Sentencia Civil 220/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 669/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Objeto del Recurso . Pronunciamientos impugnados.

Habida cuenta que ambas partes han impugnado la sentencia, con carácter previo al estudio y resolución de los mismos, hemos de precisar que constituyen el objeto de los mismos los siguientes pronunciamientos que contiene la resolución recurrida;

1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor común de los litigantes, Hernan, nacido el día NUM000/2016, de actualmente 6 años de edad; atribución que la sentencia de instancia confiere a la madre, interesando el padre que se le otorgue a él de forma exclusiva, con los pronunciamientos subsidiarios que de ello se derivan, esto es, que la madre satisfaga una pensión de alimentos similar a la acordada actualmente a cargo del padre (250 euros/mensuales), así como los gastos extraordinarios, y el establecimiento de un régimen de visitas, estancias, comunicaciones, entregas y recogidas idéntico al que contiene la resolución recurrida pero en sentido contrario.

2.- No adjudicación del uso y disfrute de la vivienda copropiedad de los litigantes, sita en DIRECCION000, a la madre y al menor.

3.- Horario de la recogida del menor y lugar en que ha de materializarse la misma y su entrega solicitando la madre que se establezca a las 19.00 horas y en punto intermedio entre sus respectivos domicilios proponiendo el municipio de DIRECCION001.

4.- Cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el padre, interesando la madre que se incremente su importe de 250 euros/mensuales que establece la resolución recurrida a 300 euros/mensuales.

SEGUNDO. - Atribución de la guarda y custodia del hijo menor. Doctrina jurisprudencial. Custodia compartida. Inaplicación. Interés del menor. Situación fáctica. Decisión de la Sala.

En esta materia viene sosteniendo el Tribunal Supremo desde el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre), la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/20 16, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, 442/2017, de 13 de julio, entre otras muchas); fundada en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre), afirmando que ese régimen debe ser el normal y deseable, no una medida excepcional, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea, aproximando este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial, y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019, entre otras muchas, señala, sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" ( STS 25 de abril 2014).

En el mismo sentido este Tribunal viene reiterando que "Ninguna duda debe generar el hecho de que es el interés del hijo y su beneficio el único criterio que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia, con prevalencia, claro está, sobre el lógico y encomiable deseo, reflejado en la postura de ambos progenitores, de tratar de tenerlos consigo el mayor tiempo posible. La existencia y necesidad desde todos los puntos de vista de un contacto fluido, permanente y estable de la menor con sus progenitores unida a que no debemos olvidar que es titular de un derecho a relacionarse con sus padres origina que lo normal y deseable sea el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, que es el natural y común, el que debe considerarse en palabras de nuestra jurisprudencia como normal e incluso deseable, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Por tanto, salvo que concurran causas o motivos que hagan poco aconsejable el establecimiento del mismo en base a los criterios que establece la jurisprudencia, analizados en atención a las particulares circunstancias de cada caso, debe partirse de que en principio no existe ninguna razón a priori que lo vede sin que el mero hecho de la edad del menor, matizada y ponderada en periodos de lactancia, o de que puntualmente en el periodo transitorio que va desde la ruptura de la convivencia hasta el establecimiento del régimen de guarda y custodia uno de ellos se haya hecho cargo en exclusiva de la guarda y custodia, se pueda erigir en un factor determinante y excluyente de aquel sin perjuicio, claro está, de que será uno de los criterios a evaluar junto con otros parámetros para indagar cual es el régimen más beneficio para el menor".

Partiendo de lo expuesto, en el caso de autos ninguno de los dos progenitores solicita la atribución de la guarda y custodia compartida al existir un impedimento insalvable que lo veda, residen en distintas poblaciones, DIRECCION002 (Guadalajara) y DIRECCION000 (Ciudad Real), que distan en más de 240 kilómetros, lo que hace inviable el establecimiento del citado régimen de guarda y custodia compartida. Por ello, ambos solicitan la atribución en exclusiva del mimo a su favor con el paralelo establecimiento de un régimen de visitas, estancias y comunicaciones en favor del progenitor no custodio.

La sentencia de instancia opta por atribuírsela a la madre en atención que ha sido ella quién siempre, excepción hecha del periodo en que ha trabajado (escasamente quince días), se ha ocupado y ha cuidado del menor, mientras que el padre ha trabajado con un amplio horario laboral en turnos de mañana, tarde y noche como preparador de pedidos de un supermercado, ha consolidado una situación de hecho de estrecha relación materno-filiar que unida, por un lado, a la falta de acreditación de la posibilidad de éste de modificar su jornada laboral y la insuficiencia del apoyo familiar, y por otro, al hecho de que simultáneamente se ha producido un cambio de residencia y escolarización justifican que el interés del menor ampare la atribución de la guarda y custodia en favor de la madre.

Argumentario que refuta el padre denunciando, en esencia, un error valorativo por cuanto se ha obviado que la madre cambio de residencia, empadronó y escolarizó al menor en DIRECCION000 sin consentimiento del padre y para obtener la guarda y custodia en exclusiva.

No va a entrar esta Sala en analizar las razones que llevaron a los litigantes a comprar una vivienda en DIRECCION000, ni a desplazarse a dicha localidad primero en periodo estival, ni finalmente a cambiar el lugar de empadronamiento y escolarización del menor ni a fijar la madre su residencia de modo definitivo en esa localidad, ni a si esas circunstancias obedecían a una crisis de pareja o a otros motivos personales y/o familiares. La realidad es que esas circunstancias acaecieron y se enmarcan dentro del derecho a la libertad de las personas entre las que se incardinan la libre circulación personal, otra cosa distinta es la posible incidencia que esos hechos puedan tener en la atribución de la guarda y custodia del menor, materia en la que debe primar el interés del menor.

Conviene recordar como ha dicho el TS en sentencia de 6 de octubre de 2.016 "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menora. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este ( STS 27 de abril 2012 y 07 de Junio del 2013). El interés del menor ( SSTS 17 junio y 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"» ( STS de 11/02/2016). En el mismo sentido las STS Sala 1ª de 11/02/2016 y 19/02/2016.

Pues bien, sobre esas bases, lo que es incuestionable y no discute esta Sala es que, al igual que ambos progenitores reúnen las aptitudes y capacidades necesarias para asumir la guarda y custodia de la menor encontrándose plenamente facultados para ello, la realidad es que del menor, de actualmente seis años de edad, siempre se ha ocupado la madre, entre otras razones porque el padre ha trabajado fuera del hogar, y ello ha consolidado una situación y vínculo entre madre e hijo que hace que no solo no exista ninguna razón que ampare que la atribución se le confiera al padre y todo ello sin obviar datos tan significativos como que en el momento actual ello supondría un cambio radical en el modo y forma de vida del menor cuando ni siquiera está acreditado que el padre disponga de tiempo y posibilidades para ocuparse adecuadamente del cuidado y atención del menor.

En suma y recapitulando, desde cualquier ámbito en que se aborde la cuestión, la primacía del interés del menor, insistimos criterio esencial a respetar para resolver la cuestión, impone atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, lo que comporta que decaigan el resto de pretensiones que aparecen anudadas a la presente, esto es la fijación de un régimen de estancias a favor de la madre y de una pensión a cargo de la misma.

TERCERO.- Adjudicación del uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000. Consideración como vivienda familiar.Decisión de la Sala.

Cuestiona la parte la decisión de la juzgadora a quo de atribuir el uso y disfrute de la vivienda referida al considerar que no tiene la consideración de vivienda familiar, pese a haber sido adquirida por ambos litigantes.

Es criterio reiterado de esta Sala, por todas nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2.016, de que "solo debemos pronunciarnos sobre el uso de la vivienda familiar, sin que del artículo 91 del Código Civil se deduzca la necesidad de hacerlo sobre el uso de otros bienes inmuebles, todo ello, sin perjuicio de que las partes puedan instar la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo momento, si alguna de las partes ha venido disfrutando en exclusiva de determinados bienes comunes, podrá la otra esgrimir el crédito correspondiente contra la sociedad".

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 28 de octubre de 2.010 "La posibilidad de solicitar la atribución del uso y disfrute de la segunda vivienda familiar o de plazas de garaje, locales o trasteros requiere atender, no sólo al concepto de vivienda familiar, sino también a los criterios marcados por la jurisprudencia. Criterios que vienen a establecer que cuando el matrimonio tiene varias viviendas, sólo una de ellas tendrá el carácter de vivienda habitual y, por tanto, sólo sobre ella se puede pronunciar la sentencia de separación o divorcio mientras que sobre los otros sólo cabe solicitar su administración al interesar las medidas ( artículo 103 del Código Civil).

Por vivienda familiar, este Tribunal viene entendiendo (sentencia de 2 de Octubre de 2.009Jurisprudencia citada a favor), la que constituye la morada o residencia habitual del núcleo familiar antes de la ruptura matrimonial y dónde se cumple la obligación de vivir juntos ( artículo 67 del Código CivilLegislación citada que se aplica) y se presume que así vivenLegislación citada que se aplica).

Pues bien, extrapolando la doctrina expuesta anteriormente al supuesto de autos, este Tribunal no puede sino compartir lo señalado en la resolución recurrida acerca de que la referida vivienda merece esa consideración.

En efecto, cierto es que el apelante reside en DIRECCION002 y trabaja en las proximidades de dicha población, mas también lo es que ambos una vez adquirida la citada vivienda, inicialmente allí pasaban los periodos estivales de vacaciones, lo que, sin embargo, se fue prolongando en el tiempo hasta el punto de que allí residían desde hacía varios meses y era el domicilio en el que lo hacían en el momento en que se produce la crisis y ulterior ruptura de la pareja y el cese de la convivencia, razón por la que, entendemos, que constituía la sede de vivienda familiar, no de una segunda residencia o lugar vacacional, y es susceptible de ser atribuida en esta sede, sin que, por demás, sea objeto de controversia que se le adjudique a la actora y al menor, todo ello, sin perjuicio, claro está, de que al ser copropiedad de ambos se encuentra sometida al régimen de condominio.

CUARTO.- Recogida y entrega del menor. Lugar y Horario. Doctrina jurisprudencial. Circunstancias del Caso. Decisión de la Sala. Estimación parcial.

Constituye doctrina jurisprudencial ( sentencias número 289/2014, de 26 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/05/2014 (rec. 2710/2012)Régimen de traslado y recogida de menores. ,301/2017, de 16 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/05/2017 (rec. 3579/2016)Régimen de traslado y recogida de menores., y otras de 15 de diciembre de 2017, 21 de marzo de 2018, etc ...) que la resolución de quién ha de verificar el traslado de los menores y sufragar los gastos del mismo debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia; el interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil, y el reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil. El primero, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores y el segundo, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc...

Señalando el TS que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello, declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En la sentencia recurrida se acuerda el régimen primariamente establecido anteriormente, el padre acude al domicilio de la madre y esta lo retorna desde el del padre, aspecto que cuestiona la madre en una doble al considerar que se debe proceder a la entrega y recogida del menor en un punto intermedio (propone la localidad de DIRECCION001) y que se debe modificar el horario de recogida a las 19.00 horas para, habida cuenta la distancia existente entre las localidades (antes señalada), no alterar el horario del menor.

Ninguna duda suscita a este Tribunal que el régimen fijado en la sentencia en lo que atañe al régimen de recogida y entrega se adecúa escrupulosamente a los parámetros antes reseñados de interés del menor y reparto equitativo de cargas. No debemos olvidar que cada progenitor verifica un viaje, sufraga sus gastos y se tiene que desplazar tan solo un día, circunstancia que no acontece con el criterio que propone la madre que obliga a cada uno de los progenitores a viajar cada fin de semana dos días, los viernes y domingos. Desde esa perspectiva resulta más equitativo y menos gravoso para ambos progenitores la solución que adopta la resolución recurrida. Tan solo se justifica, por tanto, el interés de la madre por el hecho de que en cuando ella recoge al menor, como es público y notorio, al tener que atravesar el área metropolitana de Madrid, un domingo en horas de tarde cuando se produce el regreso de un fin de semana las posibilidades de encontrarse un atasco y, por tanto, de resultar muy lento, gravoso y dificultoso el desplazamiento son patentes y manifiestas. Pero esas circunstancias son igualmente predicables del desplazamiento que realiza el padre, pues no debemos olvidar que el mismo se encuentra una situación idéntica o muy parecida los viernes cuando recoge al menor y debe atravesar la misma zona. Por ello, el establecimiento de un punto intermedio para el intercambio del menor, tan solo prioriza el interés de la madre de evitar el acceso al área metropolitana de Madrid en momentos de tráfico intensivo, todo ello en perjuicio del padre, no resultado equitativo ni ajustado a los parámetros antes referidos, lo que hace que rechazamos dicha pretensión en ese extremo.

Por el contrario, entendemos que debe prosperar la dirigida a señalar que la recogida del menor se produzca a las 19.00 horas por cuanto en función de la edad del menor y la distancia existente entre la ciudad de recogida y la de su residencia unida a las circunstancias antes dichas de intensidad del tráfico hace que la duración del desplazamiento impone adelantar el horario de recogida en los términos propuestos por la madre-recurrente todo ello en aras a posibilitar que la llegada a su lugar de residencia sea a una hora razonable que le permita acostarse y descansar el tiempo oportuno para retomar al día siguiente su actividad escolar.

QUINTO.- Cuantía de la pensión alimenticia. Doctrina legal y jurisprudencial. Examen del material probatorio. Conclusiones. Desestimación del recurso.

Este Tribunal viene señalando (sentencia de 14 de junio de 2021 y 24 de enero de 2.022, entre otras muchas) que "El criterio legal general es que la cuantía de los alimentos es proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe ( art. 146 del Código Civil ). Se trata de un concepto jurídico indeterminado que trata de mantener un equilibrio cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación. El principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia exige tener en cuenta; por un lado, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta la educación de los menor en todos sus aspectos, incluido el comedor; las obligaciones que pesan sobre los padres respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc.; y por otro, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( STS 28-3-2014 ), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas y su patrimonio, y a los tiempos de estancia en casa de cada uno".

Sobre esas bases lo que cuestiona la parte apelante es el manifiesto desequilibrio que a su juicio se produce en la cuantificación de la pensión habida cuenta la desigual situación económica que presentan ambos progenitores y las necesidades del menor denunciando error en la valoración de la prueba y solicitando un incremento en cincuenta euros de la cantidad fijada, todo ello acorde con lo interesado por el ministerio fiscal.

Vaya por delante que esta Sala comparte la determinación cuantitativa del importe de la pensión en la medida en que no se pueden obviar datos tan relevantes como que si bien el padre tiene unos ingresos que oscilan entre 1.500 y 2.000 euros aproximadamente, teniendo en cuenta tanto sus emolumentos ordinarios como los derivados de horas extras, no se puede desconocer que los gastos del menor son los ordinarios de cualquier niño de esa edad que cursa estudios en un colegio público siendo sus gastos, al margen de libros y material escolar, únicamente de alimentación, vestuario y calzado en la medida en que los de alojamiento los tiene cubiertos al residir en una vivienda de sus padres, mientras que el padre se ve obligado a abonar el precio de alquiler de la vivienda en que reside (550 euros/mensuales). Si a ello le añadimos que la madre, al menos cobra la prestación de 430 euros/mensuales, lo que no obsta para que habida cuenta la edad del menor, se encuentra en condiciones idóneas para obtener ingresos, y que debe contribuir equitativamente a sufragar los gastos del menor conjuntamente con el padre, parece razonable y mesurado, en dichas circunstancias, fijar en la cantidad indicada (250 euros/mensuales), el importe de la pensión máxime cuando no se puede obviar que al producirse la ruptura la madre detraía con el consentimiento del padre 200 euros/mensuales de la cuenta en común a tal fin, sin que conste que no se le autorizase una cantidad superior, y el importe fijado finalmente es algo más elevado que dicha cifra.

SEXTO.- Costas.

Pese al fracaso del recurso articulado por el padre y al éxito parcial del planteado por la madre, dada la naturaleza especial de este tipo de procedimientos y la naturaleza de las cuestiones controvertidas, entiende esta Sala que no procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias ni como consecuencia de ninguno de los dos recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación