Sentencia Civil 34/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 236/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Delimitación del objeto de ambos recursos.

Habida cuenta los términos en que se han articulado tanto el recurso formulado por la parte actora como la impugnación formulada por la demandada son objeto de controversia en esta alzada los siguientes pronunciamientos:

1.- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa e hijos, interesando que se limite a que alcancen la mayoría de edad.

2.- La atribución del uso del vehículo Audi A7, titularidad de ambos cónyuges, a la Sra. Enriqueta.

3.- Régimen de visitas y comunicaciones establecido, si bien limitándose la impugnación en cuanto a la atribución completa del mes de agosto, solicitando que se le asigne tan solo una quincena de forma alternativa anual.

4.- Cuantía de las pensiones alimenticias fijadas a favor de los dos hijos del matrimonio que formaban los litigantes, Marí Jose e Plácido, de actualmente 12 y 5 años de edad; aspecto impugnado por ambas partes, interesando el actor-apelante que se minore de 475 a 300 euros/mensuales por cada hijo, mientras que la demandada solicita que se eleve a 650 euros mensuales por cada hijo.

5.- Exclusión del concepto de gastos extraordinarios los de inicio del curso escolar -libros y material escolar-.

SEGUNDO. - Uso y disfrute del domicilio conyugal. Temporalidad.Acuerdo de las partes.

Se impugna el pronunciamiento de la sentencia que atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar únicamente en el sentido de que se limite hasta la mayoría de edad de los menores.

Para la para la resolución del mismo es necesario poner de manifiesto dos hechos sustanciales.

Primero, que la única referencia a la temporalidad del uso la encontramos precisamente en la demanda donde la parte actora, hoy apelante, solicita que se atribuya el uso a la demandada hasta que los menores alcancen la independencia económica.

Segundo, que sobre este extremo nada se discutió en la instancia ni refiere la sentencia. Simplemente se lo atribuye a la demandada y a los hijos comunes sin precisar temporalidad. A tal efecto señala en su fundamento de derecho segundo, que existe acuerdo entre las partes acerca de que se atribuya a la esposa al tiempo que también hay conformidad en que ambos satisfagan por mitades el préstamo hipotecario que la grava y los tributos, impuestos y gastos derivados de aquella como seguros de vida y hogar. Por demás.

En ese contexto y teniendo en cuenta que tanto el artículo 96.1 del Código Civil, en su redacción anterior como en la actual dada por Ley 8/2021, de 2 de Junio (precepto en que se funda el apelante), condicionan la aplicación del mismo a que no exista acuerdo entre las partes, situación que aquí sí acontece. no cabe acceder a pronunciarnos, ahora, ex novo sobre la temporalidad interesada. Dicha la disposición legal tan opera en defecto de acuerdo entre las partes, extremo que se infiere de la propia pretensión articulada por la parte actora, hoy apelante, quién no solo plantea en esta alzada una cuestión no discutida en la instancia al albur de una reforma legal sino que obviar la circunstancia de que fue dicha parte quien interesó que se fijase hasta que sus hijos alcanzasen independencia económica, lo que es contrario al hecho de alcanzar la mayoría de edad y hace que el motivo articulado no solo contradiga con su propia pretensión inicial sino que vaya en contra de sus propios actos.

Por todo ello, el referido motivo.

TERCERO.- Atribución del uso y disfrute del vehículo Audi A7. Decisión del recurso. Materia ajena a la presente litis. Estimación del Recurso.

Cuestiona la parte el pronunciamiento que al respecto contiene la sentencia señalando que quebranta el principio de congruencia por cuanto no existió ninguna pretensión ni el demandante mostró conformidad a la misma.

En lo que atañe al primer extremo cierto es que la demandada interesó tanto en su demanda, acumulada a los presentes autos, como en la contestación a la formulada de contrario que se le asignase el uso del citado vehículo, al parecer, adquirido constante el matrimonio y cotitularidad de ambos litigantes.

