debió verse limitado hasta la liquidación de la sociedad ganancial".

Se afirma que el ahora apelante ya interesó en sus alegaciones de la primera instancia que se indicara tal limitación temporal. Y tras resaltar que "esta limitación sí que aparece expresamente en cuanto a la atribución que se hace de la segunda residencia a mi mandante, lo que paradójicamente podría en hipótesis facultar a la actora para desalojar de la vivienda a mi mandante por medio de la liquidación de la sociedad ganancial, lucrarse con ello y permanecer sin obstáculo alguno en el uso de la vivienda que fue familiar, que es titularidad de ambos cónyuges, por tiempo indefinido", se argumenta que "lo especialmente relevante es que no puede privarse a mi mandante de realizar su propio patrimonio por medio de la oportuna liquidación de su sociedad ganancial cuando no existen intereses dignos de especial protección, como podría ser la permanencia en el hogar que fue conyugal de hijos menores, incapaces o necesitados" (con cita de nuestras sentencias núm. 13/08, de veintinueve de enero, y la anterior de dieciséis de marzo de 2002 ).

La parte apelada considera, por el contrario, que "no es anómala esta atribución sin limitación temporal, ya que en atención a que la esposa es también cotitular del inmueble, su precaria situación económica y que el esposo también disfruta de un bien común no es de aplicación de limitación temporal del artículo 96.3 del C.C . (AP Granada 2-03-07 y AP Badajoz 19-6-07 )"; sin perjuicio de que "si en un futuro las condiciones personales de la esposa mejoran, nada impedirá al apelante solicitar una modificación de medidas, que limite dicho uso, porque ante esa situación, nada impediría a la esposa poder acceder a una financiación para adquirir con el fruto de la liquidación de la Sociedad de Gananciales, una nueva vivienda de su exclusiva propiedad".

CUARTO.- En nuestra opinión, debe ser estimada la solicitud de la parte apelante. Tal y como venimos diciendo (por ejemplo, en las sentencias citadas por el apelante, la núm. 13/08, de veintinueve de enero, y la núm. 73/02, de dieciséis de marzo ), en ausencia de hijos comunes, o siendo estos mayores de edad y con autonomía o independencia económica, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede realizarse, fuera de casos muy excepcionales (y valorando, en tales casos, la significación económica que la asignación de dicho uso tendría), de forma indefinida, sino hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que otra cosa entraría en colisión con los legítimos derechos que le corresponden al otro cónyuge sobre el referido inmueble, a la hora de instar la división de la cosa común y de intentar obtener un rendimiento económico sobre el mismo, y que se verían frustrados caso de mantener el derecho de uso más allá del límite temporal indicado.

Entendemos que no nos encontramos en alguno de esos supuestos auténticamente excepcionales en los que podría plantearse la posibilidad de derogar el planteamiento normal que hacemos. Podría pensarse en tal solución excepcional en casos de gran precariedad económica de uno de los cónyuges (con limitaciones añadidas relevantes para autodeterminarse económicamente), unido ello a una correlativa situación económica desahogada del otro cotitular de la vivienda, en términos tales que sus expectativas económicas no pasen prácticamente por hacer efectivos los derechos que le corresponden sobre la que fue vivienda ganancial. Y ello con el correlato añadido de la valoración o traducción económica que a tal uso habría de atribuirse a la hora de fijar y cuantificar otras posibles prestaciones como puede ser la pensión compensatoria que en su caso se establezca. En nuestro caso, ni siquiera se ha suscitado la problemática sobre la significación económica que el uso indefinido de la vivienda podría tener en relación con la cuantificación de la pensión compensatoria.

En estas circunstancias, y habiéndose fijado el natural límite de la liquidación de la sociedad ganancial, en la asignación del uso de la otra vivienda ganancial, entendemos que no había justificación suficiente para derogar dicho límite temporal general en relación con la asignación del uso de la vivienda ganancial sobre la que se asentó el hogar familiar.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la Leci., no procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales de esta instancia.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Breva Sanchís, en nombre y representación de d. Fulgencio , contra la sentencia de diez de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón , debemos revocar y revocamos esta únicamente en relación con los dos pronunciamientos siguientes:

El importe de la pensión compensatoria se fija en 680 euros mensuales.

La atribución a la sra. Aida del uso de la vivienda familiar se realiza hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno de imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.