Sentencia Civil 60/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 455/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO - Opone el recurrente que la Sentencia de Primera Instancia incurre en infracción del art. 98.2 del código civil, en relación con la guarda y custodia del menor. Realiza consideraciones sobre los razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia sobre la lactancia materna del menor que contaba con 15 meses de edad en el momento de la vista y concluye que la custodia compartida responde al interés superior del menor, ya que contribuye a un desarrollo más íntegro y permite la creación y mantenimiento de los lazos afectivos y su desarrollo emocional.

La parte apelada opone que se insta la adopción de la custodia compartida sin más justificación que la ya realizada en primera instancia, donde en la contestación se instaba su adopción cuando el menor tuviese 3 años, para luego solicitar en la vista, sin justificación, que lo fuere a partir de 3 meses. Considera que el recurrente obvia las circunstancias que no aconsejan la adopción de dicho régimen: 1) Distancia entre el domicilio del progenitor paterno y la progenitora materna( 30 Kilómetros); 2) La condición de lactante del menor; 3) La ausencia de comunicación y relación entre los progenitores, ya que "no ha tenido relación con el bebé al no tenerla con la madre", reconociendo en el acto de la vista que el niño no lo conoce como papá;3) Sus condiciones laborales al trabajar de autónomo en la hostelería frente al trabajo parcial de dos horas de la madre, el cual permite mayor atención del menor. Añade que la custodia compartida no es beneficiosa para el menor, porque desde que se dictó la Sentencia, en lugar de venir a por su hijo, insiste lo recojan otras personas, pues trabaja en su bar y según afirma la recurrida "es allí donde quiere llevar al bebé." Invoca en apoyo de su tesis Sentencias del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial y concluye la improcedencia del establecimiento de una guarda y custodia compartida, en la que insiste en referir la distancia entre domicilios, y añade la ausencia de comunicación entre progenitores, la existencia de un procedimiento judicial en reclamación de cantidades; realiza una serie de juicios de valor relativos a "la inexistencia de cooperación por no tener el progenitor actitudes razonables sino de desprecio y miedo", o "tener cero habilidades para el diálogo, por ser incapaz de hablar sin menoscabar a su pareja", finalizando con la afirmación de que "delega en los abuelos hasta las horas que tiene para ver a su hijo".

SEGUNDO-Com o hemos reiterado en anteriores ocasiones, no puede afirmarse que el régimen general o estandarizado sería el régimen de guarda o custodia única de los menores y que el establecimiento de la custodia compartida una excepción. Contrariamente, la doctrina jurisprudencial reiterada afirma que el contacto y estancias de un menor con ambos progenitores, cuanto más amplio sea, será más beneficioso en su desarrollo. Por ello la búsqueda del interés superior del menor determina la menor limitación y la mayor flexibilidad en el contacto con ambos progenitores.

El capítulo primero de la Ley de Protección Jurídica del menor tiene por objeto el ámbito y aplicación del interés superior del menor , disponiendo en su artículo primero que sus disposiciones serán aplicables a todos los menores de 18 años en el territorio español y estableciendo en su artículo segundo que " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado."

Igualmente refiere los criterios generales que han de tenerse en cuenta para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como los que pudieran estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Entre ellos resaltamos la protección de su derecho al desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, ya no solo físicas y educativas, sino también emocionales y afectivas (apartado a), la valoración de sus deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior (apartado b); la preservación del mantenimiento de las relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

El interés superior de las menores de edad, en principio, se ve más satisfecho con el incremento de los lazos con ambos progenitores, de modo que jurisprudencialmente se ha venido a concluir que, a salvo supuestos que lo desaconsejen, la custodia compartida sería favorable a dicho interés. El derecho de un menor a relacionarse con ambos progenitores se incardina en el derecho del mismo a la vida familiar, garantizado por los convenios internaciones de derechos humanos y nuestra Constitución. La doctrina y la Jurisprudencia viene reiterando que el contacto y estancias de un menor con ambos progenitores, cuanto más amplio sea, será más beneficioso en su desarrollo. Por ello la búsqueda del interés superior del menor determina la menor limitación y la mayor flexibilidad en el contacto con ambos progenitores.

Como recordaba la STS 175/2021, de 29 de marzo , sintetizando su doctrina:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

Si el interés del menor requiere el contacto más fluido posible la custodia compartida no se ha de revelar como una forma excepcional de atribución de custodia, en el sentido de limitar su adopción para circunstancias muy extraordinarias, sino ha de entenderse como deseable y en principio, no desaconsejable, sino todo lo contrario, para el buen desarrollo y evolución de los menores de edad.

Sin embargo, si bien hemos de partir de las anteriores premisas, es obvia que la determinación del interés superior del menor de edad ha de realizarse en el caso concreto y ponderando todas las circunstancias necesarias para inferir que situación resulta más favorable para el bienestar y desarrollo del menor. Es decir que se abogue e incluso se ratifique jurisprudencialmente el régimen de custodia compartida como favorable en abstracto para el interés del menor de edad, no quiere decir, como también lo ha expresado la Jurisprudencia, que la resolución adecuada a este interés superior en el caso concreto.

La Sentencia de Primera Instancia parece desestimar la fijación de una guarda y custodia compartida porque el menor de edad es lactante. Tras referir que el demandado modificó su pretensión de guarda y custodia compartida, en la demanda se solicitaba a partir de los tres años, a la edad de 15 meses con la que contaba en el acto de la vista, y señalar que se realiza dicha modificación sin justificación, solo añade el razonamiento de que el menor es lactante, sin entrar en el análisis de mayores circunstancias en orden a la procedencia o no de la guarda y custodia compartida. Y ello tiene cierta justificación, pues, pese a las razones que se oponen en el escrito de contestación al recurso, la madre declaró en el plenario que las razones que le llevaban a no estar conforme con una custodia compartida es que es lactante y se encuentra apegado a ella, no estando adaptado a su padre.

Tratándose de una decisión que afecta al interés superior del menor y sobre su guarda y custodia, no existe ninguna preclusión de alegaciones a las partes, que no permita la variación de sus pretensiones a la vista de los hechos, como tampoco el Juez está sometido por la congruencia a las pretensiones deducidas, siempre que medie justificación en conformidad con el interés superior del menor.

La lactancia de mayores de 15 meses en el acto de la vista, más de dos años en la fecha de este recurso, no deja de tener respuestas diversas en las resoluciones judiciales, atendiendo a la diversa casuística, desde aquellas que demoran el inicio de la custodia compartida a la finalización de la lactancia, como aquellas que afirman que la lactancia de un menor superados los dos años no resulta un obstáculo para la misma. La Sentencia de Primera Instancia analiza dicha situación, en orden al establecimiento de un régimen progresivo de visitas que normaliza transcurridos los dos años de edad a un régimen más amplio.

La madre declaró en el acto del juicio que pensaba dar lactancia hasta fecha indeterminada, hasta que el niño quisiera. Partiendo del hecho de que, de continuar hasta esta fecha ( el último certificado aportado afirmaba la lactancia materna hace más de medio año, es decir en junio de 2023), siendo lactante el menor de edad, que dicha alimentación lo será de manera complementaria y de que a lo largo de este año, en septiembre, cumplirá los tres años de edad e iniciará su escolarización en educación infantil, no resulta inadecuado para el interés superior del menor, se establezca el inicio de una guarda y custodia compartida en esta fecha.

Ahora bien, para determinar si existe obstáculo a la adopción de la guarda y custodia compartida, en principio más favorable al interés superior del menor, es necesario examinar el resto de las objeciones opuestas por la progenitora materna, quien insiste en el mantenimiento de la custodia monoparental. Cierto que la contestación a la demanda y el escrito de interposición de recurso es parca, en el sentido de mantener que la custodia compartida es más favorable al interés superior del menor, sin añadir mayores alegaciones, salvo las referidas a las consideraciones que sobre la lactancia materna realiza la Sentencia de Instancia.

Cumple examinar, bajo el objetivo de tutela del interés superior del menor de edad, las circunstancias concretas que determinen qué régimen es más favorable al mismo.

Se aduce como primer obstáculo la distancia entre la población de trabajo y residencia del padre ( DIRECCION000) y la residencia de la madre ( DIRECCION001), a menos de 30 kilómetros de distancia. El interés superior del menor en orden a no someterlo a cambios de domicilio alejados impide la adopción de una custodia compartida en circunstancias de gran distancia entre los domicilios, más cuando la distancia es razonable, como la aquí presente, de 30 kilómetros, habrá de estar a las vías de acceso y comunicación posibles a la hora de determinar si dichos cambios de domicilio pueden tenerse por perjudiciales o no a los fines de tutelar el interés superior del menor de edad.

Se opone como segundo obstáculo las malas relaciones entre los progenitores. Existencia de conflictos entre los progenitores no tiene que justificar el desenvolvimiento de la guarda y custodia compartida, salvo que sea de entidad, pues en caso contrario, como señala la basta aducir que los padres se llevan mal para dejar inoperativo el régimen de custodia compartida. A modo de ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011. recuerda que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. Como señalaba la STS 318/2020, de 17 de junio : " la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos".

La existencia de una mala relación, no inusual en supuestos de ruptura de pareja, no ha de revelar siempre el obstáculo para que se desarrolle el régimen de visitas compartida. Ha de atenderse a las circunstancias concretas, y si dicha conflictividad adquiere un cariz relevante a los fines de incidir en la decisión de una custodia monoparental. Del interrogatorio de las partes no se infiere la constancia de esa mala relación, en cuanto el progenitor afirma que la relación es buena y la madre tampoco afirma la existencia de conflictos, más allá de las circunstancias que expone del desarrollo de las visitas.

La mayor adaptación del menor al entorno materno ha de ponerse en relación con la edad del mismo y el escaso desarrollo de las visitas. Ello no es obstáculo, justamente lo contrario, para que dicha barrera se supere lo antes posible, para favorecer un contacto más amplio y normalizado. Mientras el padre afirma que lo visita una o dos veces a la semana, pero que hay veces que no le deja la madre, porque dice que no puede, que no ha podido estar a solas con el menor, por ejemplo llevándoselo de paseo y que la madre quiere estar presente en las visitas; la madre afirma que hay periodos de tiempo en el que no viene a visitar al menor cada semana, que el padre suele avisarle sin tiempo de las visitas, por lo que a veces le ha dicho que no puede, por tener otros planes; que acordaron que lo podría visitar cuando quisiera, y asimismo, del contenido de sus contestaciones, no se revela muy favorable a que el padre pasee o tenga tiempo a solas con el menor ya de 15 meses por afirmar no está adaptado al mismo no le conoce como padre. En este sentido el progenitor señala que el niño no le conoce como papá, porque así no se lo indican. Y en este sentido hay que entender la expresión que recoge la demandante en la contestación al recurso de apelación, en cuanto el padre afirma le reconoce como una visita. En el escrito de contestación al recurso se afirma dicha mala relación, señalando que "no tiene contacto con el bebé porque no lo tiene con la madre" o que ambos tienen bloqueados los teléfonos, impresión que no se obtiene de la visualización del video, en cuanto la madre afirma que el padre le llama para visitar al hijo y ella le contesta. En todo caso, no se explica ni se detalla si esa mala relación que se afirma surgió tras la vista, no se aporta dato alguno que pudiera sustentar una conflictividad grave, más allá de la alegación de la parte recurrida. Aun así se añaden expresiones como que el progenitor "no tiene contacto con el bebé porque no lo tiene con la madre", que al margen que no es lo que se afirmó en el acto del juicio por la progenitora, no pueden acogerse a los fines de entender improcedente la custodia compartida, pues no ha de confundirse el interés de la progenitora con el interés del menor de edad; interés superior que, salvo causa que haya de atenderse por su entidad, reside en mantener el contacto más amplio y fluido con ambos progenitores.

En lo que respecta a la actividad laboral del apelante, que motiva el hecho de que deba de auxiliarse de familia extensa para ir a recoger al niño o que precise ayuda, en su caso, de la misma en su jornada laboral, no es un obstáculo relevante a los fines de desempeñar la custodia compartida. Si se partiera de la genérica afirmación, sería como afirmar que no están en condiciones de ofrecer a un menor el cumplimiento de las obligaciones correspondientes a la guarda y custodia ninguno de los padres y madres trabajadoras de este país. De hecho la propia madre reconoce que cuando trabaja, dos horas diarias, el menor se queda a cargo de su madre. Se incide en la dificultad de conciliar el horario en la actividad de hostelería que desempeña el progenitor paterno, pero no existe dato alguno que desvirtúe lo afirmado por el mismo, que reconoce tiene un negocio de hostelería, con trabajadores y tiene disponibilidad horaria. El resto de las alegaciones no tienen sustento probatorio alguno, en cuanto se afirma que el padre quiere llevarse al menor para tenerlo en el bar.

Por lo expuesto, de los autos no se extrae ninguna inidoneidad que pueda predicarse de uno u otro progenitor y las circunstancias que se oponen por la progenitora materna no desvirtúan que el interés superior del menor de edad sea favorecido por el establecimiento de la guarda y custodia compartida.

El progenitor apelante no se expresa en el escrito de recurso un plan concreto de ejecución de dicha guarda y custodia compartida. El progenitor apelante, sí, en el acto del plenario, mostró su preferencia a un régimen de custodia semanal o como mucho quincenal. Atendiendo el interés del menor de edad y el adecuado desarrollo de la custodia compartida, la jurisprudencia ha venido manteniendo la idoneidad del régimen de custodia semanal. En dicho sentido se adopta un régimen semanal de custodia, que en principio será fijada la alternancia con respecto al día de cambio de acuerdo por los progenitores atendiendo a las circunstancias y si no mediare acuerdo el día de intercambio será el domingo a las 19,30 horas.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

TERCERO - Fue fijada la pensión alimenticia del progenitor custodio en 200 euros al mes, o 300 euros al mes si encuentra trabajo. Aunque no obra en autos ingresos del progenitor paterno, este reconoce que regenta un negocio de hostelería y que cuenta con trabajadores. Ambos progenitores señalaron parecerles bien una pensión de 200 euros. Sin embargo, pese a sus manifestaciones en el acto del juicio, en el escrito de la demanda la progenitora materna solicitaba 300 euros y el demandado, en la contestación, entendía procedente fijarla en 150 euros. El progenitor afirmó que había abonado 150 euros por estar los meses "flojos". En todo caso, el hecho de regentar un negocio y afirmar que tiene personal a cargo, revela una cierta capacidad económica.

La regla ordinaria en el reparto de gastos de traslados y recogidas del menor suele ser se compartan por mitad, más ponderando dicha situación y los escasos ingresos de la progenitora custodia, procede establecer que los gastos de recogida y traslado del menor sean sufragados por el progenitor paterno. Teniendo en cuenta dicha situación económica, procede fijar una cantidad a fin de que el progenitor paterno colabore con el sustento del menor durante las semanas que esté bajo custodia materna y que se fija, ponderadamente, en 100 euros, a lo que ha de añadirse que será el progenitor quien asuma los gastos de traslado del menor.

CUARTO-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,