Ahora bien, como nos encontramos en sede de un procedimiento de divorcio la primera cuestión a dilucidar es si cabe efectuar en dicho marco procesal un pronunciamiento como el pretendido.

En efecto, una cosa es que en sede de medidas provisionales coetáneas o anteriores al procedimiento de divorcio el juez, a falta de acuerdo de las partes, señale, conforme al artículo 103.4 del Código Civil, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a u otro de los cónyuges y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de cuentas, y otra bien diferente es que en la resolución que pone fin a dicho procedimiento, acordando la disolución del matrimonio por divorcio y la del régimen económico matrimonial proceda efectuar un pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute de los bienes, pues concluida la sociedad de gananciales lo procedente es su disolución y liquidación a través del procedimiento oportuno.

Sobre esta base queda extramuros de la presente resolución el pronunciamiento referido a la atribución del uso y disfrute de un bien común como es el vehículo A7 y ello con independencia de que exista o no acuerdo entre las partes, como parece inferirse de los acuerdos resultantes de la sesión de mediación y que ha propiciado que de facto la otrora esposa el uso y disfrute del citado automóvil a cambio de abonarle al actor una cantidad, cuyo presunto impago ha dado lugar a que se cuestione en esta sede el pronunciamiento referido.

Por todo ello en este extremo procede estimar el recurso dejando sin efecto el pronunciamiento que al respecto contiene en la sentencia, sin perjuicio de que las partes puedan en él oportuno procedimiento de liquidación y disolución solicitar la atribución del uso o ejercitar las acciones que le competan derivadas de la existencia del acuerdo que invocan a través del cauce procesal oportuno.

CUARTO.- Régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio. Alcance en las vacaciones escolares de verano. Mes de Agosto. Desestimación del motivo.

Esta Sala es plenamente consciente de las ingentes dificultades que comporta articular un régimen de estancias de los padres con los hijos menores cuando se trata del periodo de vacaciones escolares de verano toda vez que habitualmente la extensión de las mismas no coincide con la de sus progenitores. Conciliar el citado régimen cuando ambos progenitores trabajan resulta habitualmente complejo y obliga a los padres bien a recabar la ayuda de familiares bien a acudir a soluciones que ofrecen organismos públicos y privados (cursos de verano, campamentos, internados, etc...), para solventar la compleja situación que se produce.

Estos problemas, comunes y generalizadas cuando ambos padres trabajan, se palían en gran medida cuando alguno de ellos, como aquí acontece, tiene un periodo de vacaciones superior al ordinario; obsérvese que la madre es profesora en un colegio público y dispone de unas amplias vacaciones de verano que abarcan los meses de julio y agosto íntegros.

Ello que posibilita que ante la imposibilidad de atribuirle rotatoriamente por quincenas el régimen de disfrute a ambos durante las vacaciones escolares de verano al no poder disfrutar de las mismas el padre durante el mes de julio, para salvaguardar el interés de los menores, se acuerde que durante el mes de julio corresponda el régimen de estancias a la madre.

Hecha esta salvedad, habida cuenta la singularidad de las situaciones laborales de los padres, antes expuestas, lo que no es admisible es que el padre pretenda que durante el mes de agosto tan solo se le confiera el régimen de estancias durante una quincena bajo el socorrido pretexto de que la duración de sus vacaciones es de 26 días hábiles al año, lo que le impide que tenga esa extensión en verano cuando además las vacaciones escolares también abarca los periodos de navidad, semana santa y parte del mes de junio o septiembre en los que no opera el régimen ordinario. Siendo cierto ese argumento, no se puede desconocer que el citado mes tan solo tiene veintidós días hábiles (el 15 de agosto es fiesta nacional y festivo si no cae en sábado y domingo), que el interés de los menores impone que cuando su padre pueda pase el mayor tiempo posible con sus hijos, a tal efecto es expresiva la manifestación de su hija en la exploración judicial, y ello exige e impone que, por éste, se arbitren las medidas necesarias para dar cabida al citado régimen por cuanto no solo no se puede descartar apriorísticamente que no se va a poder cumplir si no se hace un esfuerzo para su cumplimiento y lo pretendido casa mal con el disfrute de sus propias vacaciones, todo lo cual justifica que se mantengan el régimen establecido, sin perjuicio de que las partes lleguen a un acuerdo que permita acomodarlo o ajustarlo a la actividad laboral de aquel en su caso.

QUINTO.- Cuantía de la pensión alimenticia. Doctrina legal y jurisprudencial. Examen del material probatorio. Conclusiones. Estimación parcial del recurso.

Este Tribunal viene señalando (sentencia de 14 de junio de 2021 y 24 de enero de 2.022, entre otras muchas) que "El criterio legal general es que la cuantía de los alimentos es proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe ( art. 146 del Código Civil ). Se trata de un concepto jurídico indeterminado que trata de mantener un equilibrio cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación. El principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia exige tener en cuenta; por un lado, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta la educación de los menor en todos sus aspectos, incluido el comedor; las obligaciones que pesan sobre los padres respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc.; y por otro, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( STS 28-3-2014 ), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas y su patrimonio, y a los tiempos de estancia en casa de cada uno".

Sobre esas bases ambas partes discuten el importe cuantitativo en que se han fijado los alimentos (475 mensuales por cada hijo), considerándolos desproporcionados e interesando bien su reducción (el padre) bien su incremento (la madre).

El examen del motivo pasa por analizar la situación económica de ambos progenitores y las necesidades de los hijos para a continuación teniendo en cuenta que ambos deben contribuir a sufragar su mantenimiento con todos los conceptos que comprende evaluar la proporcionalidad de los que corresponde abonar al progenitor no custodio.

En lo que respecta al padre, de profesión técnico electromecánico y que trabaja para la mercantil DIRECCION001, ha quedado acreditado en base a la prueba documental aportada a las actuaciones (fundamentalmente las declaraciones de IRPF de los años 2018, 2019 y 2020 y el extracto de movimientos de cuenta), que percibe una nómina mensual de aproximadamente 1900 euros líquidos, así como dos pagas extras en junio y diciembre de igual montante; igualmente, cobra con una regularidad trimestral alrededor de 1300 euros líquidos, como abono extra correspondiente a horas extraordinarias; también consta acreditado que percibe dietas por gastos de manutención y alojamiento al prestar sus servicios desplazado teniendo coche de empresa y tarjetas de combustible. En ese contexto podemos afirmar, prorrateando la totalidad de sus ingresos, en doce mensualidades que sus emolumentos netos anuales, una vez excluidas las cantidades que percibe como dietas y que no pueden ser computadas como ingresos a los citados fines al ir destinadas a satisfacer los gastos que genera su trabajo desplazado y ello con independencia de que de las mismas pueda resultar un ingreso para el citado, ascienden aproximadamente a una cantidad neta de 32.000 euros, o lo que es lo mismo, unos 2.666, 66 euros mensuales en doce mensualidades.

Por su parte la madre, como directora del CEIP DIRECCION002 de DIRECCION003 (Jaén), percibe unas retribuciones brutas de 37474, 91 con euros, lo que hace que su sueldo neto mensual prorrateado en doce mensualidades se eleve a unos 2.400 euros netos.

Ambos sufragan por partes iguales el importe de la hipoteca de la que fuera viviendas familia y el resto de los gastos derivados del préstamo hipotecario como seguros e impuestos. Residiendo en la misma la Sra. Enriqueta junto con sus hijos quien no satisface gastos de alojamiento mientras que el señor Jesús María abona una renta de 375 euros mensuales.

Por su parte los menores, Marí Jose e Plácido, asisten a un colegio público y no tienen por tanto gastos de educación ni consta que desarrollen actividades extraescolares o especiales y los restantes de vestuario, calzado, etc.. son los ordinarios y comunes a cualquier niño de su edad, con la excepción de los derivados de las patologías que presenta y que justifica que tenga unas necesidades especiales tanto alimenticias como farmacéuticas.

A los anteriores gastos habría que añadir, por ser preciso y necesario para la atención de los menores, el sueldo y salarios que percibe la asistenta que auxilia a la madre custodia a los fines de que pueda realizar su actividad profesional. Gastos que ciframos en una cantidad aproximada de unos 800 euros mensuales en atención al horario en que trabaja, así como que ha de quedarse con ellos al menos dos tardes a la semana desde la salida del colegio y hasta que la madre de su trabajo.

En definitiva y recapitulando, los gastos de los menores, en cuyo abono han de contribuir ambos progenitores, se pueden cifrar en una cifra de unos 1.600 euros/mensuales abarcando tanto los propios de los mismos como los derivados de la necesidad de personal doméstico de asistencia a la madre custodia, lo que hace que, en función de la casi similar situación económica de ambos progenitores, con la excepción de que el padre percibe unos ingresos algo superiores a los que soporta la madre pero que se compensan con su obligación de abonar gastos de alojamiento nos lleva a concluir que la cantidad a satisfacer por el padre, ponderando los parámetros expuestos, debe ascender a la cantidad de 420 euros/mensuales por cada hijo, lo que justifica el éxito del recurso articulado por el padre en ese extremo y el paralelo rechazo del interpuesto por la madre.

SEXTO.- Gastos extraordinarios. Material escolar y libros. Decisión de la Sala. Exclusión del concepto.

Esta Audiencia Provincial y esta Sección en particular ha elaborado acerca del concepto de gastos extraordinarios un cuerpo de doctrina ampliamente reflejado entre otros muchos en nuestro auto de 22 de octubre de 2018 y en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2022 , teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial actual. En ella señalamos que como tales hay que entender los que siendo necesarios, en función del status económico familiar, tengan naturaleza excepcional bien por su dimensión cuantitativa (que los hará excesivamente gravosos para uno de los cónyuges) bien por el carácter irregular, esporádico, aislado o imprevisto de su devengo, incluyéndose el resto en los ordinarios que generan la prestación de alimentos que se extiende a los necesarios para "la educación e instrucción del alimentista" - artículo 142 del Código Civil-. Concepto que es plenamente acorde con la doctrina jurisprudencial actual. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.014 ha señalado que la " La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción", para añadir que " Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. 3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos ".

En idéntico sentido tenemos las STS de 15 de octubre de 2.014, 21 de septiembre de 2016 o 13 de septiembre de 2017, entre otras muchas.

En definitiva, las características de los gastos extraordinarios son: a) Excepcionalidad, no son gastos habituales ni ordinarios, se salen de los natural o común; b) Imprevisibilidad, no pueden anticiparse ni preverse apriorísticamente, se ignora si llegara o no a surgir, y no se producen con cierta regularidad; c) Necesidad, tienen naturaleza alimenticia y se engloban dentro del concepto genérico de alimentos del art.142. C. Civil; d) Proporcionales a la capacidad económica de los progenitores, acordes al nivel de vida de la familia; e) No están cubiertos por los alimentos ordinarios; f) Necesitan una predeterminación y objetivación en todo caso y momento.

Sobre esas bases no cabe duda que muchos gastos ordinarios tienen periodicidad distinta la mensual (por ejemplo las matrículas, libros escolares, uniformes, etc.) de tal forma que la pensión alimenticia incluye todos los gastos habituales, en cómputo anual, sin perjuicio de que el pago de la pensión se establezca con una periodicidad mensual por un importe que no es ni más ni menos que una media de todos los gastos comunes y ordinarios del alimentista. Por ello los gastos de libros y material escolar de los hijos deben ser excluidos de dicha consideración. Son gastos ordinarios subsumidos dentro del concepto de pensión alimenticia.

En esos términos se estima el recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en autos justifican que no se efectúe especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada ni como consecuencia de ninguno de los dos recursos articulados.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación